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刑法修正案九中“同时构成其他犯罪”相关条款的理解适用

【摘要】原刑法中仅有两款“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定,而《刑法修正案(九)》陡增了八款类似规定,这说明,立法者无意严格区分法条竞合与想象竞合,无心争论竞合时的适用原则是特别法优先还是重法优先,而是主张一种“大竞合论”:不必严格区分法条竞合与想象竞合,若行为的主要部分存在重叠,即“同时”构成其他犯罪的,从一重处罚即可,否则数罪并罚。组织、领导、参加黑社会性质组织、恐怖组织犯罪,以及强迫卖淫罪中数罪并罚的规定,存在重复评价的问题,故若行为的主要部分存在重叠,应成立想象竞合犯而从一重处罚。

【关键字】同时构成其他犯罪;从一重处罚;数罪并罚;行为个数;大竞合论

▍文 陈洪兵
▍来源 《政治与法律》2016年第2期

一、问题意识

原有刑法仅在第133条之一中存在“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”,以及第329条中存在“同时又构成本法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”这种规定。而《刑法修正案(九》(以下简称《修九》)陡增了六处“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”条款,即刑法第120条之二、第260条之一、第280条之一、第286条之一、第287条之一、第287条之二,一处“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚”的规定,即刑法第307条之一第4款,以及一处“又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚”之规定,即刑法第307条之一第3款。如何理解这类条款,直接关系到是成立竞合犯(包括法条竞合与想象竞合),还是数罪并罚的问题。

此外,刑法第120条组织、领导、参加恐怖组织罪条款中存在“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚”,第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪条款中存在“犯前三款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚”,以及《修九》在原刑法第358条组织卖淫罪、强迫卖淫罪条款中增加“犯前两款罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚”的规定。这类数罪并罚的规定是否存在重复评价的问题,不无探讨的余地。

笔者曾撰文指出“我国不存在类似国外刑法中所公认的具有减轻根据的特别法条,故无需严格区分法条竞合与想象竞合,而应提倡一种大竞合论,只要构成要件间存在‘竞合’关系,从一重处罚即可”[1],之后立即受到学者们的“围攻”。[2]批评意见认为应当严格区分法条竞合与想象竞合,理由在于:一是想象竞合与法条竞合在适用效果上存在本质的不同,想象竞合时被排斥的法条必须在判决书中明确宣告,即所谓“明白记载功能”,而且被排斥的法条能够发挥所谓轻罪的封锁作用;二是想象竞合犯的适用原则是从一重处罚,而在特别关系法条竞合的场合,适用原则为特别法优于普通法;三是想象竞合犯侵害的是数个法益,是实质的数罪,而在法条竞合的场合行为仅侵害了一个法益,只是在外观上触犯了数个罪名,实际上仅该当(符合)一个罪名的构成要件。[3]本人至今仍坚持“大竞合论”立场,而且认为,《修九》中“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”条款的大量增加,恰好为“大竞合论”提供了最有力的佐证。

笔者认为,要准确理解适用“同时构成其他犯罪”相关条款,至少必须把握以下三点:一、何谓“同时”,即行为系“同一行为”还是数个行为?二、应否以及能否严格区分法条竞合与想象竞合?三、在适用刑法分则中数罪并罚条款时,应否具体考察行为的主要部分重叠与否,进而为避免重复评价而应从一重处罚?

二、准确适用的前提:行为个数的认定

“什么情况下存在一个行为,什么场合下是数个行为,乃竞合论最重要的问题,但至今都没有得到满意的解决。”[4]而行为数的判断,“犹如铁轨的转辙器……经判定为一行为或数行为之后,竞合关系从此各奔前程,一行为不可能实质竞合,数行为不可能想象竞合”[5]。

日本判例指出,“所谓‘一个行为’,是指撇开法律性评价并舍弃构成要件性观点,在自然观察之下,根据社会的一般观念,可以将行为人的动态评价为‘一个’的情形”[6]。我国台湾地区学者认为,判断行为数的唯一标准就是行为人的行为决意,理由在于:“刑法对于人类每一次的意志发动与控制,就有一次的期待,相对应的,刑法对于行为人多次的违法决定自然应该有多数的评价。”[7]笔者认为,离开构成要件意义上的规范性评价,仅从客观自然意义上观察行为人的身体动静,或者仅从主观上分析行为人的行为决意,往往难以准确判断行为人的身体动作在规范性意义上属于一行为还是数行为。[8]也就是说,要准确认定行为个数,还应从以下几方面进行考量:

(一)行为人是否明确认识到对象的不同属性?

“想象竞合因为存在数个法益侵害事实,故违法性程度与并合罪并没有差异。其作为一罪处理的根据应该在于责任减少,因为只有一次意识发动,一次规范意识的突破。”[9]如果行为人认识到存在多种属性不同的对象,说明行为人存在多次规范意识的突破,在规范意义上应被认为存在多个行为,进而数罪并罚。例如,行为人到警察局长家行窃,撬开保险柜后发现有三支手枪和五百万美元。即使行为人一次性将手枪与美元运出,也不应如通说所言,成立盗窃罪与盗窃枪支罪的想象竞合犯。[10]因为,既然行为人认识到所盗窃的对象既有钱又有枪,行为人便既违反了法律对其不得盗窃枪支的期待,又违反了法律对其不得盗窃普通财物的期待,行为人两次突破规范意识,理应认为存在两个行为,故应以盗窃枪支罪与盗窃罪数罪并罚。又如,行为人故意一次性地走私武器、伪造的货币、文物、贵重金属等多种禁止进(出)口的特殊物品,虽然从自然意义上看只有一次通关行为,但行为人是一次通关还是分船装运后分别通关,在行为个数的法律评价上不应有所区别,而应认为存在数个特殊的走私行为,进而数罪并罚。[11]我国台湾地区学者黄荣坚教授也认为,同时运输多种违禁品的应当数罪并罚。[12]

(二)是否侵害一身专属法益?

当涉及的是生命、健康、自由、名誉、人格等一身专属法益时,相对于财产等非一身专属法益而言,有关行为个数的认定,应更为谨慎、严格。[13]例如,一次性非法拘禁多人,合一次铡刀切断多人小指头,一次收买多名被拐卖的妇女、儿童,男子同时强迫多名妇女观看其露阴,在网上发布一个帖子诽谤多人,投一封举报信同时诬告多人,均应根据被害人的人数确定行为个数,原则上应同种数罪并罚。[14]

(三)行为主要部分是否重叠、可否分割?

关于构成要件的行为应重叠到什么程度,才应被认为属于“同一行为”而成立想象竞合犯,在刑法理论上有全部一致说、局部一致说、着手一致说、主要部分一致说的分歧。[15]多数学者赞成主要部分一致说(即主要部分重叠说)。[16]国外刑法理论关于行为重叠程度与行为个数的讨论,主要涉及继续犯与状态犯(包括即成犯)之间行为个数的确定。[17]例如,行为人持枪的目的不是为了杀人、抢劫,而是持枪一段时间后才产生犯意进而用之杀人、抢劫的,应以非法持有枪支罪与故意杀人罪、抢劫罪数罪并罚。[18]又如,绑架中劫取人质随身财物的,司法解释认为“行为人在绑架过程中,又以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物,构成犯罪的,择一重罪处罚”[19]。但是,绑架罪作为继续犯,并不保护人质本身的财产权。正如非法拘禁过程中又实施伤害、杀人、强奸、侮辱等犯罪行为,行为并不重叠,绑架控制人质后又使用暴力、胁迫手段劫取人质随身财物的,也应认为行为的主要部分并不重叠而存在两个行为,理当以绑架罪与抢劫罪数罪并罚。[20]

对于偷剪电线以及在输油管道打孔盗油的行为,理论通说及实务均认为,应以破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪与盗窃罪择一重处罚。[21]其实,上述行为并不重叠,而是可以分割评价。偷剪正在使用中的电线,必然包括剪断和取走剪下的电线两个行为,前者可谓破坏电力设备行为,后者可谓盗窃行为(剪下的电线仍属于电力公司占有和所有)。同样,在输油管道上打孔盗油,也存在在输油管道上打孔的行为以及随后的盗油行为,前者侵害了公共安全,后者侵害了石油公司的财产所有权。所以,均应认为存在两个行为,侵害了两种不同的法益,符合了两个不同的犯罪构成,理当以破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪与盗窃罪数罪并罚。[22]同理,割断秦始皇兵马俑头颅并取走,也存在可以分开评价的故意损毁文物与盗窃文物两个行为;盗伐林木的,也存在伐倒林木和随后取走林木的行为(是否应数罪并罚另当别论);破坏他人价值昂贵的防盗门后入户盗窃的,也存在故意毁坏以与盗窃两个行为。总之,上述情形均可能被认为存在数个行为而数罪并罚。

综上,认定行为个数,不应仅从客观自然意义上观察行为人身体动静的个数,或者主观上分析行为决意的数量,还应从行为所侵害的法益是否属于人身专属法益,行为人是否认识到对象的不同属性,行为的主要部分是否重叠等方面进行综合考量。

三、应否以及能否严格区分法条竞合与想象竞合

在特别关系法条竞合的场合,国外刑法理论之所以承认特别法优于普通法的适用原则,是因为,国外刑法中存在具有减轻根据的所谓封闭的特权条款,适用特别法不会导致罪刑不相适应,而我国刑法中并不存在这类封闭的特权条款,倘若固守特别法优于普通法原则,会导致罪刑不相适应。[23]再则,我国刑法分则中的“本法另有规定的,依照规定”(刑法第233、234、235、266、397条),只是指引适用重法的注意性规定或者补充性条款;刑法第149条第2款[24]的规定,也不过是当然之理,系提醒司法人员注意的注意性规定。[25]因而,即便是法条竞合,也应适用重法优于轻法原则。我国刑法理论通说一向主张严格区分法条竞合与想象竞合,但是,应否以及能否严格区分法条竞合与想象竞合,不无反思的余地。

(一)应否严格区分法条竞合与想象竞合?

传统观点之所以主张严格区分法条竞合与想象竞合,除认为(特别关系)的法条竞合与想象竞合的适用原则截然不同外,还有一个重要的理由就是,认为想象竞合存在所谓的明白记载功能与轻罪的封锁作用,而法条竞合没有。[26]但问题是,想象竞合中被排斥的法条能够发挥作用,并不意味着法条竞合中被排斥的法条就不能发挥作用,相反,近年来域外不少有影响的学者坚持法条竞合中被排斥的劣位法仍能发挥作用,[27]而且这种观点如今已经成为德国理论与判例的主流观点。[28]

法条竞合时由于只有一个法益侵害事实即违法事实,因而被排斥的法条无需在判决书中出现,但是被排斥的法条并非不存在,其构成要件也是得到满足的,故德国自帝国法院以来,判例一直承认占优势地位的犯罪(优位法)既不能受到惩罚,又不可能受到足够制裁时,这个被排斥的法条(劣位法)就能够以多种方式对犯罪的惩罚作出贡献。也就是说,德国判例的这种态度使得法条竞合的法律后果总是不断地向想象竞合靠近,以致于学者惊呼,司法判决使法条竞合与想象竞合之间的区分“几乎失去了意义”。[29]正如德国学者所言,“大多数都认为,更温和的规定具有‘阻止作用’,量刑时以及考虑到附带后果时,可以适用被排除的规定。”[30]

关于法条竞合中的劣位法在德国司法实践中所发挥的作用,罗克辛教授总结为五个方面:(1)在优位法因实体或程序法方面的原因不能得到适用时,劣位法通常会重新得到启用(复活);(2)只要不违背量刑的一般原则(如禁止重复评价原则),就能在量刑时考虑劣位法的作用;(3)最终判处的刑罚不得低于劣位法的最低刑;(4)虽然不能处罚本犯,但参与事后行为的人仍可作为事后行为的共犯受到处罚;(5)劣位法中所规定的附加刑以及保安处分等附随后果,能够而且必须尽可能地得到适用。罗克辛教授还强调指出,劣位法能否发挥作用还应具体问题具体分析,例如当优位法是所谓封闭的特权条款时,不能启用劣位法,以及在亲属盗窃的场合,若优位法缺乏告诉,也不能启用劣位法而以普通盗窃罪起诉。[31]我国台湾地区学者黄荣坚也指出,法条竞合的“法律效果主要固然是罪名的择一适用,然而被排斥的法条并非完全没有作用,例如上述轻罪的封锁作用就是一个很清楚的例子”[32]。

笔者认为,由于法条竞合与想象竞合最本质的区别在于法条竞合时只有一个法益侵害事实,因而无需在判决书中同时宣告被排斥的法条,即不具有所谓的“明白记载功能”,但实际上这不过是犯罪事实的查明与宣告的问题。例如,行为人仅盗窃枪支的,的确无需在判决书中多此一举地宣告行为人还构成普通盗窃罪,因为只有枪支被盗一个法益侵害事实。但如果行为人明知提包中既有钱又有枪而一并盗窃的,由于发生了盗窃枪支与盗窃普通财物两个法益侵害事实,因而为了充分评价犯罪事实,就必须在判决书中明确记载盗窃了枪支与普通财物两个法益侵害事实。同样,在规定有杀害尊亲属罪的国家和地区,对于杀害自己父亲的,因为只有“父亲死亡”这一个法益侵害事实,当然无需在判决书中“画蛇添足”地宣告行为人除构成杀害尊亲属罪以外还构成故意杀人罪。但是,如果行为人明知父亲身边还站着别人仍不失时机地开枪射杀而致父亲与他人死亡,因为存在“父亲死亡”与“他人死亡”两个法益侵害事实,当然需要在判决书中宣告行为人除构成杀害尊亲属罪外还构成故意杀人罪。

法条竞合与想象竞合除在上述所谓明白记载功能上存在些许差异(其实不过是犯罪事实的记载而已)外,在轻罪的封锁作用、附加刑的适用、优位法超过时效、优位法因主体未达刑事责任年龄、作为亲告罪的优位法缺乏告诉等,能否启用劣位法问题上,二者并无差异,都必须根据法律本身的意旨决定是否重新启用被排斥的法条。

例如,一般认为虐待罪与过失致人死亡罪之间是法条竞合关系,虐待罪是优位法,过失致人死亡罪是劣位法。由于虐待致人死亡的不可能属于情节较轻的过失致人死亡,即必须适用过失致人死亡罪的三年以上七年以下法定刑幅度,故而,即便以虐待致人死亡评价(法定刑为二年以上七年以下),作为劣位法的过失致人死亡罪的法定刑也应发挥轻罪的封锁作用,即,虐待致死的虽定虐待罪,但只能在三年以上七年以下法定刑幅度内量刑。

再如,军人叛逃的,当然应适用军人叛逃罪(特别刑法)定罪量刑,但因为军人叛逃罪未规定附加刑——剥夺政治权利,故可以适用作为劣位法的、属于危害国家安全罪的叛逃罪(第109条)的附加刑——剥夺政治权利。[33]

虽然追诉时效的计算是根据法定刑的轻重,但由于追诉时效系从犯罪成立之日起计算,而且犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算,故完全可能出现优位法已经超过追诉时效而劣位法还在时效期限内的情形。这时从理论上讲,能以劣位法进行追诉。例如,如果认为制造枪支罪与非法持有枪支罪之间是补充关系的法条竞合(也可能认为是共罚的事后行为[34]),则制造枪支后长期非法持有,即便作为优位法的非法制造枪支罪超过了追诉时效,也完全可能以属于继续犯和劣位法的非法持有枪支罪进行追诉。

倘若认为嫖宿幼女罪(已被《修九》废除)与强奸罪之间是法条竞合关系,[35]则十五周岁的人因为未达嫖宿幼女罪所要求的刑事法定年龄(十六周岁)而不能适用优位法,则完全可以考虑启用主体刑事法定年龄只需满十四周岁的强奸罪定罪处罚。[36]

综上,法条竞合除因只发生一个法益侵害事实,而无需在判决书中宣告成立被排斥的罪名外,在轻罪的封锁作用、附加刑的适用、超过时效、缺乏告诉、缺乏刑事责任能力等方面,法条竞合与想象竞合在有关劣位法的作用发挥上,几无差异。既然如此,就没有必要严格区分法条竞合与想象竞合。

(二)能否严格区分法条竞合与想象竞合?

“可以说,从概念上将想象竞合与法条竞合明确地区分开,迄今为止都没有取得成功。”[37]德国学者Jakobs甚至主张将想象竞合与法条竞合的法律效果做同样处理。[38]

张明楷教授认为,法条竞合时只有一个法益侵害事实,而想象竞合时存在数个法益侵害事实,换言之,行为仅侵害了一个刑法规范所保护的法益的,是法条竞合,同时触犯了两个刑法规范所保护的不同法益的,则属于想象竞合。[39]张教授同时认为,盗伐林木罪与盗窃罪,嫖宿幼女罪与强奸罪,招摇撞骗罪、组织、领导传销活动罪、使用假币罪与诈骗罪,均为想象竞合而非法条竞合。理由是,实施前罪行为均侵害了两个刑法规范所保护的法益。他还批评指出,我国刑法理论的最大问题之一,在于将想象竞合归入法条竞合。[40]但问题是,我们能说盗伐林木罪、嫖宿幼女罪、招摇撞骗罪、组织、领导传销活动罪、使用假币罪属于单法益犯,而不能对行为所侵害的法益进行全面评价?申言之,在我国就没有侵害双重法益的罪名存在?因抢劫罪位于侵犯财产罪一章,就可以得出抢劫罪仅侵害财产权单一法益,抢劫致人重伤、死亡的,成立抢劫罪与故意伤害罪、过失致人重伤罪、故意杀人罪或者过失致人死亡罪的想象竞合犯的结论?

笔者注意到,日本刑法规定有抢劫致死伤罪,该罪是否包括抢劫伤人、抢劫杀人的情形,理论与实务曾有争论。对于抢劫杀人的,过去曾有判例认为成立杀人罪与抢劫致死罪的想象竞合犯,也曾经有权威学者对此判例结论表示支持。但后来判例改变了立场,认为只能适用抢劫致死罪法条。如今通说也支持判例立场的改变,认为如果认定成立二罪,无疑是对死亡结果作了双重评价。[41]可见,关于抢劫杀人,日本现在判例与通说之所以不再坚持成立抢劫致死罪与杀人罪的想象竞合犯,是因为,若认为成立想象竞合,就必须存在两个“死亡”的法益侵害事实,但事实上仅发生了一个“死亡”的法益侵害结果,评价为想象竞合就是对一个“死亡”的法益侵害事实进行了双重评价。正如,若将儿子杀死父亲的行为评价为杀害尊亲属罪与杀人罪的想象竞合犯,就是对“父亲死亡”这一个法益侵害事实进行了双重评价。

或许张教授认为盗伐林木罪所保护的法益仅为林木资源,但问题是,就破坏林木资源而言,盗伐林木与滥伐林木并无差异(后者对林木资源的破坏或许更为严重),何以盗伐林木罪法定刑远远高于滥伐林木罪(前者最高刑为十五年有期徒刑,后者仅为七年有期徒刑)?因而我们必须承认,盗伐林木罪既保护林木的环境功能,也保护他人林木的财产所有权。既然如此,就不能认为盗伐林木的行为存在两个法益侵害事实,侵害了两个刑法规范所保护的法益。换言之,对于盗伐林木的行为,以盗伐林木罪一个罪名就能对行为所造成的法益侵害事实进行全面评价(罪刑是否相适应则另当别论)。其实,张教授也承认,“由于刑法规定的某些犯罪所保护的是双重法益(复杂客体)……所谓‘有数个法益侵害事实’,是指行为侵害了两个以上犯罪的保护法益。例如,票据诈骗行为既侵害了财产权利,也侵害了金融管理秩序,但其侵害的法益,并没有超出票据诈骗罪的保护法益,故‘只有一个法益侵害事实’,其与诈骗罪属于法条竞合,而不是想象竞合。”[42]但盗伐林木罪与盗窃罪之间的关系,何尝不是如此呢?

同样,若认为嫖宿幼女罪所侵害的法益系单一法益——社会管理秩序,而不保护幼女的性的自己决定权和身心健康,则从刑法不处罚嫖宿成年妇女的行为来看,配置五年以上有期徒刑的刑罚明显过重。因而,即便主张嫖宿幼女罪与强奸罪之间系想象竞合关系的张明楷教授也不得不承认,“完全将嫖宿幼女罪当作是妨害社会管理秩序的犯罪,不考虑幼女本身的个人法益,可能也不太合适。”[43]故而,应当认为嫖宿幼女罪所保护的法益也包括了幼女的性的自己决定权和身心健康。既然嫖宿幼女的行为并没有造成两个法益侵害事实,何以成立嫖宿幼女罪与强奸罪的想象竞合犯?同理,由于招摇撞骗罪、组织、领导传销活动罪、使用假币罪都包含对财产法益的保护,因此也不应认为,这些罪名与诈骗罪之间不是法条竞合而是想象竞合关系。

应当认为,盗伐林木罪与盗窃罪,嫖宿幼女罪与强奸罪,组织、领导传销活动罪与诈骗罪,均为包容关系的法条竞合,因为符合前者的构成要件,必然符合后者的构成要件(不考虑数量、数额)。招摇撞骗罪、使用假币罪与诈骗罪之间属于交叉关系的法条竞合,因为触犯前者并不必然触犯后者,反过来也是一样。而无论包容关系的法条竞合,还是交叉关系的法条竞合,均应适用重法优于轻法原则处理。

刘明祥教授主张“完整评价说”,认为“在一行为触犯刑法规定之数罪的场合,如果选择适用一个刑法条文,就能对案件事实作出完整评价的,这是法条竞合,只需宣告行为人构成一罪;若不能对案件事实作出完整评价,则属于想象竞合,应宣告行为人构成数罪,只是要从一重处断”[44]。按照该说,妨害公务致人重伤的,以妨害公务罪能够进行完整评价,故仅成立妨害公务罪;嫖宿幼女致死的行为以嫖宿幼女罪能够进行完整评价,故仅以嫖宿幼女罪定罪处罚;盗窃、毁坏已被查封、扣押的价值特别巨大的财产的,因以非法处置查封、扣押的财产罪能够进行完整评价,故仅以该罪定罪处罚;盗伐价值上千万元活树的以盗伐林木罪能够进行完整评价,故只能以盗伐林木罪定罪处罚;冒充党和国家高级领导人骗取他人价值上千万元财物的,因只有以招摇撞骗罪才能进行完整评价,故只能以招摇撞骗罪定罪处罚;组织、领导传销活动,诈骗他人价值数千万元财物,因为只有以组织、领导传销活动罪才能进行完整评价,故仅成立组织、领导传销活动罪,等等。

上述推论并非空穴来风。笔者一直主张抢劫故意杀人的,应以故意杀人罪定罪处罚。理由主要是,在抢劫杀人未遂的情况下,以故意杀人未遂处罚更重;即便认为抢劫罪与故意杀人罪是法条竞合或者想象竞合,从一重处罚的结果,也应定故意杀人罪;将抢劫故意杀人的评价为故意杀人罪,既符合一般人杀人偿命的报应观念,还可以事实上减少我国的死刑罪名。[45]王强博士则批评认为,“定故意杀人罪,无法反映行为对财产法益的侵害。”[46]可是,“劫财”不过是杀人的一种动机,与情杀、仇杀、奸杀没有本质差别。后面几种杀人情形的首选刑种是“死刑”,而抢劫杀人的首选刑罚是十年以上有期徒刑。这难道不是一种处罚上的不公平?其实,充分评价原则只能是在不违背罪刑相适应原则前提下的充分评价,不可能因追求充分评价而容忍罪刑失衡的结果。

黎宏教授主张,“当一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间存在重合或者交叉关系时,是法条竞合犯,而不是想象竞合犯;相反地,一行为所触犯的数个法条之间不存在重合或者相互包含关系时,只能是想象竞合犯,而不可能是法条竞合。”[47]其实,即便存在重合或者交叉关系的法条,也可能成立想象竞合犯。例如,虽然通常认为盗窃枪支罪与盗窃罪法条之间存在包容关系,但当行为人明知提包中既有钱又有枪而一并窃取的,通说也会认为成立盗窃枪支罪与盗窃罪之间的想象竞合犯。也就是说,是否成立想象竞合,与法条本身是否存在重合或者包含关系并没有必然联系,而完全取决于是否因偶然行为而“激活”二者之间的想象竞合关系。例如,盗窃罪与故意杀人罪构成要件之间是中立关系,但明知是心脏病人的救心丸而盗窃的,也可能使二罪发生想象竞合关系。

综上,虽然区分法条竞合与想象竞合的初衷在于二者的处罚原则不同,即特别关系法条竞合的适用原则是特别法优于普通法,而想象竞合的适用原则是“从一重处断”,但是,“除了封闭的特权条款外(特别条款规定了减轻的法定刑,且具有减轻根据),即使难以区分法条竞合与想象竞合,也基本上不会产生处罚上的差异”[48]。况且,学界所举的想象竞合的事例不过就是,开一枪打死一人、打伤一人,或者开一枪打死两人,抑或以石击窗伤人。这些例子基本上都限于教学案例。就算在现实生活中发生了,也只是犯罪事实的查明与宣告的问题。质言之,只要认为法条竞合也适用重法优于轻法原则,则具体罪名之间的关系无论是认定为法条竞合还是想象竞合,最终都是从一重处罚。可以说,为了这些有限的事例而不遗余力地界分所谓法条竞合与想象竞合,不得不说是司法资源与学术资源的极大浪费。总之,只要认为在法条竞合的场合,一律适用重法优于轻法,只要承认法条竞合中被排斥的法条也能发挥作用,只要承认侵害双重法益的罪名的存在,只要查明了全部的法益侵害事实并予以宣告,就根本不必严格区分法条竞合与想象竞合,全部从一重处罚即可。

四、“同时构成其他犯罪”条款的理解适用

(一)准备实施恐怖活动罪

《修九》增设了第120条之二,其第1款规定:“有下列情形之一的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产:(一)为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的;(二)组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的;(三)为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的;(四)为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。”第2款规定:“有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”

如何理解上述第2款中的“同时”?笔者认为,只有行为的主要部分存在重叠,才能认为是“同时”构成其他犯罪,否则,应当数罪并罚。例如,为实施恐怖活动而非法制造、买卖枪支或者毒鼠强等剧毒物质,既是实施恐怖活动的准备行为,也是非法制造、买卖枪支、危险物质的实行行为,由于行为本身是重叠的,属于“同时”构成其他犯罪,故应成立本罪(准备实施恐怖活动罪)与非法制造、买卖枪支罪、非法制造、买卖危险物质罪之间的想象竞合犯,而从一重处罚。但如果为实施恐怖活动准备枪支,而杀害警察夺得枪支,则超出了本罪所能评价的范围,即难以认为杀人夺枪行为与本罪行为的主要部分存在重叠,故不符合“同时”性要求。因为杀人夺枪行为可以分割评价为故意杀人行为与盗窃枪支行为(肯定死者的占有),其中盗窃枪支行为与本罪的行为存在重叠,应该成立盗窃枪支罪与本罪的想象竞合犯,然后与故意杀人罪数罪并罚。若将杀人夺枪行为评价为抢劫枪支罪,则行为的主要部分存在重叠,符合了“同时”性要求,从一重处罚的结果是论以抢劫枪支罪(法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑),最重也可能判处死刑。但是一则,故意杀人罪的首选刑种为死刑,高于抢劫枪支罪;二则,将为实施恐怖活动做准备而杀人夺抢的,评价为故意杀人行为与盗窃枪支行为以及为实施恐怖活动作准备的行为,更能实现充分评价原则和法益保护的目的。

总之,只有为实施恐怖活动做准备的行为本身,与其他犯罪实行行为的主要部分存在重叠,才能认为属于“同时”构成其他犯罪而从一重处罚,否则,应当数罪并罚。

(二)危险驾驶罪

刑法第133条之一第1款规定:“在道路上驾驶机动车,有下列情形之一的,处拘役,并处罚金:(一)追逐竞驶,情节恶劣的;(二)醉酒驾驶机动车的;(三)从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的;(四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的。”第2款规定:“机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的,依照前款的规定处罚。”第3款规定:“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”

如何理解第3款(在刑法修正案(八)中是第2款)中的“同时”?刑法通说教科书指出,如果行为人在追逐竞驶或者醉酒驾驶过程中不慎撞死一人的,虽然前行为构成危险驾驶罪,后行为构成交通肇事罪,也只能以交通肇事罪一罪定罪处罚。因为“如果先分别定危险驾驶罪和交通肇事罪,而交通肇事行为就是危险驾驶行为。这样一来,危险驾驶行为就既是认定危险驾驶罪的根据,又是认定交通肇事罪的根据,实际上就是对同一行为作两次评价”。[49]很显然,我国刑法理论通说要么不了解行为重叠理论,要么认为危险驾驶中肇事的,危险驾驶行为与交通肇事行为主要部分存在重叠。但是,应当认为“只有当一个醉酒驾驶行为同时构成其他犯罪时,才能评价为‘同时’构成其他犯罪。所以,尽管危险驾驶行为具有连续性,但应当评价为两个行为与结果时,就不应当认定为‘同时’触犯其他犯罪,因而并不排斥数罪并罚”[50]。

从我国司法实践看,实务部门显然并没有正确把握“同时”的含义。

例如,2008年12月14日16时许,被告人孙伟铭醉酒驾驶机动车从成都市成华区万年场“四方阁”酒楼送其父母去火车北站后,又继续驾车沿成龙路前往龙泉驿区。17时许,被告人孙伟铭驾车在成龙路“蓝谷地”路口从后面撞上正常行驶的一辆比亚迪轿车尾部后继续向龙泉驿方向高速行驶,行至成龙路“卓锦城”路段时,越过道路中心双实线,猛烈冲撞对面正常行驶的一辆长安奔奔轿车,接着又先后撞上一辆长安奥拓轿车、一辆福特轿车、一辆奇瑞QQ轿车,致长安奔奔轿车内驾驶员张景全、乘客尹国辉、金亚民、张成秀死亡、代玉秀重伤。一、二审法院均认定被告人孙伟铭的行为构成以危险方法危害公共安全罪。[51]

笔者认为,被告人孙伟铭在醉酒后驾车送其父母去火车站,又继续驾车沿成龙路前往龙泉驿区,直至在成龙路“蓝谷地”路口从后面撞上正常行驶的一辆比亚迪轿车尾部这一段,均属于典型的醉酒驾驶行为,对公共安全仅具有抽象性危险,仅成立危险驾驶罪。[52]之后,被告人孙伟铭高速行驶,甚至越过道路中心双实线,猛烈撞击对面正常行驶的长安奔奔轿车,以及之后又接连撞上三辆轿车这一段,可以认为被告人孙伟铭因为酒精作用以及肇事后惊慌失措,已基本失去正常驾驶和控制车辆的能力,对公共安全形成了紧迫、现实、具体性危险,应成立以危险方法危害公共安全罪。而且前一段的危险驾驶行为与之后的以危险方法危害公共安全的行为的主要部分并不重叠,故应认为存在两个行为,应当以危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪数罪并罚。不能因为危险驾驶罪的法定刑很轻,最终会被吸收而“忽略不计”。毕竟,对犯罪应当坚持充分评价原则。[53]

又如,被告人陈某醉酒后驾驶轿车沿抚州市城区南门路由西往东方向行驶,行至名仕宾馆路段时,将行人王某丙撞倒致当场死亡。肇事后,被告人陈某继续驾车沿南门路由西往东方向逃逸。后又将行人韩某、胡某撞倒致韩某轻伤、胡某重伤,后继续驾车逃逸。法院认为,“被告人陈某醉酒驾驶机动车撞倒王某丙后不顾马某的阻拦继续驾车冲撞逃离现场,又撞倒行人韩某、胡某后驾车逃逸,致使王某丙当场死亡,胡某重伤、韩某轻伤,其行为应认定为以危险方法危害公共安全罪,被告人陈某及其辩护人称构成交通肇事罪的观点不能成立。”[54]

笔者认为,由于被告人陈某并非醉酒驾驶一上路就肇事致人死亡,故在发生事故之前的危险驾驶行为应单独成立危险驾驶罪。醉酒驾驶撞倒行人王某丙致其当场死亡,应该成立交通肇事罪。因为在2009年孙伟铭、黎景全等典型醉驾案件因受媒体关注,而被以以危险方法危害公共安全罪定性,并被最高法院肯定之前,司法实践中对于醉驾肇事致人死亡的案件,基本上是以交通肇事罪定罪处罚的。可以说“醉酒驾车行为定性为以危险方法危害公共安全罪定罪的实现在很大程度上依赖于有权话语的肯定”[55]。被告人陈某醉驾肇事后不顾他人阻拦逃离现场,逃逸中因为紧张又接连撞倒行人韩某、胡某并致伤。这说明,被告人陈某交通肇事后逃逸过程中因为精神高度紧张,已基本上丧失了正常驾驶和控制车辆的能力,对公共安全已经形成了高度紧迫的具体性危险,故被告人陈某肇事后逃逸又撞人这一段,应成立以危险方法危害公共安全罪。而且,陈某的危险驾驶行为、交通肇事行为、以危险方法危害公共安全行为的主要部分并不重叠,故应认为存在数个行为,应以危险驾驶罪、交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪三个罪名数罪并罚。

综上,笔者认为,行为人在醉酒状态下追逐竞驶的,可以认为行为的主要部分存在重叠,属于想象竞合,仅成立危险驾驶罪一罪;行为人断断续续地追逐竞驶的,可以认为存在数个追逐竞驶行为,不排除以危险驾驶罪同种数罪并罚的可能;开始醉酒驾驶时头脑尚且清醒,后来因酒精发作而完全失去操控车辆的能力,继续让车辆狂奔的,成立危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪进而数罪并罚;一开始追逐竞驶或醉酒驾驶就肇事的,成立危险驾驶罪与交通肇事罪的想象竞合;追逐竞驶或醉酒驾驶一段时间后肇事的,因行为主要部分并不重叠,成立危险驾驶罪与交通肇事罪,数罪并罚;醉酒驾驶一段路程后发生交通事故致人重伤、死亡,之后因神经高度紧张而惊慌失措,以致在逆向、高速驾车逃逸过程中又连续撞车、撞人的,应认为存在危险驾驶、交通肇事(首次交通事故)以及以危险方法危害公共安全三个主要部分并不重叠的行为,因而应以危险驾驶罪、交通肇事罪以及以危险方法危害公共安全罪三罪数罪并罚。

(三)虐待被监护、看护人罪

刑法第260条之一第1款规定:“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人,情节恶劣的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”第3款规定:“有第一款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”

如何理解这里的“同时”?其实,只要与第260条虐待罪的规定进行比较即可得知。第260条第1款规定:“虐待家庭成员,情节恶劣的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”第2款规定:“犯前款罪,致使被害人重伤、死亡的,处二年以上七年以下有期徒刑。”很显然,之所以《刑法修正案(九)》增设第260条之一,就是为了规制对非家庭成员的被监护、看护人进行虐待的行为,如精神病院工作人员对精神病人的虐待行为。而虐待罪存在“致使被害人重伤、死亡的,处二年以上七年以下有期徒刑”加重情节的规定。不仅如此,“发生在家庭成员间的虐待行为,同时符合了虐待罪与故意伤害罪(包括故意伤害致死)、故意杀人罪构成要件的,应以故意伤害(包括故意伤害致死)罪或者故意杀人罪定罪处罚,甚至可能以虐待罪与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚”[56]。

由此我们认为,刑法第260条之一第3款中的“同时”,是指虐待行为本身构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、故意杀人罪,行为主要部分存在重叠,成立想象竞合犯而从一重处罚;如果行为人除对被监护、看护人实施经常性的虐待行为外,还偶尔实施了暴力性伤害、杀人行为,而与虐待行为本身并不重叠的,则应以虐待被监护、看护人罪与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚。

五、刑法分则中数罪并罚条款的再审视

(一)组织、领导、参加恐怖组织、黑社会性质组织犯罪

刑法第120条组织、领导、参加恐怖组织罪第2款规定:“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪第4款规定:“犯前三款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。”对此,刑法理论与实务均认为,参加这类组织的人只要实施了杀人、放火、伤害、抢劫、非法经营等犯罪活动的,一律以参加黑社会性质组织罪与相关犯罪数罪并罚。[57]不过,也有学者从立法论上提出了质疑:“如果一个组织没有实施任何违法犯罪活动,司法机关不可能将其认定为黑社会性质的组织。在此意义上,本罪具有重复评价的性质。从立法论上来说,其合理性值得研究。”[58]

近年来已有越来越多的学者意识到这一问题。例如,有学者指出,刑法第294条第4款的规定有违禁止重复评价原则,亦与刑法的共同犯罪规定相冲突,应取消该数罪并罚的规定。[59]还有学者认为,其他犯罪行为实际上是组织、领导、参加行为中不可或缺的组成部分,因而从整体上讲,刑法第294条第4款的规定违背了禁止重复评价原则。[60]

数罪并罚说在德国也曾得到广泛的支持,理由是,作为这种组织成员资格的可罚性,并不包括其为这个组织所实施的犯罪行为。但后来德国有判例反对这种立场,而主张作为想象竞合犯处理。[61]德国罗克辛教授也对想象竞合犯立场表示支持,理由是,其作为这种组织成员资格的可罚性,正是体现在其为这个组织所实施的犯罪活动上,除去其所实施的犯罪行为,参加行为就有名无实,不具有可罚的基础。[62]

笔者认为,对于组织、领导黑社会性质组织、恐怖组织的首要分子而言,由于其对组织的建立、巩固、维持及发展发挥关键性作用,即使这种组织不实施具体的犯罪行为,组织的存在本身对公共秩序、公共安全也具有一定的抽象性危险,故而,对于组织、领导者而言,应当坚持数罪并罚。但就一般参加者而言,由于其的存在对于组织的建立、维持与发展并不发挥关键性作用,其作为组织成员的作用,正是体现在其听从组织安排所实施的具体犯罪行为上。对于其受组织、领导者指使从事具体活动,若从事的仅为一般违法活动,则可以认为其“参加”这种组织的犯罪性正是体现在实施这类违法活动上,因而能以参加黑社会性质、恐怖组织罪进行评价;如果其听从指挥所实施的行为本身构成犯罪,原则上只能成立参加黑社会性质组织罪、参见恐怖组织罪与其所实施的具体犯罪的想象竞合犯,从一重处罚即可。

(二)强迫卖淫罪

刑法第358条强迫卖淫罪第1款规定,强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。第2款规定,强迫未成年人卖淫的,依照前款的规定从重处罚。第3款规定,犯前两款罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。

值得注意的是,1997年刑法中并无数罪并罚的规定,而是存在“强奸后迫使卖淫”以及“造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者造成其他严重后果”的情节加重犯规定。《修九》以“情节严重”取代了原条文中包括上述两种情形在内的五种加重情节的规定,并增设了第3款数罪并罚的规定。不可否认,既然是强迫卖淫,就完全可能采取伤害、绑架等手段,如果因此数罪并罚,无疑是对伤害、绑架行为进行了重复评价。故而,这里的数罪并罚,应限于作为强迫卖淫罪手段以外的行为又单独构成犯罪的情形,即行为的主要部分不存在重叠,否则,只能成立想象竞合犯而从一重处罚。

综上,刑法分则中关于数罪并罚的规定只是注意性规定,如果行为的主要部分存在重叠,为了避免重复评价,应当作为想象竞合犯从一重处罚;即使存在数个行为,当评价为一罪的加重情节更能做到罪刑相适应时,即便存在数罪并罚的明文规定,也应认定为一罪的加重情节进行处罚。例如,虽然刑法第318条组织他人偷越国(边)境罪第2款存在数罪并罚的规定,但为了与过失造成被组织人重伤的处罚相协调,对于故意重伤被组织人的,也应评价为组织他人偷越国(边)境罪的加重情节,而不是机械地执行数罪并罚的规定。总之,个案中是否数罪并罚,应以是否违反禁止重复评价原则,能否做到罪刑相适应进行具体判断。

余论

《修九》之所以大量增设“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”之规定,说明立法者无意卷入学界因主张严格区分法条竞合与想象竞合,导致在特别关系法条竞合的场合,是适用特别法优于普通法,还是重法优于轻法之争的漩涡,而认为不必严格区分法条竞合与想象竞合,只要构成要件行为的主要部分存在重叠,从一重处罚即可,否则,原则上应数罪并罚,以实现罪刑相适应。

在想象竞合的场合,由于存在数个法益侵害事实,对想象竞合犯应当从一重重处罚。[63]但《修九》及刑法分则中却存在“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”、“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚”、“又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚”、“同时又构成本法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”等不同表述。应该说,立法语言不够科学严谨。笔者认为,立法者既可以选择统一表述为“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”,然后根据行为是否侵害数个罪名所保护的法益,而决定是从一重处罚还是从一重重处罚,也可以删除这类规定,由司法者在准确认定行为个数的基础上,根据罪刑相适应原则,决定是从一重处罚、从一重重处罚还是数罪并罚。此外,《修九》以及刑法分则中关于数罪并罚的规定,也可谓“画蛇添足”。规定之,不仅可能将本应作为想象竞合犯从一重处罚的情形,作为数罪并罚处理而导致重复评价,而且若司法人员机械适用这类数罪并罚条款,还可能导致罪刑不相适应。

总之,对于“同时构成其他犯罪”相关条款,应首先确定是否属于主要部分重叠的“同一行为”,若是,则根据是否存在超出一个法条所能评价的数个法益侵害事实,而决定是从一重处罚还是从一重重处罚,若否,原则上应当数罪并罚。对于数罪并罚条款,也应首先判断是否属于想象竞合犯中的“同一行为”,若是,为避免重复评价,不应数罪并罚而应从一重重处罚,若存在数个行为,则应考量是数罪并罚处罚重,还是评价为一罪的情节加重犯处罚重,而决定是否数罪并罚。
文章来源:《政治与法律》2016年第2期

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