一、只有特定主体颁布的特定形式的法律文件，才能称之为国家规定：

关于国家规定的概念，《刑法》第九十六条及最高人民法院2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》均予以明晰，无论从相关规范的制定主体还是发布形式上来看，“违反国家规定”均有一定的形式要求，不符合的不属于国家规定的范畴。

1.全国人大及常委会通过的法律；

2.全国人大及常委会通过的带有单行法性质的决定；

3.全国人大及常委会通过的修正案、立法解释等；

4.国务院制定的行政法规；

5.国务院规定的行政措施：应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。

6.国务院发布的决定和命令：

7.国务院办公厅制发的文件：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

【刑事审判参考第1077号】被告人李彦生以北京恒通万嘉市场调查中心的名义经营有偿讨债业务。其接受辽宁省大连市人秦某某的委托向山西省太原市人陈某追讨 230 万元欠款，双方签订了《商账授权代理咨询劳务合同》，约定以收回欠款的 20%作为报酬。随后，李彦生伙同被告人胡文龙驾车随秦某某前往太原市，抵达太原市后，秦某某将陈某约出来商量还钱事宜。

本案中，认定李彦生等人涉嫌犯罪的依据是《关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知》，该通知是国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理局于 2000 年 6 月 15 日联合发布的，该通知明确指出系“经报请国务院同意”后发布，但从制发主体以及发布形式来看，均与《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定不符，因此，最终被认定为不属于刑法第九十六条中的“国家规定”。

二、国家规定的二次授权需要明确授权

国家规定的的效力层级均在国务院级别以上，但是这个层级以上的规定往往较为原则、概括，更细致性的规定需要对下位法进行授权。那么经过国家规定授权的下位法是否还属于国家规定。根据下述案例，笔者认为，如果国家规定明确授权下位法作出具体规定的，应予以适用，但如果没有明确授权，不应予以适用。

【(2018)粤01刑终1162号】2008年3月24日始，被告人周某某、梁某某开始实际运营及管理广州凡天网络科技有限公司，通过与作者签订协议的方式刊发网络文学作品，再以会员付费阅读及广告、推广等方式获取收益。该公司依法获批了出版物经营许可证和增值电信业务经营许可证，但未获批网络出版服务许可证。

本案中，被告人所在的公司根据国务院颁布的《出版管理条例》的一般性规定领取了出版物经营许可证，根据国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》的规定领取了增值电信业务经营许可证。但上述规定并没有具体规范网络出版服务的具体手续也没有授权下位法进行具体的规定。而《网络出版服务管理规定》是由国家新闻出版广电总局、工业和信息化部发布的，属于部门规章，不属于国家规定。被告人周某某、梁某某未根据《网络出版服务管理规定》取得网络出版服务许可证，不构成非法经营罪。

三、国家规定的内容应当具体、明确，原则性、概括性内容不应适用

由于违反国家规定的表述属于典型的空白罪状的形态，需要其他规范进行填补，如果适用的国家规定在内容上仍然是概括性的、原则性的，实际上就等同于没有适用，因此，作为空白罪状的适用，其所援引的规范也应当具体、明确。

【刑事审判参考第1077号】中，对非法讨债业务是否构成非法经营罪的讨论中，涉及到如下规定是否属于国家规定。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2013年4月23日联合发布的《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》(公通字[2013]12号)指出：“近年来，随着我国经济快速发展和信息网络的广泛普及，侵害公民个人信息的违法犯罪日益突出，互联网上非法买卖公民个人信息泛滥，由此滋生的电信诈骗、网络诈骗、敲诈勒索、绑架和非法讨债等犯罪屡打不绝……非法调查公司根据这些信息从事非法讨债、诈骗和敲诈勒索等违法犯罪活动。”

案例中，法院认为，《惩处信息犯罪的通知》虽然系最高人民法院、最高人民检察院与公安部联合发布的规范性文件，其中也提到了经营有偿讨债业务是违法犯罪行为，但并未明示具体违反的是哪个层面的法律或者行政法规，且该通知主要是就打击侵害公民个人信息犯罪做出的规定，只是附带提到实践中存在利用非法获取的公民个人信息从事非法讨债、诈骗和敲诈勒索等违法犯罪活动。因此，《惩处信息犯罪的通知》亦不足以作为认定经营有偿讨债业务的行为“违反国家规定”的法律依据。

上述案例可以说明，国家规定的内容也必须明确具体，才能以此作为构罪要件的前置性法律规范。

四、国家规定的适用也遵循从旧兼从轻原则

从旧兼从轻原则是指除了对非犯罪化、弱化惩罚或有利于行为人的规定之外，刑法不得有溯及既往的效力，其已作为一条最基本的刑法适用原则在审理刑事案件的司法实践中得到适用。最高院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》也明确了行政案件“实体从旧、程序从新“的适用规则。因此，作为犯罪构成要件的国家规定也同样适用。

【刑事审判参考第862号】2000年9月15日至2002年9月15日，被告人于润龙承包吉林省桦甸市老金厂金矿东沟二坑坑口，共生产黄金约23000克。2002年9月21日，于润龙自驾车辆将其承包金矿自产和收购的共46384克黄金运往吉林省长春市。途中从桦甸市沿吉桦公路行驶至吉林市南出口（红旗）收费站时，被公安人员抓获，涉案黄金全部由吉林市公安局扣押，后出售给中国人民银行吉林市中心分行，总售价为人民币3843054.58元，出售款上缴国库。

本案的核心问题在于在案件审理期间，《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》下发后，黄金收购、销售行为无须获取主管部门的审批许可，行为人是否仍然构成非法经营罪。于润龙从事黄金经营期间，黄金属于刑法第二百二十五条第一项规定的“专营专卖物品”，行政法的溯及力亦实行“从旧兼从轻”原则，在原审一审期间，文件发布后，黄金不再属于上述规定中的“专营专卖物品”，于润龙不构成非法经营罪。

五、非法经营罪中的国家规定应与市场经济秩序中的行政许可制度有关

非法经营罪规定在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，而从非法经营罪的罪状表述来看，也主要是针对行政许可制度的规定。因此，从非法经营罪保护的法益角度判断，其中的违反国家规定也应是与市场经济秩序有关的行政许可方面的国家规定。

【刑事审判参考第1077号】有偿讨债行为的社会危害性主要体现在对公民个人隐私和正常工作、生活秩序的破坏和干扰，对于正常的市场经济秩序虽有一定的危害，但并非主要方面。就非法经营罪来说，根据刑法第二百二十五条关于该罪构成要件的规定，其法益保护的侧重点在于市场经济秩序，因此，有偿讨债行为并不符合非法经营罪的危害实质。如果行为人在讨债过程中采取了非法获取公民个人信息、寻衅滋事、限制人身自由、暴力、 威胁等手段且情节严重的，可按照其所触犯的具体罪名如侵犯公民个人信息罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、 非法侵入住宅罪、故意杀人罪、故意伤害罪等罪名予以处理。