——正确理解适用非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”

2018年12月19日，最高人民法院发布了第19批指导性案例，包括第97号至第101号共5件指导性案例，总结了审判实践中某些普遍的疑难复杂法律适用问题，有利于进一步明确裁判规则，统一司法尺度。为了正确理解和准确参照适用第97号指导案例，现对该指导案例的选编过程、裁判要点、参照适用等有关情况予以解释和说明。

一、案例选编过程

2017年12月6日，内蒙古自治区高级人民法院向最高法院案例指导工作办公室推荐该案例作为备选指导性案例。该案例被列为党的十八大以来十大公正司法大案要案，被评为全国法院系统2017年度优秀案例分析一等奖。该案件原一审判决生效后，在网络上引起了法学专家、新闻记者及民众的广泛关注。最高法院经再审决定，指令内蒙古巴彦淖尔市中级人民法院对该案进行再审。再审法院撤销原一审判决，改判王力军无罪，用个案推动以良法善治为核心的法治进程及经济领域的改革，处理结果达到了法律效果和社会效果的统一。案例指导工作办公室经过初审认为，该案例基本符合指导性案例要求，并提交最高法院研究室室务会讨论。2018年3月6日，研究室室务会经讨论，同意推荐该案例，并要求进行修改后向最高法院刑二庭、审监庭征求意见。最高法院刑二庭、审监庭及研究室刑事处均同意推荐该案例作为指导性案例。2018年12月4日，该案例经最高法院刑专会第326次会议讨论，同意作为指导性案例。12月19日，最高法院以法〔2018〕338号文件将该案例编入第19批指导性案例予以发布。

二、本案例的相关情况

本案的基本情况：2014年11月至2015年1月，王力军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在巴彦淖尔市临河区白脑包镇附近村组无证照经营违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法经营数额218288.6元，非法获利6000元。案发后，王力军主动投案自首、退缴非法获利6000元。临河区人民法院经审理认为，被告人王力军违反国家法律和行政法规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，非法收购玉米，非法经营数额218288.6元，数额较大，其行为构成非法经营罪。鉴于被告人王力军案发后主动到公安机关投案自首，主动退缴全部违法所得，有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对被告人王力军依法从轻处罚并适用缓刑。临河区人民法院于2016年4月15日作出（2016）内0802刑初54号刑事判决：被告人王力军犯非法经营罪，判处有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金2万元；被告人王力军退缴的非法获利款6000元，由侦查机关上缴国库。

2016年12月16日，最高法院作出（2016）最高法刑监6号再审决定，指令巴彦淖尔中院再审本案。

巴彦淖尔中院经再审认为，原判决认定的原审被告人王力军没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。原审判决认定王力军构成非法经营罪适用法律错误，检察机关提出的王力军无证照买卖玉米的行为不构成非法经营罪的意见成立，原审被告人王力军及其辩护人提出的王力军的行为不构成犯罪的意见成立。巴彦淖尔中院于2017年2月14日作出（2017）内08刑再1号刑事判决：一、撤销临河区法院（2016）内0802刑初54号刑事判决；二、原审被告人王力军无罪。

该案件再审改判所体现的指导意义：明确了对于刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前3项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。同时，应当考虑该经营行为是否严重扰乱市场秩序，要充分考量立法背景及该罪的构成要件。

三、裁判要点的理解与说明

该指导案例的裁判要点确认：1.对于刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前3项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。2.判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。

现围绕与该裁判要点相关的问题逐一解释和说明如下：

（一）刑法第二百二十五条第（四）项的适用规则

刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定中，第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是在前3项规定明确列举的3类非法经营行为具体情形的基础上规定的条款。

有学者指出：“对于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，必须根据有关的法律和司法解释加以规定，只有在有关的法律、司法解释明确地对某一种非法经营行为规定的情况下，才能根据法律、司法解释规定认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如果在法律、司法解释中没有明确规定，就不得认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”[1]也有学者认为：“设立非法经营罪并非意图将所有扰乱市场秩序的非法经营行为都纳入调控范围，而是要保护通过特定许可管理形成的市场经营秩序。”[2]故在适用该条款时，应当深刻理解法律体系结构及立法背景，区别行政规范与刑法规定的边界，分析适用条款后产生的社会后果，遵循罪刑法定原则进行严格解释。对于非法经营罪第（四）项规定的适用，应当有充足的法律依据，而且要具备与前面3项行为相当的社会危害性和刑法处罚的必要性。本案中王力军的行为确实违反了当时《粮食流通管理条例》的相关规定，但还达不到严重扰乱市场秩序的程度。

（二）适用刑法第二百二十五条第（四）项应当考虑的因素

1.从犯罪特性上分析，犯罪行为应当具有刑事违法性、严重社会危害性、应受刑事处罚必要性。第一，从刑事违法性看，本案王力军没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动，确实违反了当时《粮食流通管理条例》的相关规定。但违反行政管理有关规定并不等同于刑事违法，是否构成犯罪还要看其行为是否符合定罪的特征和构成要件。第二，从严重社会危害性看，入罪行为应具有与前3项规定行为严重程度相当的社会危害性，严重与否需要从实质危害性上判断，严格区别“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的质与量，并在情节和危害后果上加以限定。本案王力军收购玉米，没有取得行政许可，但其收购行为达不到严重扰乱市场秩序、情节严重的程度与非法经营罪的社会危害性相当。第三，从应受刑事处罚的必要性看，即便具备了刑事违法性和实质的严重社会危害性，也应当考虑处罚方式带来的社会效果。本案中***的行为不具有与刑法第二百二十五条前3项规定的非法经营行为相当的社会危害性，因此不具有刑事处罚的必要性。

2.应当充分考量所适用的法律产生的社会背景及社会效果。“在追究嫌疑人刑事责任时注意克制，不能超过公正报应、有效预防和必要矫正所需要的限度配置和适用刑罚，防止定罪量刑过度。在现有法律范围内不逾越法律规定的框架，在有罪和无罪判断上不勉强定罪。”[3]也即综合案件情况对是否必须施以刑事处罚的必要性进行考量，能够用政策、行政规范调整的，可通过民事、行政法律手段妥善处理的，不使用刑事强制措施，不必要施以严厉的刑事处罚。市场经济的本质属性要求刑法对经济自由的介入方式、程度应慎重，保持谦抑性的价值取向，尽量限制和减少刑罚权的适用。

四、参照适用时应注意的问题

为增强司法实践中的可操作性，最高法院先后发布若干司法解释，对于在司法实践中正确理解和适用非法经营罪起到了积极作用。从非法经营罪规定的4种情形看，前3项是对专营专卖物品、经营许可证以及经营金融业务等方面的违反。据此，可以推导第（四）项行为的性质和危害性应当与前3项情形具有相当性。对于非法经营行为是否启动刑事处罚，司法实践中应当特别慎重。

【注释】

作者单位：内蒙古自治区高级人民法院　最高人民法院

[1]陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第765页。

[2]王作富、刘树德：《刑法分则专题研究》，中国人民大学出版社2013年版，第256页。

[3]胡云腾：“谈谈谦抑原则在办案中的适用”，载《中国审判》2016年第12期。