刑法分则在贪污罪、职务侵占罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、挪用公款罪、挪用资金罪及金融工作人员以假币换取货币罪七个罪名中，存在“利用职务上的便利”的罪状表述。此外，在非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪以及背信损害上市公司利益罪三个罪名中有“利用职务便利”⑴的罪状描述。“具有‘利用职务上的便利’表述的条文分布于妨害对公司、企业的管理秩序罪，侵犯财产罪以及贪污贿赂罪等不同章节中，主体、对象、行为方式以及法益千差万别，不考虑各个罪名的特殊性而闭着眼睛解释‘利用职务上的便利’，恐怕有问题。”⑵本文旨在根据上述差异，体系性地解读“利用职务上的便利”的含义，为司法认定提供帮助。
一、贪污罪中“利用职务上的便利
《刑法》第382条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”无论理论还是实务，几乎千篇一律地如是解读：“利用职务上的便利，是指利用职务权力和地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。”⑶但是，由于侵吞、窃取、骗取等具体行为方式的差异性，应该认为，“利用职务上的便利这一要件，相对于不同的贪污行为而言，具有不同的含义”⑷。
（一）“侵吞”
通说教科书一方面认为，“所谓侵吞，是指行为人利用职务上的便利，将暂时由自己合法管理、支配、使用或经手的财物非法据为己有”，另一方面又认为，“所谓‘窃取’，是指行为人利用职务上的便利，秘密地将由其本人合法保管的财物据为己有，即通常所说的监守自盗”，以及“根据《刑法》第394条的规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，应当以贪污罪论处，就属于这种以其他手段非法占有公共财物的情况”。⑸可是，所谓监守自盗，以及将国内外公务活动中所收受的礼物非法占为已有的行为，不过是“将暂时由自己合法管理、支配、使用或经手的财物非法据为己有”，理应属于“侵吞”，而非“窃取”或“其他手段”。故而，“所谓侵吞，与侵占概念基本上是一样的，它们的共同特点是，以合法的方式持有不归本人所有的财物为前提，并且非法转归已有”⑹。
[判例1]被告人周某系中国银行北京市分行海淀区支行语言学院分理处院外储蓄所职员，其与被告人卞某共谋后，周某利用担任储蓄所柜员的职务便利，向卞某提供该储蓄所储户陈某的存款资料，由卞某办理陈某的假身份证之后，到该储蓄所找周某具体经办假挂失手续，冒领储户陈某的存款，之后两人私分。该案一、二审法院均认为，卞某伙同周某以非法占有为目的，利用周某的职务便利，采用盗用银行储户资料，使用伪造的身份证件，进行虚假挂失冒领的手段，侵吞公款，其行为构成贪污罪。⑺
笔者认为，法院认定为侵吞型贪污罪是正确的。根据《刑法》第91条第2款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，储户存入银行的现金属于公共财产。被告人周某作为储蓄所的职员，事实上支配、控制着储户的存款，其通过提供储户的存款资料、伪造储户的身份证、办理假挂失手续的手段，将储户的存款占为己有，属于将自己基于公务而占有、支配、控制下的财物，非法占为已有的侵吞型贪污犯罪行为。
[判例2]被告人江某原系江苏华泰证券镇江营业部（以下简称“镇江营业部”）交易部经理。1998年5月26日，被告人利用先前窥看到的镇江营业部数据库密码进入数据库后，动用股民潘某账号上的资金1．576286万元购得1200股“龙发股份”，并在数据库中将潘某的股东代码删除。同年6月15日，被告人用他人捡得并上交的王某的居民身份证在镇江营业部虚设股民王某的资金账号，并用王某的身份证领取了可取款的牡丹灵通卡。事后，被告人即将股民潘某资金账号下挂的股东账号移接到王某的资金账号下，将先前用股民潘某账号上资金购买的1200股“龙发股份”占为己有。后来又利用同样的手段将股民钱某资金账号上的资金5.314182万元占为己有。此外，被告人还利用自己代为镇江财政证券进行二级市场操作之便，通过操作将镇江财政证券资金26.782156万元非法占为己有。法院认为，被告人江某利用身为华泰，公司镇江营业部招聘正式录用并一直从事管理工作的人员，利用其担任镇江营业部股票交易部经理等职务之便，用他人捡得并上交的居民身份证，采取修改数据库信息、移接他人账号等手段，非法侵吞镇江营业部代为保管的其他股民的资金和股票共计人民币33.6万元，其行为已构成贪污罪。⑻
笔者刑事辩护律师认为，法院的判决存在疑问。既然是利用“窥看到”的镇江营业部数据库的密码进入数据库，就说明其并不具有进入数据库并操作动用股民资金的权限，事先并未占有、支配、控制着股民资金。其将股民潘某及钱某的资金账号上的资金占为已有的行为，类似于偷窥到他人网上银行账号及支付密码后划转他人网上银行资金，应属于侵害他人占有的盗窃行为。故该部分的犯罪事实应评价为盗窃罪为宜。至于利用代为镇江财政证券进行二级市场操作之便，动用并将镇江财政证券的资金非法占为己有，判决书并未详细说明系利用怎样的“操作之便”。如果没有证据证明，被告人江某事先就占有、支配、控制着这些证券资金，依然不属于贪污罪中的易占有为所有的“侵吞”，而属于违反被害人意志、将他人占有下的财物转移为自己或者第三人所有的盗窃行为。
总之，贪污罪中的“侵吞”，是指将本人基于公务而事先已经占有、支配、控制下的公共财物，非法占为己有；其中的“利用职务上的便利”，就是指利用这种事先已经占有、支配、控制着公共财物的便利。⑼
（二）“窃取”
关于“窃取”，代表性教科书中如是表述：“窃取，是指将自己管理、使用的公共财物以秘密窃取手段转归自己控制的行为（监守自盗），如国有金融机构出纳员利用保管存款的条件窃取存款。盗窃罪中窃取是以平和方式取得财物，并不以秘密实施为限，贪污罪中的窃取一般限于秘密实施取得财物的行为，所以其比盗窃罪中窃取的含义狭窄，否则就可以认定为侵吞。”⑽可是，根据手段是秘密还是公开区分“窃取”与“侵吞”，意味着将自己保管、占有下的公共财物趁着夜深人静时悄无声息地拿回家的，是“窃取”，在光天化日之下大摇大摆地拿回家的，则属于“侵吞”，这种行为无价值论的判断方法殊不可取，此其一。其二，“窃取”犯罪属于夺取罪⑾范畴，既然已经是“自己管理、使用的公共财物”，何必还要多此一举地“以秘密窃取手段转归自己控制”呢？这种“秘密窃取论”，显然未能把握侵吞与窃取之间的本质区别。其三，“从占有是否转移的角度区别侵吞与窃取的观点更为合理，因此应当赞同认为对于自己占有、管理的财物以所有之意进行处分的，实际上属于侵吞而非窃取的观点，因为通常所称的监守自盗情形下的占有转移行为所针对的对象也是行为人合法控制的公共财物”⑿。
为区分“侵吞”与“窃取”，张明楷教授特别指出，“窃取，是指违反占有者的意思，利用职务上的便利，将他人占有的公共财物转移给自己或者第三者占有……只有当行为人与他人共同占有公共财物时，行为人利用职务上的便利窃取该财物的，才属于贪污罪中的‘窃取’”⒀。笔者赞同将共同占有下的财物利用职务上的便利占为己有属于“窃取”的上述主张，但同时认为，由于立法者在狭义的“侵吞”之外将“窃取”、“骗取”规定为贪污罪的行为方式，旨在突出和加强对公共财物的特殊保护，因而，除共同占有的公共财物之外，将本人基于公务⒁而辅助或者监视占有下的财物（例如流水线上的工人、安保人员占有财物的情形）利用职务上的便利占为已有的，也宜认定为贪污罪中的“窃取”。⒂是否属于贪污罪中的“窃取”，直接关系到贪污罪与盗窃罪的界限，但司法实践中关于“窃取”的认定显得十分随意。
[判例3]1998年7月23日，中国人民银行陕西省铜川市分行业务部出纳申玉生（在逃），指使高某共同盗窃申与另一出纳员共同管理的保险柜内的现金，其将高某带至业务部后将自己保管的钥匙交给高某，指使高某撬开另一出纳员的办公桌抽屉取出钥匙，打开保险柜将30万元人民币装入旅行袋里，又在办公室将申玉生等人的办公桌抽屉撬开以伪装现场，然后高某从后窗翻出办公室逃离。法院认为，申玉生虽为业务部出纳，也掌管着另一把保险柜钥匙，但仅以其个人职务便利尚不足以与高某共同侵吞这笔巨额公款，因而不能以申玉生的身份和其行为确定本案的性质，即不能认定为贪污，而只能认定为盗窃罪。⒃
笔者认为，该案定性错误，应当认定成立贪污罪共犯。本案盗窃的对象系申玉生基于公务而与他人共同占有下的财物，其利用职务上的便利伙同他人将共同占有下的财物非法占为己有，属于“窃取”，两被告人应成立贪污罪共犯。
[判例4]被告人杜某原系吉林省通辽铁路分局通辽房产建筑段保卫科科长，其伙同外人利用其当班之机，多次盗窃其看管下的煤炭。对于该案，检察院以贪污罪起诉，法院则认为成立盗窃罪，理由是，“被告人杜某身为通辽铁路房产建筑段保卫科科长，对本段储煤场的取暖用煤负有安全保卫职责，但不具有经营管理职权。杜某伙同他人肆意秘密窃取煤炭，其行为没有利用职务上的便利，不符合贪污罪的法律特征，检察机关认定被告人犯贪污罪的起诉意见缺少法律依据，予以改正”⒄。
笔者认为，该案应当认定成立贪污罪共犯。首先，成立贪污罪并不需要行为人必须具有“经营管理职权”，而只要行为人基于公务占有或者控制着公共财物即可。其次，为有效保护公共财物，应将基于公务而辅助或者监视占有下的财物作为贪污罪的对象。该案被告人杜某作为保卫科长，即便认为其并不单独占有着这些煤炭，但至少是这些煤炭的辅助或者监视占有者，其利用值班之机将这些煤炭非法占为己有，应当属于“窃取”而成立贪污罪。
[判例5]被告人郑某曾在福建省兴业银行晋江市支行青阳新市场储蓄所任负责人，后调到兴业银行晋江支行磁灶分理处任复核员，但其住宿仍在原新市场储蓄所宿舍。1998年6月2日上午7时许，被告人郑某利用其在新市场储蓄所住宿的便利，进入该所营业厅，并利用其掌握的柜员密码及该所负责人放于桌面的授权卡操作电脑，采用自行列支利息的手段，将兴业银行的10万元资金转入户名为朱某的存折中。数日后，郑某将该存折加入密码，实现通存通兑。1998年6月28日，郑某利用担任兴业银行磁灶分理处复核员的职务之便，将存入朱某存折中的10万元全部领出。对于本案，检察院以贪污罪起诉，一审法院则认为，“被告人郑某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取数额特别巨大的公有财产，因其进入新市场储蓄所操作电脑并非利用职务之便，故不构成贪污罪，而构成盗窃罪”。而二审法院认为，“上诉人郑某身为国有企业的工作人员，利用职务之便，采用窃取、骗取手段，非法占有现金10万元的国有财物，其行为构成贪污罪”⒅。
笔者认为，该案可以分为两个阶段，前一阶段系利用工作之便，后一阶段是否属于利用职务之便，交待不明。如果认为被告人郑某将该存折加入密码实现通存通兑，以及将存入朱某存折中的10万元全部领出的行为，利用了其本来的职责权限，即如果没有其作为银行职员的职责权限，就无法领出存折中的款项，则属于利用职务之便侵吞或者窃取其占有、控制下的财物，成立贪污罪。否则，只能认定成立普通的盗窃罪。
[判例6]被告人周某曾在海口市司法局公证处工作，于1993年5月10日办理为期两年的停薪留职手续。1994年5月7日，其原来工作的公证处主任陈某交待手下人员将18万元港币存入周某名义的存折中，并将存折交由何某保管。后来周某通过向银行申请存折挂失手续，将上述款项全部取出占为己有。该案以贪污罪起诉，一审法院则认为，“被告人周某背着公证处，采取挂失重新补办存折的手段将公证处的公证费分别取出，占为己有，其行为已构成了盗窃罪。”海口市人民检察院抗诉称，“原审被告人周某具有贪污罪的主体资格；周为委托从事公务，管理公共财物，利用职务之便，采取骗取的方法将公证费非法占为己有，符合贪污罪主、客观要件。一审适用法律不当，定罪错误。”二审法院认为，“上诉人周某系国家工作人员，受单位领导的委托从事公务，利用职务上的便利将公款18万元港币非法据为己有，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应依法处罚。经查，上诉人周某将18万元港币取出采取了骗取的手段而不是采取秘密窃取的方法，其行为的客观方面不符合盗窃罪的特征”⒆。
笔者认为，该案应当认定为盗窃或者诈骗罪。由于被告人周某已经不属于被害单位的工作人员，没有“职务之便”可以利用，其与被害单位之间顶多属于民事上的财产委托保管关系，此其一。其二，虽然存折的名义人是周某，但存折本身并没有交由周某保管，说明被害单位并没有将存折中的存款转移给周某占有的意思。存折的名义人只是民事法上推定的存款的占有及所有权人，如果有充分的证据证明存折名义人并非存款的所有权人，则完全可能推翻存折名义人就是存款权人的推定。即只有存款的实际享有人才是存款的所有权人。⒇该案中，存折并没有交给周某本人保管，说明存折中的存款占有及所有权均归属于被害单位。正如被害人将自己的财物放入他人房间后而由被害人本人保管钥匙，财物的占有及所有权仍归属于被害人本人。被告人周某通过办理挂失手续换发新存折的方式支取存款，如果在银行柜台取款，则属于三角诈骗（银行是被骗人，公证处是被害人）；如果周某换存折后在自动柜员机上取款或转账，则属于盗窃公证处存款的行为。故而，本案应以盗窃罪或者诈骗罪定罪处罚。(21)
（三）“骗取”
关于“骗取”，经典表述是：“所谓‘骗取’，是指行为人利用职务上的便利，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，非法占有单位的财物。如财会人员伪造单据、涂改账目，骗领公款；采购人员虚报货物运费，谎报差旅费骗取公款等。此外，根据《刑法》第183条的规定，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有，数额较大的，也应当以本罪论处。”(22)有学者对此通说提出质疑：“传统观点认为，国家工作人员谎报差旅费用或者多报出差费用骗取公款的，成立贪污罪。但本书认为，这种行为并没有利用职务上的便利，以诈骗罪论处更为合适。”(23)
笔者认为，理解贪污罪中的“骗取”应该把握两点：一是骗取型贪污属于侵害他人占有的夺取罪范畴；二是必须是国家工作人员利用职务上的便利实施。故而，贪污罪中所谓“骗取”，应是指行为人基于国家工作人员的身份或者地位，对本单位主管、控制、支配公共财物的人员实施欺骗行为，使其作出将公共财物处分给行为人的决定，行为人进而取得财物。也就是说，“相对于侵吞而言，骗取者事先并不占有、控制、支配着公共财物；相对于窃取行为，行为人没有采取违背财物占有者意志的方式取得，而是以欺骗具有主管、控制、支配公共财物权限的领导的方式，使其基于认识错误作出将公共财物处分给行为人的决定，行为人进而取得此物”(24)。
[判例7]被告人王某、金某系中国货运航空有限公司（以下简称“中货航公司”）临时工，作为装卸工负责鲜货监装和过磅。被告人孙某系与中货航公司发生业务往来的客户，其利用被告人王某、金某的职务便利，让两人在国际鲜活货物组装单上进行涂改，多次将其所运货物过磅后的分量填低，并用少写重量的运单与中货航公司结算运费，共计逃重44951公斤，少支付运费人民币791514元。被告人孙某分别支付被告人王某、金某人民币2万元。法院认为，“三名被告人的行为骗取了中货航公司应得的运费，直接造成了该公司的实际损失，其行为性质应当认定为是侵占了中货航公司的财产。被告人王某、金某利用职务便利使被告人孙某少付运费，从而骗取了本公司财产，其行为应当构成职务侵占罪”(25)。
笔者认为，法院认定为“骗取”是正确的。被告人王某、金某作为装卸工，虽然只负责监装和过磅，而不直接主管、控制、支配本单位财物，但其身份和地位决定了其能够欺骗本单位主管、控制、支配财物的人员，作出财产处分决定。事实上，两人勾结孙某共同欺骗本单位主管人员，致使本单位向孙某少索要运费791514元，相当于骗取了本单位相应数额的财物。
[判例8]被告人曹某系重啤集团攀枝花啤酒有限责任公司（以下简称“攀啤公司”）供应科科长，负责审签交回公司啤酒空瓶开具的回收单。被告人何某系向攀啤公司出售回收的啤酒空瓶的客户。1997年4月以来，被告人何某向被告人曹某行贿后在回收单上涂改增大数量，骗取回收款749258.76元。法院认为，被告人何某的行为构成诈骗罪、行贿罪，曹某的行为构成受贿罪。(26)
笔者认为，该案定性错误，应当认定两被告人成立贪污罪共犯。被告人曹某作为供应科长负责审签的身份，使其能够欺骗单位主管人员作出财产处分的决定。事实上，其也正是利用自己的职权，伙同何某骗取了本单位财产749258.76元，致使本单位实际遭受了相应数额的财产损失，其行为应属于贪污罪中的“骗取”，完全符合贪污罪构成要件。即便认为被告人曹某的行为还构成受贿罪，但由于受贿数额只有18000元，对其以受贿罪定罪显然难以做到罪刑相适应，也不足以弥补被害单位所实际遭受的财产损失。至于被告人何某的行为，即便认为其符合诈骗罪的犯罪构成，也不可否认同时还应成立贪污罪的共犯。鉴于其在本案中实际起主要作用，即便司法实践中存在同样的犯罪数额，若以贪污罪定罪处罚往往比按诈骗罪还要轻的实际情况，本案中对其以贪污罪主犯论处，也能判处并不低于诈骗罪的刑罚，故能做到罪刑相适应。总之，对于本案两被告人的行为，以贪污罪的共犯论处为宜。
二、职务侵占罪中“利用职务上的便利”
《刑法》第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”职务侵占罪条文仅仅表述为“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”，而并未如贪污罪条文，在狭义的侵吞之外，还明文规定了“窃取”、“骗取”等行为方式。可是，刑法理论界众口一词、坚定不移地认为，虽然职务侵占罪条文中并没有规定“窃取”与“骗取”，但职务侵占罪与贪污罪的区别仅在于主体是否具有国家工作人员身份，而客观行为方式完全一样，即除狭义的侵吞之外，还包括窃取、骗取以及其他手段。(27)例如，通说教科书指出，“在这里（指职务侵占罪——引者注），所谓利用职务上的便利，是指因履行职务而产生的主管、经手、管理等持有单位财物的便利条件。实践中，侵占的手段有多种，包括利用职务之便窃取财物（监守自盗）；以涂改账目、伪造单据等方法骗取财物；因执行职务而经手财物，应上交的不上交，加以侵吞，以及其他手段，如冒名借出单位资金存入银行取息归己，等等”(28)。
肖中华教授指出，贪污罪与职务侵占罪在客观行为手段上没有实质区别，亦即职务侵占罪中的“非法占有”即“侵占”应作广义的理解，与贪污罪中的“侵吞、窃取、骗取或者其他手段”含义一致。理由在于：第一，从维持侵占犯罪的定型性上看，对于职务侵占来说，即使是采用秘密的“窃取”手段、隐瞒事实真相或虚构事实的“骗取”手段，也都是将原为自己持有的本单位财物转变为自己非法占有，因而都属于侵占行为的范畴，而与将自己原本并不持有的他人财物非法占有的盗窃、诈骗行为有异。第二，从贪污罪与职务侵占罪的立法演变过程看，在刑法中，立法者已将相当一部分原为贪污罪的行为划归职务侵占罪的范围之内，并且对这些行为的方式未加任何限制，因此，应当认为其行为方式仍包括盗窃、侵吞、骗取等非法手段。第三，从对《刑法》第382条和第271条第2款(29)等法条进行体系解释角度看，如果认为职务侵占罪的行为手段仅限于“侵吞”，而不像贪污罪那样包括窃取、骗取等手段，则意味着国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利窃取、骗取或者以发奖金为名等手段非法占有本单位财物的行为不能定为贪污罪，要以盗窃罪、诈骗罪等犯罪定罪处罚，而只有利用职务上的便利侵吞本单位财物的行为才能认定为贪污罪。这样的理解，必然造成具有同样职权的人，同样利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为，仅仅因为占有的具体手段有差别而构成性质完全不同的犯罪，而这样的结论显然是不公平的。第四，从职务侵占罪与盗窃、诈骗等罪的法定刑轻重上看，本来职务侵占罪的法定刑应与盗窃、诈骗罪持平，现行刑法却规定职务侵占罪的法定刑轻于盗窃、诈骗罪，这正是刑法对职务侵占罪的法定刑规定得不合理之处。如果仅因两者的法定刑轻重相差较大，即将利用职务便利盗窃、诈骗本单位财物的行为作为盗窃、诈骗等罪处理的话，结果势必使侵占犯罪变持有为非法占有的定型性受到损害，因而使侵占犯罪与盗窃、诈骗等罪的界限变得模糊不清，不仅易引起刑法理论上的混乱，也势必严重影响司法实践中对这些犯罪的科学定性和量刑。(30)
笔者以为，上述理由值得商榷。
第一，将“窃取”与“骗取”从职务侵占罪客观行为方式中“踢出去”，恰恰维持了侵占犯罪的定型性。因为国内外理论与实务无可争议地认为，作为不转移占有的典型的侵占犯罪，与盗窃、诈骗等夺取罪（即转移占有的犯罪）的本质区别正在于，对象是否属于行为人已经占有下的财物。即将自己已经占有（不是基于非法方式取得占有）下的财物非法占为已有的，是侵占犯罪，而通过盗窃、诈骗等方式夺取他人占有的，成立盗窃、诈骗等夺取罪。(31)再说，既然认为所谓窃取、骗取的对象是“原为自己持有的本单位财物”，何必还要多此一举地窃取、骗取呢？
第二，“在语义解释与沿革解释之间存在矛盾的情况下，不应当一概以沿革解释优先……我国司法实践中存在的重大问题之一，恰恰在于过于重视沿革解释（过于重视某个概念在旧刑法时代的含义），忽视了刑法的修改”(32)。如果根据现行规定得出的解释结论是合理的，就没有理由以所谓沿革解释为由予以否定。所以，上述的第二点理由并没有说服力。
第三，《刑法》第271条第2款系注意规定，即，只有行为原本完全符合贪污罪构成要件，才能以贪污罪定罪处罚。所谓委派到非国有公司从事公务，是指委派到具有国有资产成分的公司管理、经营国有资产。这类人员侵吞其管理、经营下的国有资产，原本就符合贪污罪构成要件。至于这类人员将自己事先并不占有下的非公共财物非法占为己有，在违法性与有责性上与盗窃、诈骗罪相当，对之以盗窃、诈骗罪论处，恰好能与普通的盗窃、诈骗罪的处罚相协调，并不会出现不公平的处罚结果。
第四，“解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论”(33)。上述学者一方面将职务侵占罪的客观行为方式解释为与贪污罪一样包括“窃取”及“骗取”，另一方面因发现利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物行为的违法性与有责性似乎并不轻于普通的盗窃、诈骗罪（法定最高刑为无期徒刑），而按照职务侵占罪定罪反而只能最高判处15年有期徒刑，似乎罪刑不相适应，于是反过来批评刑法将职务侵占罪的法定刑（法定最高刑只有15年有期徒刑）规定低于盗窃、诈骗罪而不合理。
可是，我国的职务侵占罪实质上是一种业务侵占罪，系将基于业务占有下的财物非法占为己有。将本人已经占有下的财物占为己有，因具有强烈的诱惑性，有责性相对较低。(34)事实上，国外也有业务侵占罪法定刑低于盗窃、诈骗罪的立法例。例如，《德国刑法》第243条规定盗窃罪之严重情形的法定最高刑为10年自由刑，第263条规定诈骗罪之严重情形的法定最高刑为10年自由刑，而其刑法规定，包括业务侵占在内的第246条侵占委托物罪的法定最高刑只有5年自由刑。因此，我国刑法关于职务侵占罪法定最高刑的规定并没有不合理之处。我国贪污罪的法定最高刑（为死刑）高于盗窃、诈骗罪，所以将国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物的行为以贪污罪论处，能够做到罪刑相适应。而若将公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利窃取、骗取非公共财物的行为，论以职务侵占罪，则明显罪刑不相适应。相反，若论以盗窃、诈骗罪，就完全能够做到罪刑相适应。所以，所谓职务侵占罪法定刑设置的“不合理”，其实是通说将职务侵占罪的客观行为方式首先“预设”为包括窃取、骗取，而凭空“制造”出来的。
总之，立法者之所以在贪污罪的行为方式中规定，除狭义的侵吞之外还包括“窃取”及“骗取”，旨在突出和加强对公共财物的特殊保护。如果将职务侵占罪的客观行为方式也刻舟求剑、生搬硬套地解释为包括了窃取与骗取，反而不利于对非公共财物的保护，而且有违罪刑相适应原则。令人遗憾的是，司法实践中基本上按照通说的立场进行裁决，而且无视“利用职务上的便利”这一要素。
[判例9]福建安溪新联安房地产有限公司（以下简称“新联安公司”）于2007年6月1日起委托厦门市立丹行置业有限公司（以下简称“立丹行公司”）代理销售二期房产。被告人林某于2007年7月份起受聘于立丹行公司，职务为营销中心置业顾问，负责介绍房产、业务谈判、签订合同、协助客户办理银行按揭手续等。在原购房户王某欲办理购房款退款手续时，以公司要将款退到王的账户为名，骗走王某的信用卡，并利用其掌握的客户信息，猜测、尝试取得该信用卡密码后，将新联安公司退到王的信用卡里的136123元占为己有。对此犯罪事实，控方以信用卡诈骗罪起诉，一审法院亦认定成立信用卡诈骗罪。而二审法院认为，“被告人林某在工作中向客户索取并持有客户的银行卡，又利用自己所接触到的客户资料，用猜测、尝试的方法取得客户的银行卡密码，进而保管和控制了新联安公司退给客户的购房退款136123元的行为，均与其从事营销置业顾问的职务息息相关……其行为构成职务侵占罪”(35)。
笔者刑事辩护律师认为，应当根据被告人是在自动柜员机上取款、转账，还是在银行营业窗口取现、转账或者特约商户刷卡消费，而认定为盗窃罪或者信用卡诈骗罪。职务侵占罪的对象必须是行为人本人基于业务已经占有、控制、支配下的财物。本案中，被害人王某因受骗而将信用卡交给被告人林某保管，并未告知银行卡密码及委托代为取款，充分说明被害人王某并没有将卡中存款委托给被告人林某占有的意思。“骗取信用卡并使用的，是评价为诈骗罪或者盗窃罪，取决于行为人骗取信用卡时被害人的财产处分意思的内容。”(36)该案中，被告人王某并没有将卡中存款处分给行为人的意思，故应根据被告人是面对机器还是自然人使用，而分别评价为盗窃罪、信用卡诈骗罪。
[判例10]2004年8月1日21时许，被告人李某在沧州市日月泉纯净水厂值班时发现装有单位公章的抽屉钥匙没有拔下来，遂偷配了一把钥匙。2004年8月16日，李从值班室偷出该厂的工商营业执照副本的复印件，到复印部偷印了20000张该厂的《水票》，然后利用晚上值班之机，在其偷印的《水票》上加盖了单位公章，后又将《水票》拿到复印部进行加膜处理。2004年9月1日至2005年5月8日，被告人李某利用为客户送水之机，以每张4元、5元或6元（该厂水票的实际价格为6元）的价格将自己偷印的《水票》卖给客户7000张，获利28000元。对于本案，检察院以职务侵占罪起诉。法院认为，“被告人李某身为水厂的值班员、送水员，利用职务上的便利，采取偷印水票出售方法，非法占有本应由单位所有的水票款，且数额巨大，其行为已构成职务侵占罪”(37)。
笔者认为，被告人偷配钥匙并偷出该厂的营业执照副本的复印件，利用的并非职务之便，而是工作之便。其既没有占有本单位的水票，也没有占有出售本单位水票所得的钱款。至于所偷印的水票，虽然图章是真实的，但不能据此认为该水票就是本单位的财物，也不能认为非法占有出售水票所得的钱款，属于利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有的职务侵占行为。应该说，其是利用送水之机（并非利用职务之便）向客户兜售自己伪造的水票，骗取客户的钱款。客户才是本案的被害人，故应成立诈骗罪。即便客户依据民事上的表见代理，能够向被告人所在单位追偿购买伪造的水票所遭受的财产损失，也不能据此认为被告人的行为就是职务侵占。故而，本案以诈骗罪论处可能更为合适。
[判例11]被告人吴某在徐州农业银行鼓楼办事处朱庄营业所任储蓄员期间，掌握了储户权某在朱庄营业所的存折密码。1999年5月29日，被告人吴某在工作的柜台窃得一个旧存折，并填上权某的姓名和账号，又通过微机查出权某的存款余额并填写在存折上。尔后，被告人吴某持该存折先后在徐州农业银行奎北储蓄所等处冒领权某存款19万余元。对于本案，检察院以金融凭证诈骗罪起诉。法院认为，“从侵犯的客体来看，被告人吴某所侵犯的不是他人财产所有权和国家金融票据管理制度，因为储户一旦将钱存入银行，银行就负有保管责任，如果该款项被人冒领后，银行就必须全额赔偿，而事实上，被告人吴某所在的储蓄所已将被吴某冒领的存款全部赔偿，因此其侵犯的是本单位的财产所有权和单位的管理制度。在客观方面，被告人吴某从秘密窃取本单位的存折，到掌握权某的账号、密码以及通过微机查得存款的余额，然后填写存折的内容，这一系列的行为均利用的是其作为储蓄员的便利条件。因此，被告人的行为符合职务侵占的全部构成要件”(38)。
笔者认为，本案被告人的行为系使用伪造的金融凭证骗取财物，应成立金融凭证诈骗罪（对自然人使用）。一是被告人掌握被害人权某的存折密码，在工作的场所窃得一个旧存折，以及通过微机查出被害人权某存折的存款余额，这一系列的行为，都不能评价为利用职务上的便利，将其基于业务、职务占有、支配、控制下的财物非法占为己有。二是致使被害人遭受财产损失的，是被告人持伪造的存折在各个储蓄所冒领存款的行为，应属于金融凭证诈骗。三是被告人获得的钱款并非基于职务、业务而事先占有、控制、支配下的财物，而是通过冒领的手段，让其他储蓄所的职员基于认识错误而处分给被告人的。四是即便银行已经基于民事责任完全赔付被害人权某所遭受的存款损失，也不能据此得出被告人所骗取的存款就是本单位财产的结论。总之，本案被告人并非利用职务上的便利，将自己基于职务、业务占有、控制、支配下的财物非法占为己有，故不宜评价为职务侵占罪，而应以金融凭证诈骗罪论处。
三、贿赂罪中“利用职务上的便利”
对于受贿罪中“利用职务上的便利”，通说教科书及实务认为，“利用职务上的便利，既包括利用职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员，通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益”(39)。但通说并没有说明是利用职务上的便利索取、收受财物，还是利用职务上的便利为他人谋取利益。
“利用职务上的便利索取贿赂时，只是要求基于职务而索取贿赂，并不意味着利用职务上的便利本身是一个实行行为……如果说利用职务上的便利，是指利用职务上的便利接收财物，则难以理解，也不利于受贿罪的认定。”同时，“如果说利用职务上的便利，是指利用职务上的便利为他人谋取利益，也难以令人赞同”(40)。索取和收受他人财物的行为，不仅官员家属能够实施，即使官员豢养的家犬和鹦鹉，只要稍加训练，都能出色地完成索取和收受他人财物的行为，根本无需劳驾官员亲自实施。此外，通说及司法解释认为，为他人谋取利益只要是一种许诺即可，而许诺本身不需要利用职务上的便利。故而，所谓利用职务上的便利，不过是强调所索取和收受的财物，与国家工作人员的职务之间存在对价关系的要素，旨在说明财物具有贿赂性质，而不意味着利用职务上的便利本身是一种实行行为。
难点在于转职、离职以及感情投资三种情形中，如何说明“利用职务上的便利”？在转职的情形，公务员利用职务上的便利为他人谋取利益时，既没有索取、收受财物，也没有关于事后收受贿赂的约定，在转职到其他工作岗位后，行贿人出于感激而向公务员提供贿赂。例如，在湖北省人民政府原副省长孟庆平受贿案中，孟庆平从海南省副省长调任湖北省副省长后，胡某、张某（受其夫李某所托）专程从海南赶到武汉看望孟庆平，分别送给其2万元。被告人及其辩护人辩称，收受两人各2万元的行为属于礼尚往来。法院认为，“被告人孟庆平身为副省长，在其职权范围内，曾分别为胡某、李某谋利的事实是客观存在的，胡某与李的妻子张某在看望孟庆平时，以买‘生活用品’和‘补贴’为由，分别送2万元人民币给孟庆平，应属‘权钱交易’性质，而不是礼尚往来”(41)。笔者认为，由于利用职务上的便利为他人谋取利益时没有关于事后收受贿赂的约定，很难说其先前的职务与其现在所收受的财物之间具有职务关联性。只能说转职后因为行为人还是国家工作人员，其就先前的职务行为收受不正当报酬，就会使人有理由相信，其在将来实施职务行为时不免怀有事后获得不正当报酬的期待，而侵害社会公众对其职务行为公正性的信赖，因而侵害了受贿罪的法益，值得以受贿罪予以处罚。
在离职的情形，虽然我国司法解释规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处”。但是，是否存在这种约定往往难以查明，而且即便有这种约定，行为人收受财物时已不再具备受贿罪的主体身份，也不宜以受贿罪论处。正因为此，国外刑法中才明文规定事后受贿罪。例如，《日本刑法》第197条之三第三项规定：“曾任公务员的人，就其在职时接受请托在职务上曾实施不正当行为，或者不实施适当行为，收受、要求或者约定贿赂的，处5年以下惩役。”由此，事后受贿罪的成立条件是，在职时存在为他人谋取不正当利益的请托，但无需存在事后收受贿赂的约定。正因为此，日本刑法理论认为，公务员在职期间要求、约定贿赂的，成立普通受贿罪，退职之后再收受贿赂的，则为该罪所吸收。(42)之所以不要求事前约定贿赂，是因为日本刑法规定受贿罪的实行行为为要求、约定、收受贿赂三种行为之一，若在职时存在事后收受贿赂的约定，可直接构成受贿罪，而无需设立事后受贿罪。质言之，对于事前仅存在为请托人谋取不正当利益的请托而未约定事后收受贿赂的，如果刑法缺乏事后受贿罪的明文规定，则只能宣告无罪。
笔者以为，认为离职后收受财物的情形依然成立受贿罪，这在解释论上还是存在相当的障碍。因为事先不存在事后收受财物的约定，而在收受财物的时点，行为人又已经不再是国家工作人员。一方面，因实施职务行为时不存在收受财物的约定，其职务行为没有被置于贿赂的影响之下，另一方面，行为人收受财物时已经不再是国家工作人员，因而不存在将来实施职务行为时抱有收受不正当报酬的期待的问题，即不存在将职务行为置于贿赂影响之下而损害职务行为公正性的危险。故此，这种情形由于缺乏职务关联性，在目前的刑法框架下，不能认定为受贿罪。
所谓感情投资，是指实践中行贿人为了取得官员的信任，与官员之间建立长期的友好关系，往往会在开口办事前，借逢年过节、官员家中办理婚丧嫁娶红白喜事之机，小额多次给予官员财物，案发前可能还没有实际开口请托官员办事，或者官员是否实际为其谋取利益未能得到有效的证明。这时能否追究感情投资型贿赂行为的刑事责任，就特别成为问题。《日本刑法》第197条规定有单纯受贿罪，不要求为请托人谋取利益，故规制这种感情投资型贿赂行为没有法律上的障碍。而在我国，刑法对于收受贿赂型受贿存在为他人谋取利益的规定。尽管理论与司法解释极力虚化这一要件，认为只需许诺为他人谋取利益，即成立受贿罪，而且在明知他人有具体请托事项而收受财物时，视为承诺为他人谋取利益。可是，这种感情投资型的贿赂形式，往往连“以后请多关照”之类的只言片语都没有（因为“一切尽在不言中”），故而难以立即肯定成立受贿罪。
有学者指出，“实务中，即使‘馈赠’者当时没有提出谋利益的请托，但如果能够推定是为了收买国家工作人员职务行为的，即所谓‘感情投资’，仍然应认定为受贿行为。”同时，从完善立法的角度，将国家工作人员获得与职权有关的“灰色收入”行为彻底地加以犯罪化是非常必要的。(43)笔者认为，从解释论而言，对于收受所谓感情投资的国家工作人员，社会大众有理由相信，该国家工作人员将来实施职务行为有被置于贿赂的影响之下、从而损害职务行为公正性的危险，有违社会大众对国家工作人员职务行为公正性的信赖。因而，收受所谓感情投资的财物的行为，仍不乏职务关联性，能够而且应该作为受贿罪进行处罚。
四、挪用资金、公款罪中“利用职务上的便利”
关于挪用资金、公款罪中的“利用职务上的便利”，理论与实务认为，“所谓利用职务之便，是指利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公款的便利。国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的，属于利用职务之便，属于挪用公款行为”(44)。笔者认为，挪用犯罪中的“利用职务上的便利”与侵吞型贪污罪中利用职务上的便利相似，即，行为人基于职务或者业务已经控制、支配或者占有着单位的资金；对于自己并不控制、支配、占有着的资金采取盗窃、欺骗的手段挪为自己使用的，属于盗用、骗用行为，根据行为人的挪用行为对于被害单位资金的利用可能性的妨碍程度，认定为盗窃、诈骗罪或者不可罚的盗用、骗用行为。
[判例12]被告人殷某在担任中国银行惠州分行信息科技部主机系统管理员期间，利用系统管理员职务对该行IBM小型机AS400主机系统拥有生产维护最高权限之便，擅自更改主机应用程序和有关数据文件。通过这一手段，被告人殷某从2000年10月至2001年6月，将其在中国银行惠州分行开设的“吕乌妹”、“黄伟英”、“赖玉莲”三个活期储蓄账户内，先后24次虚增存款共计人民币1100万元，以此达到挪用中国银行惠州分行的资金的目的。随后，被告人殷某通过中国银行“证银通”系统将挪用的1100万元用电话委托方式，转至惠州证券有限责任公司殷某（本人）名下或其控制下的“吕乌妹”、“黄伟英”、“赖玉莲”、“殷喜明”共五个股票保证金账户内，用于个人买卖股票。至案发后的2001年9月6日，所购股票账面亏损239万人民币。法院认为，被告人殷某利用在国有银行从事计算机系统管理的职务之便，挪用公款进行营利活动，数额特别巨大，造成巨大损失不能退还，其行为已构成挪用公款罪。(45)
笔者认为，法院定性错误，应当认定为盗窃罪。被告人殷某对所“挪用”的资金，事先并不具有管理、控制、支配或者占有的权限。换言之，其非法控制使用上述资金，并非“利用职务上的便利”，而是利用自己作为银行信息科技部主机系统管理员的身份，容易接近作案目标，即通说所称的“利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于进出某些单位，较易接近作案目标或对象等与职权无关的方便条件”(46)，因而属于利用工作之便。行为性质属于盗划银行存款（虚假记账、虚增存款）。由于行为人盗划存款后非法使用长达近一年，严重妨碍了银行对于上述资金的利用，显然不属于不可罚的盗用行为，应以盗窃罪定罪处罚。
[判例13]被告人冯某系贵州市六盘水市农业银行信用卡综合科工作人员。其与张某在一无固定资产、二无经营所需资金的情况下，骗领了工商营业执照。之后，冯某擅自授权本人及张某用信用卡透支总额达709460.40元，案发后尚有11819.40万元拒不退还。法院认为，被告人冯某、张某，利用冯某职务上的便利，擅自授权透支巨额资金供两人进行营利活动，其行为均已构成了挪用公款罪。(47)
笔者认为，法院判决是正确的。被告人冯某虽不直接占有银行资金，但其所拥有的信用卡透支额度的授信权限，意味着对银行资金具有实质上的控制、支配权。故其利用授信权限擅自允许他人和本人信用卡透支的，属于利用职务上的便利，其行为符合挪用公款罪构成要件。
五、其他条文中“利用职务上的便利”
（一）非法经营同类营业罪中“利用职务便利”
有观点认为，所谓利用职务便利，是指利用其在国有公司、企业任董事、经理，掌管材料、物资、市场、计划、销售等的决策和指挥权的便利条件。(48)从司法实践看，行为人作为单位的领导，对本单位的业务具有管理、经营、决策权限，其利用这种职务上的权限，违反公司法有关竞业禁止的规定，从事竞业经营活动，损害本单位利益。(49)需要注意的是，本罪与迂回型贪污罪可能发生竞合，即行为人以竞业经营的形式变相地将本单位财物非法占为己有，成立非法经营同类营业罪与贪污罪的想象竞合。
（二）为亲友非法牟利罪中“利用职务便利”
这里的“利用职务便利”，也是因为行为人对于单位的经营业务具有决策权限，利用这种经营权限，为亲友谋取利益。需要注意的是，本罪与贪污罪可能发生竞合。例如，“以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品”的情形，基本上属于一种“迂回贪污”，系变相地将本单位财物非法占为己有，故成立本罪与贪污罪的想象竞合。
（三）背信损害上市公司利益罪中“利用职务便利”
这属于国外刑法所规定的典型的背信犯罪行为。所谓利用职务便利，也是行为人作为上市公司的董事、监事、高级管理人员，对单位的经营业务负有主管、管理权限，违背公司章程和公司法的规定，实施相关行为，损害本单位利益的行为。
（四）金融机构工作人员以假币换取货币罪中“利用职务上的便利”
这里利用职务上的便利以假币换取真币，刑事辩护律师是指“利用职务上管理金库、出纳现金、吸收付出，存款等便利条件，将假币调换成真货币。调换假币没有利用职务之便的，应视行为的具体情况认定为盗窃等罪”(50)。同样需要注意的是，利用职务便利以假币换取真币的，可能构成本罪与贪污罪或者职务侵占罪之间的想象竞合，应当从一重处罚。(51)
【作者】陈洪兵（1970—），男，湖北荆门人，法学博士，南京师范大学法学院副教授，主要从事刑法学研究。
文章来源：刑事辩护律师