裁判要旨
基本案情
公诉机关铜川市王益区人民检察院诉称：2016年9月，被告人肖佳佳、秦欢伙同秦世操（在逃）等人共谋实施诈骗，以向全国各地邮寄虚假中奖彩单，并以中奖需要公证费、审计费、个人所得税为由，骗取被害人将钱款到账后，再电话联系秦欢，由秦欢通过POS机套现后，将现金交给肖佳佳。2016年9月26日，被害人赵荣芬收到上述中奖彩单，与中奖彩单上所留的兑奖电话与公证电话联系后，于2016年9月27日至9月30日先后四次给户名为郭建生的卡内共计转款9万元。随后由被告人秦欢用POS机将其中的8万元陆续套现交给肖佳佳。秦欢从中分得手续费3600元。另外1万元因不能被POS机刷出，后被孙佳兴、郭见生趁机取走。
2016年9月，陈吉鹏（已判刑）与樊岳杰（另案处理）等人共谋以上述方式实施诈骗，由被告人秦欢通过POS机将诈骗所得款套现。2016年9月25日被害人邓润客接到上述中奖彩单，与中奖彩单上所留的兑奖电话与公证电话联系后，要求以上述名义于2016年9月27日至10月2日先后四次在福建泉州市鲤城区火炬区、兴贤路等地的农业银行将共计37300元转入陈永学的银行账户中。随后由被告人秦欢用POS机陆续套现后交给陈吉鹏，秦欢从中分得手续费1700元。公诉机关认为被告人肖佳佳、秦欢欢的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定，建议以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人秦欢在庭审中自愿认罪，认为其主动交代了陈吉鹏，属于立功。其辩护人的辩护意见为：（1）对公诉机关指控第二起犯罪事实及罪名无异议；（2）认为被告人秦欢系从犯，有立功情节，其亲属退赔了损失，得到了谅解，辩称公诉机关指控达秦欢涉嫌诈骗的第一起犯罪事实不清，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
法院经审理查明：2016年9月，被告人肖佳佳伙同秦世操（在逃）共谋实施诈骗，以向全国各地邮寄虚假中奖彩单，并以中奖需要公证费、审计费、个人所得税等为由，骗取被害人将钱款转至其购买并掌控的银行账户中。秦世操联系了被告人秦欢刷卡套现，被告人肖佳佳将户名为郭见生的银行卡交给被告人秦欢。2016年9月26日，被害人赵荣芬收到上述中奖彩单，与中奖彩单上所留的兑奖电话与公证电话联系后，于2016年9月27日至9月30日先后四次从邮政储蓄银行铜川市红旗街支行、铜川市王益区农村信用合作联社山城信用社、建设银行铜川七一路支行给郭见生的不同银行卡上转款共计9万元。随后，被告人秦欢用POS机将其中的8万元陆续套现交给肖佳佳。秦欢收取手续费3600元。另外1万元因故未被POS机刷出，后被孙佳兴、郭见生取走。
案发后，被告人肖佳佳、秦欢的亲属及孙佳兴主动分别退赔被害人76400元、3600元和10000元现金，并取得被害人的谅解。
2016年9月，陈吉鹏（已判刑）与樊岳杰（另案处理）等人共谋以上述方式 实施诈骗，陈吉鹏联系被告人秦欢刷卡套现。2016年9月25日被害人邓润客接到上述中奖彩单，与中奖彩单上所留的兑奖电话与公证电话联系后，被要求以上述名义于2016年9月27日至10月2日先后四次在福建省泉州市鲤城区火炬区、兴贤路等地的农业银行将共计37300元转入陈永学的银行账户中。随后秦欢用POS机陆续套现后交给陈吉鹏，秦欢收取手续费1700元。
案发后，陈吉鹏退赔被害人邓润客37300元。
另查明，被告人秦欢被抓获后，其如实供述了被告人肖佳佳诈骗赵荣芬、陈吉鹏诈骗被害人邓润客的事实及其帮助肖佳佳、陈吉鹏等人刷卡套现的事实。
裁判结果
陕西省铜川市王益区人民法院于2017年11月1日作出（2017）陕0202刑初35号刑事判决：认为被告人秦欢的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。被告人未上诉，该判决已生效。
法院认为
法院生效裁判认为：被告人秦欢明知他人实施犯罪活动，为获取非法利益，仍然为其刷卡转移非法所得，且情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所罪。对公诉机关指控被告人秦欢诈骗的罪名应予以纠正，对其辩护人该辩护意见予以采纳；被告人秦欢、肖佳佳在归案后能够如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人秦欢归案后主动供述了被告人肖佳佳及陈吉鹏犯罪事实，且均已查证属实，系立功，可对其从轻或减轻处罚；被告人秦欢的亲属能够主动退赔被害人赵荣芬的损失，并取得被害人赵荣芬的谅解，依法可酌情从轻处罚。对辩护人的辩护意见予以采纳。综上，对被告人秦欢减轻处罚。
案例评析
随着经济的快速发展，为犯罪所得赃款刷卡套现的行为也相继发生，一些人以此为业来获取利润，实务中，对此类行为的认定不一，亟需明确，统一裁判尺度。本案中秦欢先后为电信诈骗犯罪分子刷卡取款，在审理中对秦欢行为的认定产生分歧，争议焦点是：一是秦欢通过使用 POS机刷卡套现的方式帮助诈骗分子取款的行为是构成诈骗罪还是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；二是对帮助诈骗犯罪刷卡套现行为的认定。笔者认为，该行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。我们分别论述如下：
一、秦欢的行为是否属于诈骗罪的共犯
公诉机关指控肖佳佳、秦欢的行为构成诈骗，本案审理中，一种观点认为，被告人秦欢对肖佳佳等电信诈骗的事是明知的，虽没有证据证明其与诈骗同案犯事前通谋，但秦欢在明知肖佳佳等人是诈骗团伙的同时，仍为其刷卡套现帮助取款，为诈骗犯罪的完成提供了便利和帮助，属于在实行犯罪过程中承继的共同犯罪，应以诈骗的共犯论处。另一种观点认为，秦欢是在被害人将钱款打到诈骗分子控制的账户后，即在诈骗犯罪已经既遂后，采取了虚假消费刷卡套现的方式将诈骗所得款项取出后交付诈骗团伙，其也没有与诈骗分子通谋实施诈骗，事后取款的行为不构成诈骗。
笔者同意第二种观点，理由如下：首先秦欢与诈骗团伙之间没有共同实行诈骗犯罪的意思联络。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”由此可见，共同犯罪中，共同犯罪人必须进行了犯意通谋，即共同犯罪人就共同犯罪进行了主观沟通和思想联系。所谓共同犯罪行为，是指各共向犯罪人的行为都指向同一目标，彼此联系，互相配合，结成一个有机的犯罪活动整体，共同制造犯罪的结果。客观方面必须具有共同的犯罪行为，主观上必须具有共同的犯罪故意。最高人民法院《关于窝藏、包庇罪中的“事前通谋的，以共同犯罪论处”如何理解的请示答复》中明确指出，“如果只是知道作案人员要去实施犯罪，事后予以窝藏、包庇或者事先知道作案人员要去实施犯罪，未去报案，犯罪发生后又窝藏、包庇犯罪分子的，都不应以共同犯罪论处，而单独构成窝藏、包庇罪。”本案中秦欢知道肖佳佳等人让其用pos机刷卡套现的钱是诈骗而来的，但其对整个诈骗活动的具体分工、措施并不清楚，也没有参与整个诈骗活动的谋划、组织，诈骗团伙也没有向秦欢发出参与、加入诈骗的要约，只是打听到秦欢可以刷卡就采取支付手续费的形式要求其帮助取款，且交给秦欢的储蓄卡在银行柜台或自助取款机可以自由支取，秦欢的取款行为并不是诈骗活动的必不可少的环节，与诈骗活动不是一个整体行为，事前也无共同诈骗的意思联络，也不属于事中承继的共犯情形，因为秦欢刷卡套现时，诈骗犯罪活动已经完成，受害人已将钱款打到诈骗团伙指定的账户，受害人已经脱离对钱款的掌控，诈骗团伙可以随时取款并处分，因此，秦欢的行为不构成诈骗罪的共犯。
其次，肖佳佳的诈骗犯罪已经既遂，秦欢的行为不能在诈骗罪里评价。《刑法》27条1款规定：“在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。”从犯分为两种情况，一种是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，通常指直接参加实行犯罪，但在整个过程中起的作用较小；另一种是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，主要指为共同犯罪实施创造条件，辅助实行犯罪。这里的辅助行为不是直接实行犯罪构成客观方面的行为，大都是在犯罪前或者犯罪中实施有利于犯罪的条件，使他人便于实施犯罪或者易于完成犯罪。因此，犯罪后的帮助行为，因无辅助实行犯罪的作用，不发生从犯的问题。只有犯罪前或者犯罪中通谋的，才以共同犯罪论处。本案中秦欢并未参与诈骗的实行行为，即使认定诈骗也不可能是主犯，只能是从犯，具体到秦欢的行为应系诈骗犯罪分子的帮助犯。那么，秦欢帮助犯罪分子取款从而逃避刑事追究的行为应当如何认定是本案的核心。
二、对秦欢采用虚假消费刷卡帮助诈骗犯罪分子套现行为的认定
本案中，秦欢明知是犯罪所得款项，采用虚假消费的形式用pos机刷卡套现的行为如何认定是争议焦点，从本案事实来看，秦欢并不是固定与某一诈骗团伙形成互相配合、默契的犯罪团体，而是不同的犯罪团伙在打听到秦欢有pos机可以刷卡套现后，为了掩饰其罪行没有自行到银行取款，而是通过秘密与秦欢取得联系后，由秦欢采用虚假消费的方式，在家刷卡套现后将赃款支付给诈骗犯罪分子，一方面帮助掩饰了诈骗犯罪分子的罪行，另一方面自己也没有参与诈骗犯罪，只是帮助刷卡套现，还能获取手续费，所以，秦欢在没有参与诈骗犯罪的策划、分工、联络，专门从事通过刷卡套现的方式帮助犯罪分子取得赃款的行为谋利。理由如下：
首先，本罪名在《刑法》分则中第六章第二节妨害司法罪中，其犯罪客体为司法机关的正常活动。本案中受害人将钱款已经打至诈骗分子控制的账户内，没有秦欢的帮助也可以取得款项，但为了躲避抓获而由秦欢刷卡套现，秦欢的行为实际上起到了帮助诈骗分子逃避追捕的作用，而诈骗犯罪侵犯的公私财物的所有权，本案秦欢刷卡套现并不是诈骗犯罪不可缺少的一部分，而是诈骗既遂后的窝藏包庇行为，因此，从侵犯的客体看，本案构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
其次，从客观方面看，秦欢也没有实施采用虚假手段让被害陷入错误认识的诈骗行为；且秦欢亦没有参与诈骗的组织、谋划、分工，其仅是事刷卡套现，为诈骗分子取款，获得提成，秦欢采取虚构经营业务的形式套取现金，损害的是国家的正常金融秩序，但为目前没有明确的罪名定性，导致实践中出现了司法认定上的分歧，而就现有刑法规定来看，刑法中掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪行为包括“窝藏、转移、收购、代为销售或者其他方法”，本案中，秦欢使用POS机将银行卡中诈骗赃款取现可理解为是“其他方法”。在本案中，诈骗犯罪分子不用银行卡也可直接取现，而是使用POS机套现的方式，主要是为了防止在取钱时由于监控而暴露，所以，秦欢使用POS机将涉案赃款套现的行为，妨害了司法工作的正常进行，应当认为是以“其他方法”掩饰、隐瞒了犯罪所得，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因此，笔者认为，从现有法律规定来看，认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪为宜。
最后，从主观方面看，秦欢没有与诈骗分子事前通谋，也不属于事中参与到诈骗犯罪中，诈骗犯罪中的邮寄中奖单、打电话等行为秦欢均没有参与，也不知晓具体的分工，作案方式及内容，唯一明确的是知晓其所取款项是犯罪所得，其在明知是犯罪所得赃款的情形下，仍以获得利益为目的为犯罪分子套现取款，其主观上是为了获利而实施了为犯罪分子逃避追究的帮助行为，故其主观上明知该款项为赃款，为获取高额手续费而帮助犯罪分子取款进而逃避刑事处罚和的行为，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主观要件。综上，秦欢的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
（陕西省高级人民法院 常媛媛）