王小华贩卖、运输毒品案
——如何看待讯问录音录像的证据属性，以及被告人
提出排除非法证据申请，但公诉机关未能提供
讯问录音录像的，对有关证据应当如何处理
——如何看待讯问录音录像的证据属性，以及被告人
提出排除非法证据申请，但公诉机关未能提供
讯问录音录像的，对有关证据应当如何处理
一、基本案情
被告人王小华，女，1977年10月25日出生，农民。2013年10月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
河北省保定市人民检察院以被告人王小华犯贩卖、运输毒品罪，向保定市人民法院提起公诉。
被告人王小华辩称其没有参与贩毒。其辩护人提出，本案取证程序违法，被告人王小华的供述系办案人员采用非法手段取得，应当予以排除。
河北省保定市中级人民法院经公开审理查明：2013年9月10日，被告人王小华、胡兴辉、陈波携带198.24克冰毒，由陈波驾驶王小华租赁的轿车从四川省德阳市来到河北省保定市。次日上午，被告人王小华、胡兴辉携带其中100克冰毒来到保定市蠡县县城，卖给朱铁军（在逃）.2013年9月12日凌晨，保定市清苑县公安人员在保定市世纪花园酒店将被告人王小华、胡兴辉、陈波抓获，当场查获冰毒98.24克。
保定市中级人民法院认为，被告人王小华违反国家毒品管理规定，非法贩卖、运输冰毒共计198.24克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。关于被告人王小华的犯罪行为，有同案被告人胡兴辉、陈波的供述，以及被告人王小华曾经作出的供述证实，且与毒品提取笔录、鉴定意见等证据相互印证。侦查人员自书证实，在办案过程中严格遵守法律规定，未对被告人王小华刑讯逼供、引供诱供；入所健康检查表证实，被告人王小华入所时体表未发现明显异常。综上，被告人的辩解理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。被告人王小华在共同犯罪中系主犯。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款之规定，保定市中级人民法院以被告人王小华犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人王小华提出上诉。理由如下：本案取证程序违法，侦查人员对被告人王小华刑讯逼供，本案只出示2014年3月10日以后的讯问录音录像，对有关证据应当予以排除；被告人王小华没有参与贩卖毒品，应改判无罪。其辩护人提出了相同的辩护意见。
河北省高级人民法院经审理认为，上诉人王小华违反国家毒品管理规定，明知是毒品仍结伙进行长途运输、贩卖，数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。关于上诉人王小华及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人王小华两次供认犯罪的笔录均系其被送交看守所羁押之前作出，上诉人王小华进入看守所后即推翻原供述，称原供述系刑讯逼供所得；根据法律规定，上诉人王小华可能被判处无期徒刑以上刑罚，讯问时应当进行同步录音录像，本案侦查人员虽然出具书面证明证实依法取证，但未依法对讯问过程进行录音或者录像，故上诉人王小华在被送交看守所羁押之前作出的供述不应作为定案的证据。本案中，根据毒品提取笔录、扣押清单、搜查录像、鉴定意见、证人李勇志和顾彦军的证言、入住登记表及同案被告人胡兴辉、陈波的供述等证据，能够证实上诉人王小华与胡兴辉、陈波三人开车携带毒品到保定市进行贩卖的事实，故上诉人王小华提出的其没有参与贩毒的理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人王小华量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，河北省高级人民法院裁定驳回上诉人王小华的上诉，维持原判对上诉人王小华的定罪量刑部分。
二、主要问题
1.如何看待讯问录音录像的证据属性？
2.被告人提出排除非法证据申请，但公诉机关未能提供讯问录音录像的，对有关证据应当如何处理？
三、裁判理由
在世界范围内，讯问犯罪嫌疑人录音录像制度是英国于1995年最早确立的。该制度在刑事司法领域发挥了重要作用，之后许多国家和地区也纷纷引入这一制度，意图以此遏制讯问中的刑讯逼供等问题。在我国，最初是由最高人民检察院于2005年12月下发《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》，在全国推行讯问职务犯罪嫌疑人录音录像制度。此后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2007年3月联合发布《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，明确规定，讯问可能判处死刑的犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以根据需要录音录像。2012年修改后刑事诉讼法正式确立了讯问录音录像制度。正如《刑事诉讼法修正案（草案）条文及草案说明》中总结的那样：“讯问同步录音录像制度的建立和运作不仅有利于保障侦查讯问依法进行、保护犯罪嫌疑人的合法权利，其对提高侦查讯问的效率、防止犯罪嫌疑人、被告人在起诉、审判阶段随意翻供，保证侦查人员免受被追诉人的不实指控也具有非常重要的价值。”随着讯问录音录像制度的不断完善，如何看待讯问录音录像的证据属性，对违反讯问录音录像制度取得的供述是否应当排除，诸如此类的问题值得认真研究。
（一）讯问录音录像是否属于诉讼证据？是否应当随案移送并允许辩护人复制？
根据刑事诉讼法第四十八条第一款的规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。讯问录音录像是否属于诉讼证据，目前存在一定争议。有观点认为，讯问录音录像证实的只是取证过程，而非案件事实本身，故不属于诉讼证据。也有观点认为，对犯罪事实的证明，讯问录音录像不是诉讼证据；但对证据收集合法性的证明，讯问录音录像又是重要的证据。还有观点认为，讯问录音录像客观记录了讯问的过程和内容，就其内容而言，与讯问笔录只是载体形式不同而已，故应属于诉讼证据。
我们认为，讯问录音录像应属诉讼证据。理由如下：首先，刑事诉讼法对“讯问犯罪嫌疑人”一节所作的规定，既有制作讯问笔录的要求（第一百二十条），也有制作讯问录音录像的要求（第一百二十一条）。对讯问及供述内容的上述两种记录方式没有主次之分，只是载体形式不同而已。其次，与讯问笔录相比，讯问录音录像既能全面反映讯问过程，又能更加客观地反映讯问及供述的内容。鉴于此，讯问录音录像不仅是证明取证合法性的证据，也是证明案件事实的证据。基于这种考虑，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第三百一十一条规定，讯问笔录与讯问犯罪嫌疑人录音录像内容有重大实质性差异的，该讯问笔录不得作为批准逮捕或者决定逮捕的依据。最后，从比较法看，许多国家都规定对讯问过程录音录像，并将讯问录音录像作为重要的诉讼证据。例如，在美国，讯问录音录像的制作应当参照收集物证的程序进行，即对讯问录音录像制作完整的证据保管链条，一些州法院还对讯问录音录像的当庭出示作出更加具体的要求。
尽管讯问录音录像在本质上属于诉讼证据，但由于传统上习惯将讯问笔录作为审判前供述的载体，且讯问笔录更加便于查阅、摘抄、复制，因此刑事诉讼法等相关规定并未将随案移送讯问录音录像作为硬性要求。针对该问题，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第七十四条规定：“对于提起公诉的案件，被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得，并提供相关线索或者材料的，人民检察院可以将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院。" “六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第十九条规定：“人民检察院、人民法院可以根据需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像，有关机关应当及时提供。”根据上述规定，尽管讯问录音录像不是一律随案移送，但人民检察院、人民法院为审查讯问过程的合法性，核实讯问笔录记载的内容，可以向办案机关调取。
由于之前对讯问录音录像的属性存在分歧，因此，辩护人能否复制讯问录音录像，在实践中也存在较大争议，各地做法不一。最高人民法院曾对该问题作出答复，对于侦查机关的讯问录音录像，如公诉机关已经作为证据材料向人民法院移送，又不属于依法不能公开的材料的，在辩护律师提出要求复制的情况下，应当准许。鉴于讯问录音录像在本质上属于诉讼证据，因此，对办案机关作为证据使用并随案移送的讯问录音录像，辩护人在审查起诉期间可以查阅、摘抄、复制。同时，审查起诉期间允许辩护人查阅、摘抄、复制讯问录音录像，有助于辩护人开展辩护准备工作，及时发现办案人员涉嫌非法取证的线索或者材料，有效维护被告人的诉讼权利。
需要指出的是，有的案件中，讯问录音录像可能涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他犯罪线索等不宜公开的内容，根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第七十五条第二款的规定，人民检察院可以对录音录像的相关内容作技术处理，如被告方因不知晓具体原因而对讯问录音录像的完整性提出异议的，人民检察院应当作出说明；庭审期间，公诉人应当就相关情况向法庭作出说明。此外，一些案件的讯问录音录像可能反映讯问工作存在不规范甚至违法情形，对此，应当在诉讼程序内通过依法纠正违法行为或者申请排除非法证据等方式处理。如将此类讯问录音录像公开披露甚至传播，不仅不利于案件公正审理，还可能产生负面社会影响，故应强调被告方对上述材料的保密义务。违反有关规定披露甚至传播上述证据材料的，将会面临相应的处罚甚至可能构成犯罪。
（二）被告人提出排除非法证据申请，公诉机关未能提供讯问录音录像的，对有关证据应当如何处理？
讯问录音录像能够客观地记录讯问过程，载体信息更加多元，记载内容更加全面，在证明取证合法性方面具有重要作用。关于应当对讯问过程进行录音录像的案件范围，刑事诉讼法第一百二十一条明确规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”公安部出台的《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第四、五、六条进一步扩大了应当对讯问过程录音录像的案件范围，包括黑社会性质组织犯罪案件、严重毒品犯罪案件以及犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人或者未成年人的案件等。但是，这些规定都是正面的要求，对于违反这些规定的情形并没有明确相应的法律后果。
司法实践中，被告人提出排除非法证据申请，公诉机关未能提供讯问录音录像的，对有关证据应当如何处理，存在不同意见。有观点认为，讯问录音录像制度是保障被告人权利的刚性规定，如果公诉机关未能提供讯问录音录像，无论供述内容的真伪和有无非法取证的可能，对有关供述应当一律予以排除。也有观点认为，办案机关未依法对讯问过程进行全程录音录像，将会影响供述的合法性，但影响的程度存在差异，对有关供述是否予以排除，应当根据案件情况赋予法官一定的自由裁量权。
我们倾向于同意后一种观点，理由如下：首先，从制度设计的初衷看，讯问录音录像制度主要是为了保障供述的自愿性，进而确保供述的真实性，最终达到发现事实真相、准确惩罚犯罪的目的。办案机关违反讯问录音录像规定并不必然影响供述的自愿性，如果其他证据能够证明供述系被告人自愿作出，并不存在刑讯逼供等非法取证行为，就应当认可供述的合法性。其次，任何改革都要循序渐进，在目前的执法状况下，要求对所有刑事案件的讯问过程进行全程录音录像，难以一步到位；对于不能提供讯问录音录像的情形，如果完全不考虑其他证明取证合法性的证据材料，一律排除有关供述，可能过于严格。不过，对于办案单位未依照法律规定对讯问过程录音录像或者未提供讯问录音录像，又不能提供其他证据材料证明取证合法性，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。
本案中，被告人王小华在侦查阶段的认罪供述笔录均是在刑警大队作出，其被送交看守所后即推翻原供述，辩称此前被刑讯逼供。依照刑事诉讼法规定，被告人王小华可能被判处无期徒刑以上刑罚，讯问时应当进行同步录音录像，虽然侦查人员出具书面证明证实依法取证，但未能提供被告人王小华认罪供述的录音录像，现有证据无法排除非法取证的可能性，二审法院严格审查证据的合法性，依法排除被告人王小华的相关审判前供述，是妥当的。
二审法院依法排除被告人王小华的有罪供述后，根据毒品提取笔录、扣押清单、搜查录像、鉴定意见、证人李勇志和顾彦军的证言、入住登记表及同案被告人胡兴辉、陈波的供述等证据，足以证实被告人王小华伙同他人贩卖、运输的事实，据此驳回被告人王小华的上诉，维持原判对被告人王小华的定罪量刑部分，是依法有据的。
文章来源：非法证据排除