2023年1月7日-8日召开的中央政法工作会议强调，要“加大对电信网络诈骗、网络贩枪、网络黄赌毒等打击力度，坚决遏制网络违法犯罪多发势头。”事实上，严惩信息网络犯罪及其关联犯罪已是近年来常态化的刑事政策，早在《刑法修正案（九）》制定时，立法者即以“打早打小”为导向，新增了非法利用信息网络罪及帮助信息网络犯罪活动罪。近年来，上述两个罪名的适用均有明显增长，尤其是帮助信息网络犯罪活动罪已成为当下第三大罪名。就非法利用信息网络罪而言，本罪在司法实践中认罪认罚适用率极高，定罪的分歧在一定程度上被掩盖，但其中至少如下两个构成要件问题值得我们关注。

一、用于违法犯罪活动网站、通讯群组的“设立”，应如何界定其范围

刑法第二百八十七条之一第一款规定了本罪的三种客观行为类型，其中第一种行为类型可以概括为“设立用于违法犯罪活动的网站、通讯群组的”。在适用本条款过程中，面临的一个现实问题是，如何界定上述所称的“设立”。具体而言，请以如下案例为基础进行思考：

例1：山西省寿阳县人民法院作出一审判决的巩宇等四人非法利用信息网络罪一案中，经人民法院审理查明：被告人巩宇等四人在明知他人将微信通讯群组用于实施诈骗等违法犯罪活动的情况下，为非法获利，接收上线发送的微信群二维码，在寿阳县鼎尚时代广场等地以扫码进群免费送小礼品的方式将群众及其通讯录好友拉入微信群，共设立微信群组300余个，并致使相关被害人受骗。（案号：（2021）晋0725刑初137号）

例2：河南省渑池县人民法院作出一审判决的程抱华等二人非法利用信息网络罪一案中，经人民法院审理查明：被告人程抱华伙同他人，在明知设立的微信群组是用于实施诈骗等违法犯罪活动的情况下，为牟取非法利益将上线提供的微信群进群二维码在渑池县向沿街商铺店主宣传，利诱店主使用手机扫描群组二维码，以35-40人为一个群组的标准，将店主微信通讯录中的好友拉至微信群中后，将店主微信退群。后上线嫌疑人利用该微信群组实施网络诈骗。（案号：（2022）豫1221刑初42号）

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上述两起案件具有相似性，本文所需要讨论的问题是：上述案件中，被用于网络诈骗的涉案微信群组并非被告人所直接建立，而是“上线”建立后将群组二维码发给被告人，由被告人“拉人吸粉”。如案中证据能够证实在“上线”建立群组时即与“下线”的被告人共谋商议，则根据共同犯罪理论，认定被告人参与“设立”通讯群组当无异议；但如在案证据仅能证明“上线”自行建立群组，尔后才与作为“下线”的被告人联系，并要求被告人“拉人吸粉”的，能否认定被告人的“拉人吸粉”行为属于“设立通讯群组”？

我们认为，虽然该行为从危害性上来说与“设立”通讯群组并无二致，有予以刑事处罚的必要性，但从文义解释的角度而言，通讯群组的“设立”是一个动作，通过该“设立”动作，通讯群组完成“从无到有”的转变，通讯群组形成之后，“设立”行为即告结束，其后行为人对该群组的管理、维护、修改等行为，已超出了“设立”行为的语义射程，如果为了满足惩罚的需要而将上述行为解释为“设立”，则有违反罪刑法定原则之嫌。因此，司法机关指控和认定上述两起案件中的行为人“设立用于实施诈骗等违法犯罪活动的通讯群组”，值得商榷。

二、利用信息网络发布的招嫖信息，是否属于本罪所称的“违法犯罪信息”？

非法利用信息网络罪的第二种行为类型为利用信息网络“发布违法犯罪信息”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（2019年11月1日施行，以下简称《非法利用信息网络案件解释》）第七条规定：“刑法第二百八十七条之一规定的‘违法犯罪’，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。”简言之，本罪中的“违法犯罪”是指类型化的刑事违法行为。

实践中，以“发布违法犯罪信息”入罪的行为，往往表现为发布涉卖淫嫖娼的信息。因纯粹的卖淫嫖娼属于一般行政违法，而介绍卖淫、组织卖淫等行为又属于刑事违法犯罪（裁判文书中往往表述为“发布介绍卖淫的信息”，如（2021）苏0411刑初794号刑事判决书），故发布招嫖信息，是否属于本罪第二种行为类型存有一定争议。

一方面，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（2017年7月25日施行，以下简称《卖淫刑事案件解释》）第八条第二款规定：“利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

另一方面，《非法利用信息网络案件解释》施行后，对本罪中的“违法犯罪”进行了合目的性的限缩解释。换言之，根据《非法利用信息网络案件解释》第七条规定，利用信息网络发布招嫖信息，并不必然是非法利用信息网络罪的行为类型（如《卖淫刑事案件解释》第八条第二款所规定的那样；对于由此而引发的司法解释之间的紧张关系，根据“新法优于旧法”的原则处理即可。）。

我们认为，首先，招嫖信息本身是“卖淫信息”，而并不当然属于“介绍卖淫（的）信息”，否则，如果卖淫人员在信息网络上为自己发布招嫖信息，也应按照“发布介绍卖淫信息”认定，进而以非法利用信息网络罪论处。上述结论显然是不恰当的，因卖淫人员所实施的卖淫行为不属于刑事犯罪，为实施该卖淫行为所发布信息的预备行为更不应认定为刑事犯罪。裁判文书中笼统将涉案招嫖信息认定为“介绍卖淫信息”，实则是将“介绍卖淫（的）信息”与“发布卖淫信息”相混淆。

其次，招嫖信息也并非全部属于“一般行政违法信息”，事实上，部分案件中行为人所发布的卖淫嫖娼信息，在规范意义上系属“容留卖淫信息”和“组织卖淫信息”，对于发布上述两种卖淫嫖娼信息的，当然属于非法利用信息网络罪中的“发布违法犯罪信息”。这也是我们在法感情上认为有关行为具有刑事可罚性的基础。当然，行为人在信息网络上发布涉卖淫嫖娼的信息，在实体上往往构成介绍卖淫罪或者（协助）组织卖淫罪，这也是其具有刑事可罚性的重要基础。可见，严格区分“卖淫（招嫖）信息”和“介绍卖淫（的）信息”，不仅是对文义的尊重，而且并不会因为发布的相关信息不是“介绍卖淫信息”就无法追究行为人的刑事责任而轻纵犯罪。

综上，利用信息网络发布的招嫖信息，对其是否属于非法利用信息网络罪中的“违法犯罪信息”不能一概而论，应当精细认定该信息是否属于“组织卖淫信息”或者“容留卖淫信息”，而不能将“信息”连带“发布”行为一并简单化地认定为“介绍卖淫信息”。