甲、乙、丙三人系同村村民，一同外出在同一工地打工。工地老板在大会上说，用大家的身份证为每人在银行开户，办个存折，以后工资就发在各自的存折上，密码统一是888888。每人拿到存折后，可以到银行更改密码。之后，大家分别领到了自己的存折。一天，甲看见工地上有个存折，捡起一看，是丙的存折，上有7000元存款。这时，乙走过来，看见甲拿着一个存折，凑过来一看，是丙的存折。甲、乙商量，去银行试试，看能否取出？二人来到银行，试用888888密码取出7000元后均分。丙发现遗失存折后，立即到银行挂失，发现7000元被取走，遂报案。公安机关通过对取款录像辨认分析，将甲、乙传唤至公安局，二人到案后，即如实供述了取款经过，并主动将7000元退出。
【分歧】
本案在审理过程中，存在三种意见：
第一种意见认为，甲、乙二人的行为构成盗窃罪。 根据《刑法》第二百六十四条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多此盗窃公私财物的行为。本案中 甲、乙违反被害人的意志，将他人的财物转移为自己占有， 构成盗窃罪。
第二种意见认为，甲、乙 的行为构成信用卡诈骗罪。根据《刑法》第一百九十六条的规定，信用卡诈骗罪是指使用伪造或作废的信用卡、冒用他人信用卡或者恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。 二被告人冒用他人信用卡， 因此构成信用卡诈骗罪。
第三种意见认为，甲、乙二人的行为构成侵占罪。
【评析】
笔者同意第三种意见，理由如下：
一、 侵占罪，是指以非法占有为目的，将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不交还的行为。本案 中 甲、乙明知是丙的存折， 捡到后本应立即还给丙，却以非法占有为目的 取出 存款 ， 符合侵占罪的概念。
二、符合侵占罪的构成要件，侵犯的客体是丙的财产所有权 ，其二人知道失主是丙；在客观方面表现为拾得他人的遗忘物非法占为己有，数额较大且拒不退还的行为，就本案而言，二被告人将拾得的存折取出现金的行为，充分表明拒不退还；主观方面二被告人有故意性，明知自己占有的财物为他人合法所有，自己有义务将该财物交还他人，但故意拒不退还，其有非法占有的目的。
三、本案中 甲、乙 二人的行为不构成盗窃罪和信用卡诈骗罪，二人不 存在秘密窃取 财物的行为 ，取得存款是银行按照凭证约定支付的，不符合秘密窃取特征，不构成盗窃罪 ； 《关于中华人民共和国刑法有关信用卡规定的解释》中规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。 二人拾得的存折 不是刑法所规定的“信用卡”，因此， 也不构成信用卡诈骗罪。
故笔者同意第三种意见。
文章来源：汤阴县法院