为严密刑事法网，打击网络犯罪帮助行为，《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪。伴随网络犯罪的高发态势，帮助信息网络犯罪活动罪逐渐演变为较为活跃的罪名。

站在辩护的立场，我们讨论帮助信息网络犯罪活动罪，至少可以从三个方面展开。

一是，帮助信息网络犯罪活动罪，要求行为人“明知”他人利用信息网络实施犯罪。然而，“明知”与否，是当下司法认定难题之一，常常会存在认识上的分歧，是控辩双方的必争之地。

二是，帮助信息网络犯罪活动罪，以被帮助者利用信息网络实施犯罪为前提，即本罪的成立须对他人犯罪具有部分依附性。至于依附性的程度，理论上与实务中都有不同看法。

三是，帮助者与被帮助者的关系问题，是成立共同犯罪，还是单独定罪，不同裁判者给出的裁判结果也多有不同。

1、“明知”的认定

何谓“明知”，程度如何，在任一要求主观明知的犯罪类型当中，均有着不小的争议。鉴于网络犯罪的隐蔽性、技术性、新颖性，帮助信息网络犯罪活动罪对“明知”的判断，更是如此。

“明知”，作为主观层面的问题，要以表现于外的要素来证实，还要达到事实清楚、证据充分的标准。否则，就会因为缺乏“明知”或认定“明知”证据不够充分，而不能被认定为犯罪。

控方认定帮助信息网络犯罪活动罪，必须通过证据证实“明知”，通常有综合认定和司法推定两种方式。

第一，运用证据综合认定。

一般来讲，以被告人供述、同案犯供述、证人证言、电子证据等证据材料综合分析，查验被告人是否自认，有无他人指证，客观证据能否反映行为人的主观心态，全案证据结合起来是否能够排除被告人的自我辩解。

具体则是，行为人提供的技术、服务，自身行为是否具备合法性，是否接受他人指使、安排、指挥，有无酬劳、好处费，一对一还是一对多，对他人犯罪情况了解程度，根据常识或行业规范能否判断被帮助者是否从事犯罪行为，上游犯罪是否证成，对平台上充斥的非法信息、维权、投诉、举报如何处理等等。

比如，行为人通过沟通、问询、接触能够认识到被帮助者从事犯罪行为的情形下，依然接受委托，向赌博平台或诈骗组织，搭建、租售网站、提供结算、发布信息等服务行为。

第二，以推定方法认定。

《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络犯罪解释》）规定了七种推定明知的情形。

(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的；(二)接到举报后不履行法定管理职责的；(三)交易价格或者方式明显异常的；(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的； (五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的；(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的； (七)其他足以认定行为人明知的情形。

以推定方法认定明知的情形，在一对多的场合下较为常见，比如，交易的行为有无异常情况，交易价格有无异常状况，交易地点、场所，提供服务的方式是不是隐蔽，有无销毁数据、通过虚假身份接触，是否逃避监管，有无处理举报等等。行为人没有相反证据证实异常情况的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪。

需要指出的是，认定“明知”虽然有迹可循，但主观心态认定是个经验问题，更是个复杂问题，不同的案件往往会呈现出不同的样态。

这正是辩护人要重点关注的内容。因为，不论是通过证据认定“明知”还是推定“明知”，都须符合经验法则，符合证据认定标准。

“明知”证据不足，无法认定行为人犯罪，检察院不起诉的案件并不少见。例如，舟山市普陀区人民检察院一起不起诉决定，就指出“构成信息网络犯罪活动罪或诈骗罪均要求行为人在主观上具有“明知”或可以通过在案证据推定其“明知”，而本案证据无法证实被不起诉人高某甲主观上具有明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪而提供帮助，因此无法认定其构成帮助信息网络犯罪活动罪”。（参见舟普检公诉刑不诉（2018）8号不起诉决定书）

实践中，行为人通常会将网络技术是否为犯罪分子所利用解释为，“在公司，按部就班，拿固定工资，不了解公司犯罪情况”，“公司从事的是日常技术服务，不清楚他人是否从事犯罪”或是“公司服务的客户是不特定的，怎么能确定哪些客户是不是从事犯罪”再或“我和他们之间有明确的定价，价格适中，规范有序，又没有一起沟通过，怎么能了解他们是在犯罪”。

事实上，主观上没有“明知”的辩解理由，基本可以概括为四种类型：

一是，提供技术、服务的中立帮助行为，从自身经历或行业规范来看，对什么人会将技术或服务用来犯罪不知情；

二是，面向客户的不特定性，没有同客户有更多的交流，只是搭建技术或平台，以一般人的视角难以判断出客户从事的行为具有非法性；

三是，提供的服务行为有明确的交易对价，费用正常，交易行为符合市场要求，没有其他获利渠道；

四是，公司职员内部正常履职，没有额外报酬，缺乏犯罪认识，欠缺认识犯罪所需的必要知识，没有认识到自身业务的非法性。

因此，面对帮助信息网络犯罪活动罪，辩护人要紧的是充分把握“明知”认定规则，分析证据材料能否证实行为人的“明知”，审核被告人“辩解”是否难以反驳，将辩护做到有的放矢。

2、被帮助者的“犯罪”

帮助信息网络犯罪活动罪，要求行为人为被帮助者实施犯罪提供技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为。可见，本罪的实质是以被帮助者实施犯罪为前提，具备帮助犯的属性，本罪的成立对上游犯罪的认定有一定依附性。

第一，被帮助者犯罪与否证据不足的情形

本罪与被帮助者犯罪的依附性有多大，是在犯罪层面还是在违法性层面具备共同性，是否以被帮助者的实行行为完全充足犯罪构成为前提，理论上存在不同理解。

但可以明确的是，被帮助者实施的行为是否构成犯罪，事实不清、证据不足的情况下，帮助信息网络犯罪活动罪当然不能成立。因为，被帮助者是否犯罪查证不清的，帮助者是否帮助他人犯罪同样处于尚未查证属实的境况。

安康市汉滨区人民检察院作出的一起不起诉决定就是如此，“本院认为被不起诉人袁某某向“台湾老大”、“广西KS”寄出银行卡、电话卡的张数、卡号尚未查明，被帮助的上游犯罪团伙如何利用这些银行卡、电话卡，造成何等严重后果尚未完全查明，故本案事实不清、证据不足，不符合起诉条件”。（参见安市汉检刑一刑不诉（2020）52号不起诉决定书）

或许行为人明知他人利用自身提供的技术、服务从事犯罪行为。但是，要注意，若被帮助对象是否利用帮助者提供的技术、服务从事犯罪本就未查证的，帮助与被帮助的关联性存在证据问题，或是被帮助对象是否犯罪尚未查明的，为他们提供帮助行为的帮助者是否犯罪，同样事实不清、证据不足。

第二，被帮助者未达到犯罪程度的情形

帮助信息网络犯罪活动罪针对的被帮助对象往往具有多样性，即是一对多的情况。如果，众多被帮助对象的实行行为尚未都能达到犯罪程度，个体行为的危害性不符合标准的，比如未能达到犯罪数额或情节要求，那么帮助者能否构成犯罪。

《网络犯罪解释》第十二条第二款给出确定结论，即被帮助对象没有达到犯罪程度的，帮助者可以构成犯罪，同时给予了一定限制。该款规定，“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”。

很显然，关于帮助者与关联犯罪的依附性问题，《网络犯罪解释》采取的是折中论，即以被帮助者的行为达到犯罪程度为一般原则，以被帮助者尚未符合犯罪为例外。并且，这种例外情形有着明确限制，即确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度。

对于这种客观条件限制，我们应当采取限缩理解，毕竟帮助者能构成犯罪源于被帮助者的行为具备社会危害性。

首先，被帮助者的行为不是非法行为，而是可以构成犯罪的行为，只是因为证据上的认定，无法查证属实被帮助者的犯罪数额、犯罪情节是否符合标准。

其次，只有被帮助者众多，而个体行为危害性不足以成立犯罪的，才可以超越共同犯罪的依附性。也即帮助者若是为单一被帮助者服务的情形，不应适用该款规定。

再次，被帮助者是否构成犯罪，必须是客观原因无法查证，而非查证后被帮助者的行为确实未达到犯罪程度。比如，现有证据能证实陈某发布的广告导致一名被害人被骗2500元，尚未达到诈骗罪追诉标准，不足以证实陈某帮助信息网络犯罪活动情节严重，不符合起诉条件（参见中检刑刑不诉（2019）1号不起诉决定书）。

3、此罪与彼罪

帮助信息网络犯罪活动罪，在三年以下量刑。相较于被帮助者实施的犯罪，比如诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪、组织领导传销活动罪、集资诈骗罪等，帮助信息网络犯罪活动罪的量刑都较为轻缓。

帮助信息网络犯罪活动罪与其他犯罪的关系，是此罪还是彼罪的共同犯罪，往往成为辩护的有力方面。

帮助信息网络犯罪活动罪的定位，理论上有“帮助犯量刑规则”与“共犯正犯化”之争。根据本罪之罪状描述，不论是采取哪种理论，帮助者成立犯罪，不能完全独立存在，都要依附于被帮助者实施犯罪，要明知被帮助者犯罪。

由此，就会存在这样的问题，即都是帮助行为，为何有的案件可以成立被帮助者实施犯罪的共同犯罪，有的案件则被认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

司法实践中，有案件以公司内外部人员之间参与工作和认识程度不同，区分共同犯罪和帮助信息网络犯罪活动罪。例如，“章某甲作为公司员工，参与公司平台开发与维护，还提供客户信息和资源给公司使用，并在被捕之前指示高某乙删除数据，其行为是本案得以展开的基础行为，构成非法经营犯罪。高某乙作为外聘人员，在本案中开展的是技术开发服务，构成帮助信息网络犯罪活动罪”。（参见（2020）粤20刑终467号刑事裁定书）

也有案件认为，作为公司内部员工，没有与其他人员合谋诈骗，可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪。例如，“被告人胡某被汤某招募，提供技术维护，制作网站，不明知他人利用信息网络实施诈骗罪，没有与汤某合谋诈骗，构成帮助信息网络犯罪活动罪”。（参见（2018）鄂11刑终21号刑事裁定书）

绍兴市中级人民法院的一起诈骗案件，则又有所不同，以“明知可能”认定共同犯罪。帮助者虽未与被帮助者共谋，但明知其可能实施诈骗犯罪，被认定为诈骗罪共同犯罪。“二上诉人虽未与网站购买、使用者共谋实施诈骗犯罪，但明知对方可能实施诈骗犯罪。二上诉人的行为构成诈骗共同犯罪。故二上诉人及其辩护人提出的应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚的上诉理由及辩护意见不成立”。（参见（2019）浙06刑终643号刑事判决书）

由此可见，如何界分此罪与彼罪，司法现状较为混乱，没有章法可循。甚至有的裁判结论未必完全遵循《网络犯罪解释》规定，帮助者与被帮助者没有共同犯罪意思联络，但明知被帮助者可能实施犯罪的，有的被认定为共同犯罪；帮助者与被帮助者有犯罪意思联络，或是合谋，未被认定为共同犯罪，而是被判定为帮助信息网络犯罪活动罪。

总体而言，裁判者认定网络犯罪帮助行为，多是以帮助者认知程度的或然性、片面性、可能性，犯罪内容的概括性、具体性，帮助者自身位置的独立性、耦合性，帮助者与被帮助者有无具体犯罪合谋、意思联络的内容等方面进行综合分析或是推断。

因此，作为辩护人，帮助者一旦被指控为与被帮助者共同犯罪的，我们应当以案卷证据为根本，就帮助者对被帮助者实行具体犯罪参与程度、认知程度、意思联络、作案计划、分工情况、利润分配等进行细致的、全面的论证，避免网络犯罪帮助者陷入重罪困境。