犯罪成立的实体条件有两项，一是符合构成要件的行为造成了法益侵害性，达到需要动用刑罚加以处罚的程度；二是能够就该行为对行为人进行非难或要求其承担责任。可以确定的是，正当防卫和紧急避险的正当化根据虽然有所不同，但两者都是阻却违法性的事由，或者说，两者具有本质的一致性。实质地看，“情节显著轻微、危害不大”即符合“但书”规定的行为，是由于没有达到刑事违法性的程度，从而“不认为是犯罪”，阻却的也是行为的违法性。因此，考察“但书”的地位，必然要将其置于整个犯罪论体系中加以分析。
第一，从体系解释的角度来看，“但书”是甄别犯罪行为与其他违法行为的实体依据。前文分析表明，在我国《刑法》第13条混合的犯罪概念中，“但书”具有重要的出罪功能。从我国刑法规定来看，虽然绝大多数犯罪都规定了量的要素，这些量的要素构成了入罪的门槛，如“数额较大”、“情节严重”等，但是有些量的要素难以直接判断，如侮辱罪中的“情节严重”、非醉驾型危险驾驶罪中的情节要素等，甄别这类行为的罪与非罪，必须结合行为的社会危害性进行考量，才能够达到合理划定犯罪圈、防止出入人罪的效果。对情节轻微的行为进行刑罚处罚是不适当的，“不适当的惩罚，即或者根本不应当的惩罚，或者超过了该犯罪的过失的惩罚，是对刑法的一种伤害”。[59]不符合“但书”规定的危害行为可以通过刑法之外的其他法律加以规制。我国刑法中的情节按照轻重程度可以分为显著轻微、轻微、一般、严重、特别严重5个档次，对应的刑度依此递增，形成严密的情节体系。其中，情节显著轻微、危害不大的，不构成犯罪；情节轻微、不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。对这两类情况，即便不认为是犯罪或者定罪免刑以后，依然可以根据行为的社会危害性依法追究其民事或行政责任，并不会因此而放纵行为人。
第二，从“但书”与法定出罪事由的关系来看，前者是后者的补充。大体上，我国刑法中的犯罪排
除事由有正当防卫、紧急避险以及“但书”三种，其中，正当防卫与紧急避险是法定的犯罪排除事由，但书”是这两者的补充。也就是说，在能够成立正当防卫或紧急避险的场合，应当排除但书的适用。“但书”没有必要与法定事由同时适用，两者都具有独立的出罪功能。“但书”与法定出罪事由都有各自适用的语境，两者不能够相互置换。从形式上看，正当防卫与紧急避险具备犯罪的客观特征，尤其是在防卫或避险行为造成损害的场合，这种特征更加凸显。“但书”作为入罪的限制条件，[60]其所处理的案件同样具有这种形式特征。但两者又存在明显差异，“但书”中的情节只能是显著轻微，法定出罪事由中的情节则未必如此。在满足法定出罪事由的情况下，即使符合情节显著轻微危害不大的规定，也没有必要适用“但书”。实践中存在的以“但书”覆盖不符合构成要件、法定出罪事由以及其他非法定事由的情况，应当予以矫正。1997年我国《刑法》颁布后，我国先后通过了10部刑法修正案，虽然对总则部分略有涉及，但刑法中的出罪规定依然没有改变。20多年来，为适应司法实践中不断增加的出罪需求，司法机关不得不频繁从“但书”中解读出新内容，从而排除某些不应由刑罚处罚的行为。发展至今，“但书”成为无罪判决中最耀眼的关键词。然而，如果认为“但书”和法定出罪事由可以同时适用，其结果只能是“但书”现实地覆盖某些原本应适用法定出罪事由的情形。
相对于“但书”，正当防卫与紧急避险等法定出罪事由应优先适用。对司法实践而言，正确的做法不是对正当防卫、紧急避险要求得过分严格，而是在遵从罪刑法定原则的基础上对“但书”规定的适用进行从严把握。
其一，从构成要件内容来限缩，“但书”不能用来否定量的要素。从刑事诉讼的过程来看，“但书”应当适用于经过检控机关过滤后、符合犯罪形式构成要件的行为。由于情节显著轻微本身是量的要素，其在个案中的表现形式虽然有所不同，但主要表明的是法益侵害程度。在故意伤害类案件中，既然入罪的标准是轻伤以上，那么轻伤以下的损害自然符合情节显著轻微危害不大的规定，对尚未造成轻伤以上损害的行为，自然只能认为情节显著轻微危害不大，也没有必要适用“但书”进行出罪。其实，所有与量有关的要素，如情节、数额等，只要达到入罪标准，一般都不宜适用“但书”出罪。
其二，从构成要件类型来限制，“但书”不能适用于规范的构成要件要素。规范的构成要件要素是“只有通过精神的理解才能认识其本质部分的要素”、“只有与规范世界相关联才能想象或理解”。[61]与记述的构成要件要素相比，规范的构成要件要素的特征之一是需要进行实质判断。除此之外，其还有一个隐藏的属性，即规范的构成要件要素的判断方式只能是“有、无”或“是、否”这种确定的判断，不存在量化的问题，不能显示违法性程度。例如，刑法中的“文书”、“淫秽物品”、“非法占有目的”等要素，只能给出“是、否”或者“有、无”的判断。法院适用“但书”来否定这类要素，是不合逻辑的。
其三，从犯罪评价角度来约束，只有进入到违法阶层才能够适用“但书”出罪。在阶层论中，构成要件该当性、违法性与有责性是递进式的，当刑法明确将某种彰显程度的要素规定为犯罪构成要件时，应当优先考虑特定行为是否该当构成要件，随后才是违法性与有责性。对于不该当构成要件的行为，不能以“但书”作为否定其犯罪性的依据；对于不具有非难可能性的行为，也不能用“但书”加以叠加适用。这样才既符合阶层论递进式的思维，又能防止“但书”膨胀为解锁刑事出罪的“万能钥匙”。
节选自：《形式入罪实质出罪：无罪判决样本的刑事出罪机制研究》