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刑事辩护的证据思维

为了证成罪名的成立,并完成犯罪的指控,控方要建构一套完备的证据体系。为此,围绕控方的证据体系,找出问题的症结所在,提出有力的、合理的、有针对性的质疑,否定掉控方证据的价值,就是证据辩护。

当前刑事司法实践中,证据辩护的重要性越来越凸显。很多刑事案件,都是通过证据辩护的有效运用,才取得了罪轻或无罪的结果。考虑到刑事辩护的有效性,充分研究证据辩护,探讨刑事辩护的证据思维,就有着额外的意义。

证据辩护,关键在于运用证据规则,通过否定和质疑在案证据,或找到案外有利证据,实现出罪或罪轻的效果。具体来看,主要是三点:一是,针对单个证据的准入资格,即证据的证明能力展开审查;二是,就证据的证明价值进行细致的分析,即研判证据的证明力和证据体系的完整性;三是,以证据的全面性为依托,就案件证据进行查漏补缺。

1、否定不利证据

以《中华人民共和国刑事诉讼法》为基础,结合最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释(以下简称《刑诉法解释》),再辅之以相关的规范性意见,其中关于证据方面的规定,基本上概括构建了我国刑事司法中的证据规则。

虽然,以上相关证据规定,散乱的存放在不同的规范当中,未能形成专门的证据规则。但是,这些规定实际上已经形成了以证据审查和证据认定为核心的证据规则。作为辩护人,应对证据规定给予充分的重视,并能够灵活的运用到案件办理过程中,就证据问题提出有效质疑和纠错。

第一,证据的印证

关于被告人供述的印证规则,就有多个相关的证据规定,“被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证,有无矛盾;存在矛盾的,能否得到合理解释”;“被告人庭前供述和辩解存在反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不得采信其庭前供述”。

我们在辩护过程中,就证据印证规则的运用,一般是以下情形:一是,有效指出在案证据之间存在不可调和的矛盾;二是,发现在案证据未能做到相互印证;三是,在案证据前后反复、矛盾;四是,在案证据虽有反复,但指向的是被告人不符合犯罪所要求的事实,有不能排除的合理解释。

举例来看,北京市高级人民法院审理的一起故意伤害罪,就是因为证据之间相互不能印证,同一证据前后反复、矛盾的问题,最终判处被告人无罪。

在场的多名证人中,只有证人刘某一人作证称见到陈某军用右手持镐把抡了被害人一下,但没看清具体打在哪。法院经审理认为,本案虽有刘某证言,但未能做到证据之间相互印证,未能做到排除证据先后矛盾的问题,不能形成完整的证据链条,认定被告人不构成故意伤害罪。

归根结底,本案是否定了刘某的证言,进而否定了案件事实。裁判者运用到的证据规则正是证据印证和证据矛盾:即刘某证言与其他证据之问存在矛盾,未能得到相互印证;刘某的证言前后反复、相互矛盾。

第二,证据的不得作为定案根据

证据规则中有关于“不得作为定案根据”的相关规定,相当于在效果上径自否定了证据的准入资格和证据的证明价值。

《刑诉法解释》第九十八条规定,“鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件的”。

鉴定意见具备证明价值,关键在于检材的可靠性,但是若检材就不具备可靠性的话,那以此为依托的鉴定意见自然就成了“无水之源、无本之木”。

曾经办理过的一起非法吸收公众存款案件,就是通过有效运用证据规则,将犯罪数额大幅降低。

控方指控被告人涉嫌非法吸收公众存款罪,犯罪数额为6亿余元,关键证据是一份司法会计鉴定。

然而,该司法会计鉴定存在不能作为定案根据的问题,即作为检材的会计凭证不可靠、不客观:一是,会计凭证未能准确区分非法吸收公众存款和正常往来借款;二是,会计凭证记载显示有工程款转借款的现象;三是,会计凭证系手工记录,记载类别随意。

因为检材的问题,法院同意辩护人提出的重新鉴定申请,并采信第二次鉴定认定的数额,将犯罪数额认定为7000万余元。本案中,重点就是通过对检材的有力质疑,运用审查鉴定意见的证据规则,将犯罪数额大幅降低,实现了罪轻辩护效果。

第三,证据的关联性

还需指出的是,审查证据要关注证据关联性的有无和大小。有些证据虽然不存在合法性、客观性的问题,但是关联性非常的微弱,不足以证实案件事实。

最高人民法院指导性案例第1272号康文良故意杀人案,就曾着重指出要关注证据的关联性和关联程度。原审认定康文良犯故意杀人案的证据主要是从现场马扎上检出了其和徐某某的混合DNA。

这份DNA能否锁定被告人实施杀人行为,显然是不能的,因为马扎是随意移动之物,况且徐家马扎曾出借给其他邻居使用,被告人与徐家是对过邻居,被告人有接触马甲之可能,不能彻底排除作为邻居的康文良接触徐家马扎的可能性。

本案经重新审判,安徽省高级人民法院宣告康文良无罪,根本上来说就是DNA证据关联程度薄弱,根据证据的关联性规则,还不能排除其他合理可能。

证据规则,是关于证据审查和证据认定的基本规定,决定着证据能否成为定案根据。除去以上规定之外,还有证据合法性规则、证据鉴真规则等等。因此,审查案卷证据,进行证据辩护,关键是以证据规则为指引,找出证据问题,否定不利证据。

2、削弱证据体系

“以审判为中心”诉讼制度的构建,要求检察机关的刑事指控体系,须做到以证据为中心。既是以证据为中心,则不论是证据审查还是证据体系的搭建都围绕着证据来展开。

面对控方搭建的证据体系,辩护人同样要以证据为中心,找出证据的薄弱点,指出证据体系的问题所在。

例如,我们办理过的一起诈骗案,起诉意见书最初指控被告人的犯罪数额为300万元,检察院则将指控的犯罪数额变更为30万元左右,最终法院判处被告人缓刑。

犯罪数额之所以出现大幅变化,究其根本,是因为一个账本的打印件。经过审查分析,辩护人发现该份打印件记载的账目不完整,页数也不完整。更为重要的是,这份账本打印件的来源存在程序性瑕疵,即办案人员不是通过扣押、封存硬盘的方式,收集提取其中的电子数据,而是直接通过拍照打印的的方式固定证据。

《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第十条规定,“由于客观原因无法或者不宜依据第八条、第九条的规定收集、提取电子数据的,可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据,并在笔录中说明原因”。

根据该规定,打印拍照方式提取固定证据,不是不可以使用,但是要有限制条件,并需办案人员进行说明。可是,本案中的账本打印件不存在上述情况,证据来源上存在程序性瑕疵。办案单位如果能够进行合理说明,作出合理解释的,或会消除掉证据提取上的瑕疵问题。然而,办案人员随后出具的情况说明,不仅未能对程序问题作出补正,还确认了被告人犯罪所得事实不清。

本案会出现这种结果,主要是搜集、提取、固定证据的方式不够妥当。因为,证据收集方面的程序瑕疵,直接后果就是证据来源出现问题。一旦证据来源有瑕疵,则会影响该证据能否作为定案根据,这正是辩护人要关注的问题。

最高人民法院指导性性案例第579号吴金义故意杀人案,就是因物证“血掌印”来源不清,撤销死刑,发回重审。裁判理由中重点指出,“审查证据来源的客观性,是审查证据对案件事实的证明效力的重要环节,是决定该证据是否能够作为定案依据的基本要求。原则上来源不清或来源存疑的物证,不能作为定案依据”。

证据的薄弱点,不单是单个证据的问题,还存在整个体系不足以支撑待证事实的情形,即不能形成完整的证明链条,综合全案证据还是不能排除合理怀疑,结论不具有唯一性。

例如,我们办理过的一起帮助信息网络犯罪活动案,检察院决定不起诉的理由,就是证据体系的问题,即在案证据尚不能证实被告人明知他人实施犯罪行为还为其提供帮助。

本案的办理,究其一点,是对全案证据进行整合,分析全案证据能够证实什么,不能证实什么。本案中,在案证据只能得出行为人可能知道他人实施违法行为,但是尚未升级到犯罪的程度,主观明知犯罪的证据不够充分。正是现有证据不能证实行为人主观上的“明知”,检察院认定本案事实不清、证据不足。

“事实不清、证据不足”是辩护人进行证据辩护的一个有力支撑。另要注意的是,“事实不清、证据不足”的辩护贯穿于整个刑事诉讼程序,不少案件在审查批捕阶段就因证据不足而不被批准逮捕。

曾经办过的一起职务侵占案,就是整个证据体系尚未充足证实行为人有侵占公司钱款的行为,因为行为人有委托转款和转账凭证的行为,在案证据不能排除行为人有股权代持的合理怀疑,最终不被批捕。

在刑事诉讼过程中,当待证事实在证明过程中出现不确定的因素时,应当作出有利于被告人的认定。这是“事实不清、证据不足”的应有之义,现有证据是否存在合理的疑问,证据体系是否尚未形成完整的链条,当被辩护人重点纳入到证据辩护的视野。

3、还原案件全貌

只有当全案证据,包括对被告人有利的、不利的证据全部收集在案的情况下,才能够还原案件的真相。如果对被告人有利的证据未能出现在法庭,那么得出的裁判结论必然是片面的。

有时候,当我们审查案卷证据时,发现案件事实基本上没有问题。可是,我们还是要看一看,是否还有哪些不在案的证据,未被收集,并且还能说明案件有其他问题。

对被告人有利的证据,未能收集在案,主要是基于两种情况:一是,办案机关未能注意到对被告人有利的证据;二是,对被告人有利的证据未能随案移送。

就办案机关未注意到还有对被告人有利的证据而言,需要辩护人走访调查了解案件情况,进而掌握到还有新的证据,可以自行收集、调取,有困难的则可以提供证据线索,申请办案机关调查收集。

例如,我们办过的一起故意伤害案件,就在案证据来看,认定故意伤害罪没什么问题。案件起因是系琐事纠纷,李某某将王某某摔倒在地,致王某某左膝受伤,经鉴定为轻伤一级。

实际上,本案还存在需要进一步了解的情况,经过走访调查了解到受害人多次进出医院,并且看似伤情比较严重,同轻伤症状不是太相符。考虑到受害人多次就医的细节,就有必要申请办案单位到医院调取受害人病案。办案单位收集到受害人病案后,发现受害人有严重的骨质疏松症状。

了解到受害人病案这样的新证据后,检方重新组织鉴定,再次鉴定的结果则为轻微伤。经综合审查两次鉴定结果,检察院认为现有证据不足以认定故意伤害致人轻伤的结果,决定对被告人不起诉。

不同于办案单位没有注意到对被告人有利的证据而未收集,对被告人有利的证据未随案移送,则是办案单位已然是收集在案的证据,未随案移送到下一环节的办案单位。

对被告人有利的证据未随案移送的原因,多种多样。辩护人要做的是,找到证据已被收集但是案卷中确实不存在该证据的线索,就此要求办案单位调取该证据。

《刑诉法解释》第五十七条规定,“辩护人认为在调查、侦查、审查起诉期间监察机关、公安机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料未随案移送,申请人民法院调取的,应当以书面形式提出,并提供相关线索或者材料。人民法院接受申请后,应当向人民检察院调取。人民检察院移送相关证据材料后,人民法院应当及时通知辩护人”。

例如,在一起诈骗案的办理过程中,我们就是通过查看收集在案的被告人手机中提取的微信聊天记录,发现受害人的一句话“你之前发的聊天记录,不用再发了”,了解到二人的微信聊天记录应当“很丰富”。然而,经过审查案卷,辩护人确未发现被告人和受害人这样的聊天记录。

随后,辩护人向法院申请调取聊天记录,办案部门向法院提供一份聊天记录。原来是受害人在报案时提供的一份证据,但是该证据并未随案移送。正是基于这份新证据的出现,明确了被告人的部分犯罪数额存在问题。最终,本案被告人的犯罪数额从50万以上降低到50万以下,量刑从10年以上变更为四年左右。

由此可见,不论是找到未随案移送的证据,还是将未收集在案的证据找出来,辩护人均要细致审查案卷材料,对案件的证据进行整体分析,查漏补缺,才能找到证明被告人无罪或者罪轻的证据。

总结来看,证据辩护的根本是对证据进行纠错或质疑。因此,为让证据辩护实现有效性,就需对案卷证据认真研判,逐个分析证据是否能够作为定案根据,审查同一证据、不同证据之间的联系、区别,对全案证据作整体把握,还案件之本来面目。

文章来源:刑事律师

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