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“但书”规定在司法实践中的错用

1、“但书”规定的“错用”

“但书”的错用,是指行为不符合犯罪构成要件(或形式上不符合刑事违法性),却运用“但书”规定进行出罪。如王某某非法拘禁案,[41]法院认为被告人王某某邀约蔡某某向李某某索要债务,既没有非法拘禁他人的主观故意,也没有限制他人人身自由的客观行为,却错误援引“但书”规定宣告王某某无罪。这不仅是法律援引的错误,更重要的是真正的出罪理由不能彰显,同时也降低了裁判文书的说理性。究其原因,是目前出罪体系的建构方面不足,司法者只有将这种出罪的诉求通通赋予《刑法》13条“但书”规定,因此造成了“但书”被错用。

错用一:运用“但书”规定评价行为主体身份

行为主体是否适格直接关系犯罪构成,一般只存在“有无”判断,难以进行程度“大小”的判断,运用“但书”规定对行为主体身份进行评价,属于“但书”规定的明显错用。例如,在崔某某非法进行节育手术案中,巴彦淖尔盟中级人民法院认为,被告人崔某某有副主任医师的专业技术资格,其个人诊所在开业时,也曾取得过“医疗机构执业许可证”,且工商部门又为其换发营业执照,对崔学坤不能完全以“未取得医生执业资格的人”看待,其行为不符合非法进行节育手术罪的要件,不构成犯罪,最后依照《刑事诉讼法》189条第2款和《刑法》13条,撤销一审刑事判决部分,改判被告人崔学坤无罪。[42]文书通过评价上诉人崔某某主体资格“显著轻微”而不认为是犯罪,其实完全可以因不具备犯罪构成要件中的主体要件而直接出罪,没有必要适用“但书”规定出罪。

错用二:运用“但书”规定评价因果关系

因果关系或者客观归责,主要是解决危害后果是否归属于行为的判断过程,而且因果关系也主要是“有无”判断,与“但书”规定的程度判断不可等同。如范某某自诉张某故意伤害刑事附带民事案,一审法院认为,被告人张某主观上没有伤害自诉人范某某的故意,客观上自诉人范某某的伤情并非被告人张某殴打所致,加之自诉人的年龄、体质及受伤后就医诊断结果,不能认定自诉人伤害的结果由被告人行为直接造成,二者之间没有因果关系,张某的行为不构成故意伤害罪。因此依照《刑法》13条之规定,判决被告人张某无罪。[43]又如曾某某玩忽职守再审案,再审法院认为,被告人曾某某不依法正确履职的行为是桥南市场特大火灾的原因之一,其履职行为与案件事实、危害后果之间的关联性较低,应认定情节显著轻微,不构成犯罪。依据《刑法》13条和《刑事诉讼法》206条、第187条第2款之规定,认定原审被告人曾某某无罪。[44]对于此类案件,可直接通过因果关系理论或者客观归责理论即可判断,无须再援引“但书”规定出罪。

错用三:新法优于旧法,错引“但书”规定出罪

根据从旧兼从轻原则可以不认为是犯罪的,可直接依据该原则出罪,不需要运用“但书”规定评价其行为的情节是否显著轻微。例如,2018年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,恶意透支数额在5万元以上不满50万元的应认定为数额较大。在杨某某信用卡诈骗一案中,杨某某恶意透支数额为17514元,依照该司法解释,未达到信用卡诈骗罪的构罪标准。深州市人民法院依照《刑法》13条和《刑事诉讼法》16条、第200条第二项之规定,判决被告人杨某某无罪。[45]又如在包某某等人故意伤害案中,新的人体损伤鉴定标准于2014年1月1日正式施行,存在根据新旧不同标准所鉴定的损伤程度不一致的情形,根据新的鉴定标准达不到轻伤以上,可直接通过损伤结果不构成轻伤以上予以出罪。吉林省延吉市人民法院认为,根据清公刑技活检字第[2015]107号法医损伤检验鉴定书(根据新的人体损伤鉴定标准作出),被害人顾某甲的损伤系轻微伤,不应追究被告人包某甲、王某甲的刑事责任。但是,在无罪的理由上,延吉市人民法院还是依据“但书”规定,认为“指控被告人包某甲、王某甲故意伤害他人的情节显著轻微,危害不大,应依法宣告被告人无罪”,最终根据《中华人民共和国刑法》13条判决被告人包某甲、王某甲无罪。[46]

此外,还有诸如缺乏犯罪客体,而援引“但书”规定出罪的。如黄某某作为一人公司法定代表人,其挪用资金的行为并不损害其他股东利益,也不存在其他社会危害性,无须运用“但书”规定评价其情节是否“显著轻微”、危害大小。[47]又如郭某某、鲁某某非法生产有毒有害食品一案中,没有证据证明二被告人在豆芽上喷洒的物质对人体能造成何种危害,喷洒物质的安全性尚不清楚,本可以证据不足宣告无罪的,却强行运用“但书”规定评价其行为“情节显著轻微”而出罪。[48]

2、“但书”规定的“滥用”

“但书”的滥用是指,在行为符合犯罪构成要件(或形式上符合刑事违法性),本不该出罪却随意运用“但书”规定进行出罪。在这种情形中,“但书”规定难免会沦为任意出罪的工具,不利于维护司法的稳定性和权威性。因此,“但书”规定急需稳定的适用规则以规范司法者的自由裁量权。裁量倘若过于宽泛,正义就面临专断或不平等之虞。[49]

不可否认,“但书”规定是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据,但在司法实践中,运用“但书”规定对没有危险结果发生的抽象危险犯进行出罪,易存在滥用之虞。抽象危险犯与具体危险犯不同,只要行为人实施了刑法规定的犯罪行为,即具有产生某种后果的危险,并不要求在具体案件中出现作为结果的危险。以醉驾型危险驾驶罪为例,行为人在酒精的作用下对自己行为的认识能力和控制能力明显减弱,此时醉酒驾驶机动车对道路交通安全造成了普遍的风险,即使行为人在个案中没有造成任何损害,只要酒精量检测出了行为人的酒精含量超出一定标准,即可认为醉酒驾驶行为具有可罚性。

司法实践中,还存在风险阙如情况下援引“但书”规定进行出罪的情形。例如在新疆哈密中院改判岳某某无罪案中,岳某某隔夜醉驾,其并未意识到自己还处于醉驾的状态,而且第二天在交警的指挥下短距离低速挪动车辆,交警亦未发现其处于醉酒状态,岳某某不存在危险驾驶的主观故意;虽然岳某某血液中的乙醇含量刚刚超过危险驾驶罪的标准,但其在交警指挥下短距离挪车行为的危险性已经大大降低,符合情节显著轻微危害不大的情形,可不认为是犯罪。[50]

由于抽象危险犯行为的危险性是立法者拟制的,如果行为人没有证据证明实际上不存在任何风险,不应运用“但书”规定进行出罪,否则就有滥用“但书”之嫌。例如赵某某盗窃案,天津市宝坻区人民法院认定,赵某某酒后采取将车驾离的手段实施盗窃,在其将车发动并驶向路面时已经摆脱车辆所有人的控制,其盗窃行为应认定为既遂,之后其驾驶车辆短距离行驶的行为应视为其盗窃手段行为的自然延伸,而且案发时为凌晨3时左右,路面车辆、行人稀少,驾驶距离较短,对公共安全所构成的危害不大,因此不宜以危险驾驶罪定罪处罚。宝坻区人民法院最后依照《刑法》264条、第13条之规定,判处被告人赵某某犯盗窃罪,判处拘役6个月,并处罚金人民币4000元。[51]

3.“但书”规定说理不清或不说理

《刑法》13条本身规定得比较笼统,已经受到理论界的质疑和批评,如果再不展开说理,难免令人质疑裁判结论形成的正当性。经统计,援引“但书”规定出罪但未进行说理(或说理不清)的有73件,约占无罪判决书总数的46.5%。例如木某某自诉何某某故意伤害刑事附带民事案,[52]法院认定自诉人木某某在吵打过程中,被何某某用烟筒打伤,经鉴定自诉人木某某的损伤构成轻伤二级,而在本院认为部分,仅有“自诉人木某某控诉被告人何某某犯故意伤害罪,其情节显著轻微,应宣告被告人何某某无罪”一句话,没有做进一步深入、具体的展开分析。经统计,在收集到的故意伤害自诉案件中,均援引“但书”条款宣告无罪。在故意伤害罪的二审案件中,也存在判决书简单描述伤情(被告人存在故意伤害的行为,伤情鉴定为轻伤),而后直接援引“但书”规定作出无罪判决,未进行进一步分析说理的现象。[53]

“但书”规定对于司法实践的意义不仅体现在宏观的理念指导上,也体现在微观的个案裁判中。司法实践直接援引“但书”规定并不违背罪刑法定原则,但是“但书”规定的适用应具备一定的条件、遵循一定的逻辑、统一判断的标准。具体办案法官应当高度重视适用“但书”规定宣告无罪案件的裁判文书说理工作,结合行为人的主观方面、客观行为以及可能造成的危害结果等因素,根据案件的实际情况综合对情节是否显著轻微,客观危害结果的大小作出评价,将是否适用“但书”规定的事实依据、证据依据、法律依据、政策依据、情理依据说清楚、讲明白,通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由,提高裁判的可接受性,实现法律效果和社会效果的有机统一,努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。[60]

[41]湖北省武汉市蔡甸区人民法院[2013]鄂蔡甸刑初字第00226号刑事判决书。

[42]内蒙古自治区巴彦淖尔中级人民法院[2000]巴刑终字第25号刑事附带民事判决书。

[43]宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院[2017]宁0106刑初63号刑事附带民事判决书。

[44]湖南省常宁市人民法院[2010]常刑再字第4号刑事判决书。

[45]河北省深州市人民法院[2018]冀1182刑初434号刑事判决书。

[46]河北省清河县人民法院[2015]清刑初字第38号刑事判决书。

[47]吉林省延吉市人民法院[2015]延刑初字第786号刑事判决书。

[48]辽宁省葫芦岛市连山区人民法院[2015]连刑初字第00114号刑事判决书。

[49]王华伟:《中国刑法第13条但书实证研究——基于120份判决书的理论反思》,载《法学家》2015年第6期。

[50]新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院[2016]新22刑终113号刑事判决书。

[51]天津市宝坻区人民法院[2015]宝刑初字第246号刑事判决书。

[52]云南省寻甸回族彝族自治县人民法院[2016]云0129刑初192号刑事附带民事判决书。

[53]榆林市中级人民法院[2010]榆中法刑一终字第59号刑事判决书。

[60]《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(法发[2018]10号)

节选自:《裁判文书说理视角下的“但书”研究——基于 157 份无罪裁判文书的分析》

文章来源:《中国应用法学》2020年1期

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