《刑事诉讼法》第二百三十七条规定了“上诉不加刑原则”，分别为：（一）第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚；（二）第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，原审人民法院原则上也不得加重被告人的刑罚。而《刑事诉讼法》同样对该原则的适用也规定了相应的例外情形，即若人民检察院提出抗诉，自诉人提出上诉，或者发回重审的上诉案件有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的，则不受“上诉不加刑原则”的限制。但司法实践中，对于“上诉不加刑原则”的具体适用仍有一定的争议，例如如何解释“有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的”或者“新的犯罪事实”究竟包括哪些情形？《刑事审判参考》第1025号参考案例“钟兆桂、伍斯云等故意伤害案”便涉及到这一争议问题的讨论。本文拟通过该参考案例讨论对“上诉不加刑原则”中“新的犯罪事实”的理解。

【案例简介】

2000年1月24日下午，被告人李亚明、钟兆桂、伍斯云与杨亚喜（已另案判刑）、伍真等人到茂名市某酒店吃饭。杨亚喜获知赵鹏翔（被害人，男，殁年38岁）、全明强、叶兴、梁友在该酒店聚赌后，参与其中赌博。在赌博期间杨亚喜因与赵鹏翔产生矛盾，后纠集李亚明、钟兆佳、伍斯云等人对赵鹏翔实施殴打。之后，赵鹏翔离开酒店大厅。杨亚喜、李亚明、钟兆桂、伍斯云又追到酒店外路边，继续殴打赵鹏翔，将其打倒在地。赵鹏翔因抢救无效于同月26日死亡。经鉴定，赵鹏翔系因头部等多处被钝器（如棍棒类）打击引起颅骨骨折，硬膜外血肿、脑挫裂伤并形成脑疝导致死亡。

茂名市中级人民法院认为，被告人李亚明、钟兆桂、伍斯云伙同他人故意非法伤害被害人身体，致被害人死亡，其行为均构成故意伤害罪，依法应当惩处。其中，伍斯云犯罪后自动投案，具有自首情节；其积极劝说钟兆桂的家属动员钟投案自首，具有立功表现，依法可以对其从轻或者减轻处罚。钟兆桂犯罪后自动投案，具有自首情节，依法可以对其从轻或者减轻处罚。茂名市中级人民法院判决如下：1.被告人李亚明犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年。2．被告人钟兆桂犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。3．被告人伍斯云犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。

宣判后，被告人李亚明、钟兆桂不服，以原判量刑过重为由向广东省高级人民法院提出上诉。广东省高级人民法院经审理后认为，原审判决认定被告人伍斯云具有自首、立功情节，被告人钟兆桂具有自首情节的事实不清，于2013年6月3日裁定发回茂名市中级人民法院重新审判。茂名市中级人民法院经重新审理后认为，被告人李亚明、钟兆桂、伍斯云的行为均构成故意伤害罪。钟兆桂、伍斯云虽然自动投案，但未如实供述其所犯罪行，依法不能认定具有自首情节。伍斯云劝说钟兆桂的家属动员钟投案自首，与法律规定的协助公安机关抓捕同案犯而构成立功的要求不符，依法不能认定有立功表现。钟兆桂、伍斯云均无法定减轻处罚情节。但根据“上诉不加刑原则”，故本案重审时不得加重钟兆桂、伍斯云的刑罚。

宣判后，被告人李亚明、钟兆桂、伍斯云均未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

【争议焦点】

原判因错误认定被告人具有自首或者立功情节而减轻处罚的，发回重审纠正后能否据此加重被告人的刑罚？换言之，如何理解“上诉不加刑原则”中的“新的犯罪事实”？

【法理分析】

根据《刑事诉讼法》第二百三十七条第一款的规定，发回重审的上诉案件若要突破“上诉不加刑原则”必须同时满足两个要件：一是“有新的犯罪事实”；二是“人民检察院补充起诉”。上述两个要件的确立意味着发回重审的上诉案件能否对上诉人加重刑罚必须建立在发回重审之后犯罪事实是否发生变化并且检察院对发生变化的犯罪事实作相应起诉的基础上，这也符合刑事诉讼“不告不理”的基本原则。然而，司法实践中，对于“新的犯罪事实”的争论主要在于，“新的犯罪事实”指控犯罪的范围是否既包括与原指控犯罪行为相关的新犯罪事实（即“旧罪新事实”），又包括原指控犯罪行为之外的有关于新罪的犯罪事实（即“新罪事实”）。本文认为，对于“新的犯罪事实”应当进行限缩理解，即“新的犯罪事实”是指除原指控犯罪之外的新的犯罪事实，主要依据如下：

一方面，“新的犯罪事实”应当仅包括除原指控犯罪之外的新的犯罪事实。从条文表述来看，《刑事诉讼法》条文的确未对“新的犯罪事实”作出具体限定，没有只限定于除原起诉书指控之外的犯罪事实。但是，从保障被告人上诉权的角度来看，在仅有被告人上诉而检察院未补充起诉的情况下，原指控的罪名未作任何变更，如果被告人因畏惧上诉加刑而放弃上诉，那么必然会导致被告人上诉权的虚置化。因此，将“新的犯罪事实”限定于原指控犯罪之外的新的犯罪事实能够在一定程度上保障被告人的上诉权。又从程序的角度来看，发回重审的上诉案件要突破“上诉不加刑原则”还必须满足检察机关补充起诉的要件，而“检察院补充起诉”是指检察机关在原先指控犯罪的基础上，增加新的犯罪事实，或者变更原先的指控事实，而不仅仅是在未改变原先指控犯罪的情况下，仅补充新的证据而已。如果检察机关仅仅补充新的证据，那么只是为了让原先指控犯罪的事实更加清楚，证据确实、充分。因此，从这一点同样能得出“新的犯罪事实”应当以除原指控犯罪之外的新的犯罪事实为限。

另一方面，“新的犯罪事实”不包括原审法院原先未认定的检察机关所指控的事实，也不包括检察机关在原指控犯罪基础上新补充的证据。无论是第一种情况，还是第二种情况，均不存在新增犯罪事实或者变更原指控犯罪的情况，均是建立在原先的犯罪事实之上。其中，“检察机关在原指控犯罪基础上新补充的证据”，更多的应当理解为量刑层面上的证据，即数额、自首、坦白、立功、主从犯、既未遂等方面的事实。那么，对于上述情况，若出现判处刑罚畸轻的情况，应当如何处理？本文认为，可以参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条第（七）项的规定“原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。”发回重审的法院不应当直接加重刑罚，若必须对量刑予以纠正，则依照判监督程序重新审判。

回归到本案中，原判因错误认定被告人具有自首或者立功情节而减轻处罚的，发回重审纠正后未加重被告人刑罚的做法是合理的，主要基于两点理由：一方面，本案中检察机关对本案作出补充起诉，既未增加新的犯罪事实，也未变更原先的指控事实。另一方面，原判因错误认定被告人具有自首或者立功情节而减轻处罚的，但是原指控的犯罪事实未发生变化，只是在原先查明的事实与搜集的证据上作出更为准确的认定，不能认定为“有新的犯罪事实”。综上，即便重审认定被告人不具有自首或者立功的情形，也不能在检察机关未增加新的犯罪事实与未变更原先的指控事实的情况下加重被告人的刑罚。