【案情】

    2011年年底，被告人朱某与情妇郭某（另案处理）在河南省洛阳市宜阳县城关镇陶瓷厂职工宿舍租住同居。2013年2月10日，二人生育一男婴，因害怕双方家庭知道此事，二人遂商议将孩子送人，并找介绍人陈某帮忙，后陈某通过谷某联系到收养人王某，孩子出生数日后，朱某与郭某在租住房内通过陈某将男婴送给王某抚养，朱某收取王某现金2万元。上述事实由被告人朱某供述、证人陈某和王某证言予以证明。

    【分歧】

    本案争议焦点在于：将自己亲生子女送人抚养并收取巨额财物的行为如何定性？

    第一种意见认为，被告人朱某的行为不构成犯罪。其主观上不存在出卖孩子的目的，而是因为双方家庭的原因将孩子送养，2万元具有酬谢的性质，是否明显不属于“营养费”、“感谢费”法律并无明确规定，因此不构成犯罪；第二种意见认为，被告人朱某的行为构成遗弃罪。原因是其拒绝或放弃法定抚养义务将自己亲生孩子送别人抚养，且收取一定费用，符合遗弃罪构成要件；第三种意见认为，被告人朱某行为属于民间送养行为。朱某与情妇生下孩子后，怕双方家人知道此事，就将孩子送人抚养，收取医药费和营养费合情合理；第四种意见认为，被告人朱某行为属于拐卖儿童罪。朱某并非因为生活困难，而是为了非法获利将亲生子女送人抚养，并收取钱财，实际上是借送养之名出卖亲生子女的行为，既不属于遗弃，也不属于民间送养行为，其行为已构成拐卖儿童罪。

    【评析】

    笔者同意上述第四种意见。主要理由如下：

    第一，从拐卖儿童罪与遗弃罪犯罪构成层面来分析。拐卖儿童罪是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为之一的。遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的行为。以亲生子女为对象的犯罪，在构成拐卖儿童罪或遗弃罪上的区别如下：1、在客观行为上。拐卖儿童罪由于犯罪对象是亲生子女的特殊性，只可能表现为“贩卖”行为。而遗弃罪在客观上表现为对自己亲生子女应当承担抚养义务而拒绝承担，该罪在一般情形下表现为不作为。2、在犯罪情节上。拐卖儿童罪并没有要求以情节恶劣为犯罪构成要件，只要行为人以出卖为目的，将亲生子女卖给他人，即构成犯罪。而遗弃罪则以情节恶劣为必要条件，即要求手段、行为恶劣，或者对儿童身心等方面造成严重影响等后果。3、在主观目的上。拐卖儿童罪要求行为人是以出卖为目的，即出卖亲生子女以换取一定的钱财。而遗弃罪重在强调行为人主观上是以放弃、拒绝承担自己的抚养义务为目的。本案中，被告人朱某客观上没有拒绝抚养行为、没有造成情节恶劣情形，但是具有出卖孩子的目的，所以其行为应认定为拐卖儿童罪。

    第二，从借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为区别的层面来分析。在司法实践中区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的关键在于行为人是否具有出卖的目的。如果行为人将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；或明知对方不具有抚养目的，根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；或为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的，则应当认定为拐卖儿童罪。而如果行为人是迫于生活困难，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇儿童罪论处。本案中，被告人朱某实施犯罪行为的主要原因不是迫于生活困难，不属于民间送养行为。

    第三，从犯罪形态“吸收犯”层面来分析。根据刑法原理对罪数的相关规定，吸收犯是指行为人的数个犯罪行为因为一个被另一个所吸收，而失去独立存在的意义，仅以吸收之罪处断的犯罪形态。其吸收类型主要包括：1、主行为吸收从行为。如甲乙共同犯罪，甲先是起帮助作用，后来参与进来实行；2、实行行为吸收预备行为。如入户抢劫行为，非法侵入他人住宅本身就是一个犯罪行为，属于抢劫罪的预备行为，但仅定抢劫罪一罪；3、重行为吸收轻行为。如甲开始用刀砍乙时只想教训一下乙，砍了两刀后，又想杀死乙，便砍死了乙，对甲只定故意杀人罪即可。本案中，被告人朱某有两个犯罪行为——先有“遗弃的行为”：对出生数日的亲生孩子，自己作为父亲不尽抚养义务，而送于他人抚养；后有“贩卖的行为”：将亲生孩子送他人抚养后，索取钱财。这两种行为相互独立，分别触犯不同罪名，按照重行为吸收轻行为的原则，应以拐卖儿童罪处理。

    最后，对于出卖亲生子女的处理问题，笔者提出三点建议：一是进一步明确“以营利为目的”。按照现有司法解释，何谓“巨额钱财”，目前缺乏统一的标准，亟待进一步明确；二是进一步明确“情节恶劣”的认定问题。因为按照“遗弃罪”罪处理的也有“情节恶劣”之规定，须进一步明确以免造成法律冲突；三是进一步修改起点刑期。拐卖儿童罪法定最低刑是五年，但出卖亲生子女案件若按最低刑期五年仍显量刑过重，明显“罪”“责”“刑”不相适应，建议对刑法相关条款作出修改。