一、问题提出

嫖宿幼女罪，这一罪名的存废问题，在法学界和社会学界也争议已久。最近，似乎有了转机，全国人大法工委在答复全国人大代表孙晓梅时说，将在有关刑法修改工作中认真研究废除嫖宿幼女罪。早前的2013年7月，最高人民法院新闻发言人在在答复全国人大代表关于废除嫖宿幼女罪时，也明确表示完全赞成废除嫖宿幼女罪。最高人民法院希望能够与社会各界共同推动全国人大法工委尽快立项废除该罪名，如果一段时间内该罪名依然未被废除，最高人民法院会进一步规范该罪的适用。究竟是否应该废除，先看以下若干案例：

案例一：2012年5月至8月27日期间，C某用网名“收敛”、“陈杰”、“李廷华”，通过网络搭识D某（女，1998年8月27日生），两人在网上聊天时约定性钱交易。后C某在上海沪南公路其住处以及一宾馆内多次与D某发生性关系，并支付嫖资。某法院以嫖宿幼女罪判处C某有期徒刑五年。

案例二：2008年4月至8月，A某以支付高额“报酬”为诱饵，先后授意G某、H某某、C某、Z某等人介绍女孩（且要求是处女）在上海某酒店公寓供其嫖宿。其间，A某嫖宿不满十四周岁幼女6人8次，每次均支付数千元。其中，部分由上述介绍人获得，部分由被害幼女获得，然后这些幼女再从自己所得中支付部分给上述介绍人。2008年8月某日，G某、H某将××、×××两名不满十四周岁幼女带至上海某酒店公寓，W某、A某分别与××、×××发生性关系，共支付嫖资人民币三千元。某法院分别以嫖宿幼女罪，判处A某有期徒刑八年六个月（因一般立功表现）；判处W某有期徒刑五年。

案例三、四：2011年年初某日晚，X某在明知Y某系未满十四周岁幼女的情况下，在上海市宝山区顾村镇某处嫖宿Y某，支付嫖资人民币100元。2011年3月某日晚，E某在明知Y某系未满十四周岁幼女的情况下，在上海市宝山区顾村镇某处嫖宿Y某，支付嫖资人民币100元。某法院分别以嫖宿幼女罪，各判处X某、E某各有期徒刑五年六个月。

据不完全统计，上海法院从2005年至2014年的十年间，审理嫖宿幼女案件5件6人，分别为2005、2009、2011、2013年，而2006-2008、2010、2012、2014年均无相应案件。虽然移送法院审判的并不多，但实际发生的可能远远高于此。笔者试对上述五件案件分析：（1）从被告人看，6人犯罪时的年龄集中为32岁至47岁间；职业有公司经理、员工、个体经营者、外来无业人员等等。（2）被害幼女8名，大多为在学的初中生，也有辍学幼女，仅有1人有卖淫史。（3）案件相关情节：有网上认识，也有所谓“援交”的；遭侵害的幼女有1人1次、1人数次、多人多次。（4）发生地点：多为宾馆、足浴店或居住处。（5）“性钱交易”数额：低的百元，高的千余元，从中引诱介绍的人亦获取收入，甚至比被害幼女获得的要多得多。（6）行为人的明知程度：6人均否认明知被害幼女是未满十四周岁的幼女。（7）裁量的刑罚：4件1人1次分别被判五年和五年六个月；1件1人数次则被判五年；1件多人多次，因提供同案犯住址被认定立功而判八年六个月。由此可见，量刑缺乏统一尺度。（8）对被害幼女的司法保护: 一件多人多次的裁判文书不仅写了被害幼女姓名，在证据部分，也详细叙述嫖宿的经过，违反了最高法院关于裁判文书不能表述应未成年被害人姓名及隐私情节的规定。从个案来看，没有专门的关护措施，对被害幼女的司法保护是乏力的。

同时，根据资料反映，2009年，全国公安机关抓获涉嫌嫖宿幼女的犯罪嫌疑人已大幅上升至175人。可以想见的是，2013年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布的《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》作出“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处”规定，这将大大限制和压缩对嫖宿幼女罪的司法适用。

二、嫖宿幼女罪由来及其与奸淫幼女的前世今生

对于审理奸淫幼女犯罪的刑事政策，最高人民法院早在1957年就有明确界定。1957年4月30日最高人民法院经审判委员会讨论通过，下发了《1955年以来奸淫幼女案件总结》，其中，对区分幼女标准、奸淫和猥亵幼女界限以及审理此类案件诉讼程序、证据等方面提出详细的执法意见。这是在刑法颁布前的专属规定，说明我们国家建国未久就极为重视对侵犯幼女的性犯罪行为的惩治。1979年刑法第139条第2款规定“奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚”，至此，刑法专款规定，犹如一张天网，表明国家对幼女的特殊保护。1984年最高人民法院关于强奸犯罪的司法解释中对于认定奸淫幼女行为的规定也传承前述1957年的司法经验，化为司法解释，包括以后的1997年刑法修订以及关于强奸犯罪司法解释的修改，其中，有关奸淫幼女犯罪的主要内容都有个承继性，规定得相当经典。

1991年，全国人大通过并颁布了《关于禁止卖淫嫖娼的决定》（下文称《决定》）。《决定》切实并充分体现了对未成年人的保护。未成年人身心正处于成长发育中，毫无社会经验，对社会现象了解和认知均很浅薄，辨别是非的能力较弱，缺乏自我保护的能力，容易被利诱，因而对强迫不满十四周岁幼女卖淫的犯罪行为之社会危害性比强迫妇女卖淫的犯罪行为更恶劣、更为严重。为了更好地保护未成年人的健康成长，严厉惩处摧残未成年人的犯罪行为，《决定》明确规定：强迫不满十四周岁的幼女卖淫的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，情节特别严重的，处死刑；引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，依照强迫不满十四周岁的幼女卖淫的规定处罚；嫖宿不满十四周岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。依照这些规定，对于嫖宿幼女的行为，是应当以强奸罪定罪处罚，形成一张对未满十四周岁幼女的保护法网，是一条不可触碰的高压线。这样一规定，确实起到了对性侵犯罪的震慑作用，也赢得了社会高度认可。

值得注意的是，在1991年全国人大《决定》颁布之前，刑法规范的法律文本中并无“嫖宿幼女”这一概念，首次出现在法规中，也是在1986年《中华人民共和国治安管理处罚条例》，该条例第30条规定：嫖宿不满十四周岁的幼女的，依照刑法第139条的规定，以强奸罪论处。治安法规的概念跃升至刑法规范中，如此，应当对法条内涵和外延梳理和规整。1991年全国人大《决定》直接延续了这一提法及相关处罚原则，当然，这对幼女特殊保护是有利的。之所以这样规定，笔者认为，与当时的国际背景分不开的，因为1991年12月29日第七届全国人大常委会第二十三次会议作出批准《儿童权利公约》的决定，国内立法除保留条款外，自然要契合。1997年刑法大修订时，该年3月1日全国人大八届五次会议秘书处印发的《刑法修订草案》中，嫖宿幼女的行为仍然按强奸定罪。但令人费解的是，就在同年3月13日该行为的定罪模式发生根本性变革。这天大会主席团通过的草案则将嫖宿幼女单独定罪，次日全国人大正式表决通过。

嫖宿幼女罪，这一罪名一路走来，先是简单沿用治安条例的表述，使得对该行为规定的外延过大，然后，亦未经参与立法各方展开充分、细致地讨论论证，直接将行为单独定罪且规制在危害社会管理秩序的类罪中。之后，该条文沉寂了相当长的时间。近年来，司法实践中确有个别案件处罚偏差，引发舆论哗然，继而也是导致现在学界“打口水仗”，形成了截然对立的两方。笔者无意参与这一“口水仗”的论战，也无意于批评立法，但从上述几个案例分析，觉得当年立法机关将这一行为另立罪名，且单独放在刑法之妨害社会管理秩序的类罪中，而没有根据实际情况细分，确实属于粗犷了些。 

三、嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪之比较

奸淫幼女,是强奸罪的一种特殊类型，即指与不满十四周岁的幼女发生性关系的行为。对于奸淫幼女行为的处罚，1979年刑法第139条作了规定。1997年刑法修订后，1997年最高人民法院[法释（1997）9号]《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》规定，将刑法第236条第2款“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”确定为奸淫幼女罪。其实，从1980年刑法实施一直确定为奸淫幼女罪。多年以来，司法实践中对这两个罪名的适用反映比较突出，主要涉及一是刑法第17条规定，已满十四周岁不满十六周岁的人只对强奸罪负刑事责任，如果对奸淫幼女单独定罪，则无法适用该条规定对已满十四周岁不满十六周岁的人追究刑事责任，不符合刑法第236条“奸淫不满十四周岁的幼女，从重处罚”的立法本意。二是对既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，是以强奸罪定罪从重处罚，还是分别定罪，实行数罪并罚，学界和实务界对此存在颇多争议，也导致在认定罪名和适用法律上的混乱。由于奸淫幼女行为同强奸行为本质上是相同的，其主要区别仅在于被害女性的年龄及具体行为方式。因此取消奸淫幼女罪罪名，不仅符合立法本意，且有利于解决上述司法实践中所遇到的问题，有利于执法的统一。为此，2002年最高人民法院、最高人民检察院[法释（2002）7号]《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》确定，第236条罪名强奸罪，取消奸淫幼女罪罪名。

然而，将奸淫幼女罪名与强奸罪的罪名归并，只解决法律技术问题。有论者从保护儿童权利的角度提出反思，建议将强奸罪与奸淫幼女罪分为独立的罪名，并将奸淫幼女中按有无采用暴力、胁迫等强制性手段分别定为强奸罪、奸淫幼女罪，这样既能突出奸淫幼女罪的特殊性，又能更好地体现对幼女特殊保护，且奸淫幼女过程中是否采用强制性手段在社会危害性程度上有较大差别，放在一罪中作同样评价也有缺陷。笔者认为不无道理，但需要修改刑法第17条的相应规定，才能协调。在现有的法律框架下：

（一）奸淫幼女型强奸罪

奸淫幼女的行为侵犯的客体或称为法益（以下均称法益）是幼女的身心健康。这是有别于其他侵犯公民人身权利罪的本质特征。这里所指的幼女是指不满十四周岁的女童。

从行为人的客观行为来说，既包括采用暴力或胁迫等强制性手段奸淫，也包含不采用强制性手段奸淫的情形。一般而言，对十四周岁以上的女子，只有采用暴力或胁迫手段奸淫，才能构成强奸罪。未满十四周岁的幼女，即便是其同意与人发生性关系，也不能成为免除行为人奸淫幼女行为刑事责任的情由。本来，被害人承诺（或同意）是阻却行为的违法性，从而否定犯罪成立的事由，但是，在奸淫幼女案件中，由于幼女的身心发育尚未成熟，缺乏辨别和反抗的能力，因此，通常情况下，不论行为人采取何种手段，也不论被害幼女是否同意或者抗拒，只要行为人与不满十四周岁的幼女发生性行为，就构成此罪。同时，考虑到幼女生理特点，只要行为人的性器官与被害幼女的性器官相接触，即视为既遂。这在1997年刑法修订之前不成争议，是国家对幼女的特殊保护。然而，1997年刑法修订时，将全国人大常委会《关于禁止卖淫嫖娼的决定》（下文称《决定》）中的嫖宿幼女行为从强奸罪中分离出来单独定罪，这一层保护网就此被捅破。

从事该类犯罪的主体应为年满十四周岁的男子。年满十四周岁的女子亦能够成立帮助犯。按照刑法第17条第2款的规定，已满十四周岁的人实施强奸妇女或奸淫幼女的行为，构成犯罪，应当负刑事责任。

行为人的主观方面有直接故意构成，且具有奸淫目的。关于奸淫幼女的故意，理论上的观点颇多。有观点认为，奸淫幼女罪的成立不要求行为人认识到对方是不满十四周岁的幼女，主要理由是刑法分则条文并没有要求行为人“明知是幼女”。另有观点认为，故意是认识因素与意志因素的统一。就奸淫幼女而言，认识内容包括奸淫对象是不满十四周岁的幼女以及奸淫行为的社会意义与结果，在该罪中，幼女属于特定对象，是客观构成要件要素，行为人对此必须有认识，或者明知女方一定是幼女，或者明知女方可能是幼女，或者不管女方是否幼女，在此基础上决意实施奸淫行为的，就具备奸淫幼女的主观构成要件，而被奸淫的女方又确实是幼女的，就成立奸淫幼女类型的强奸罪。因此，间接故意也可以构成奸淫幼女犯罪。但是，过失不可能构成奸淫幼女的犯罪。笔者认为，从我国刑法学中主客观相统一原则出发，应该肯定我国通说是可取的。因为从刑法理论而言，当刑法把某种特定对象作为构成要件予以明文规定时，对这种对象的认识就成为犯罪故意不可缺少的内容。就刑法第236条第1款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，构成强奸罪。由于该款对作为强奸对象的“妇女”年龄未作任何限制，这就意味着幼女、少女和成年妇女等各种年龄层次的女性都包含在内。因此，采用暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女（包含幼女），不要求对被害人年龄有认识。刑法第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”而奸淫手段如何，该款未作任何限制，从条文释义，既包括采用暴力胁迫等强制性手段，也包含不采用强制性手段奸淫的情形。由于该条款把奸淫不满十四周岁幼女的特定对象作为以“强奸论”并“从重处罚”的条件，所以，行为人主观上对侵害对象是幼女必须有认识，即明知女方一定是幼女，或者明知女方可能是幼女，在此基础上决意实施奸淫行为的。

（二） 嫖宿幼女罪

1979年刑法没有规制嫖宿幼女罪。1991年9月4日全国人民代表大会常务委员会通过了《决定》第5条第2款规定：嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。1997年刑法修订后，另将该种所谓嫖宿行为设定为嫖宿幼女罪。按通说，该罪侵犯的法益是社会主义道德风尚和幼女身心健康，犯罪对象为不满十四周岁的幼女。客观方面表现为嫖宿不满十四周岁的幼女的行为。犯罪主体为一般主体，已满十六周岁的男子。主观方面由故意构成。即行为人只要实施了嫖宿幼女的行为，不论嫖客是否明知（包括明知必然和明知可能）嫖宿的对象是不满十四周岁的幼女，均构成嫖宿幼女罪。

上述两罪的犯罪对象都是不满十四周岁的幼女，但奸淫幼女型强奸罪和嫖宿幼女罪的法条之间互不包容，有着不可协调的冲突，对被害幼女而言，由于遭到法律不同的规制，身份也因此而不同，即事实上的“卖淫幼女”和“良家幼女”。笔者仅基于刑法具体条款分析，其区别在于行为人的行为是否在卖淫嫖娼过程中的所谓“性钱交易”，由此，还派生出以下不同的若干方面：

其一、奸淫幼女型强奸罪侵害的是幼女身心健康，而嫖宿幼女罪虽也会对幼女的身心健康造成损害，但主要侵害的是社会风化的道德风尚，所以，前者被规定在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”章节中，后者则规定于“妨害社会管理秩序罪”章节里，并分别规制了不同的法定刑。

其二、奸淫幼女型强奸罪表现为与幼女发生性关系，嫖宿幼女罪虽也常见为行为人与幼女发生性关系，但也包括性关系以外的性服务，且行为人还必须有支付嫖资的行为，嫖宿幼女的外延要宽于奸淫幼女。但可以说，嫖宿幼女不同于奸淫幼女的主要区别还在于“性钱交易”，故嫖宿幼女的行为发生在嫖娼卖淫活动中，而奸淫幼女行为通常不会发生在卖淫嫖娼活动里。司法实践中，常见的是行为人与幼女发生性关系，并支付一定金钱财物的案件。由于幼女的社会阅历、所处环境以及幼女的身心尚未成熟等原因，一般情况下，幼女主动、自愿卖淫的情形很少。大多是被欺骗、引诱或强迫卖淫的，出卖肉体从根本上说是违背其意志的。但是，就有一种偏颇的观点认为，尽管欺骗、引诱、强迫卖淫的是老鸨、中间人等其他人，并非是实施嫖宿的行为人。嫖宿者即使明知幼女卖淫违背其自身意愿，只要在嫖宿当时没有使用暴力、胁迫等手段迫使幼女发生性关系，幼女也知道发生性关系后会获得财物利益，那么，幼女实际上是接受或者同意行为人的嫖宿，在这种情形下，应当对行为人以嫖宿幼女罪论处，而不应认定为强奸罪。当然，又由于与奸淫幼女型的强奸罪在客观行为上有一定相容性，如果幼女不同意被嫖宿，行为人明知并仍采用暴力、胁迫等手段强行与幼女发生性关系，即使给付了金钱财物，也应以强奸罪论处。

其三、嫖宿幼女的行为人主观上有明确的嫖宿动机、目的，是通过支付费用的方式，达到与幼女发生包含性关系在内的性服务之目的，其对于自己实施的这种“性钱交易”行为事先明确知道。而奸淫幼女的行为人主观不存在“性钱交易”动机，其目的是采取暴力、胁迫等手段或欺骗、利诱等平和手段与幼女发生性关系。

值得注意是，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型的强奸罪，都要求行为人主观上明知行为对象是不满十四周岁的幼女。这种明知包括两种情形：一是行为人确切地知道对方的真实年龄不满十四周岁；二是虽不知道对方的真实年龄，但根据对方的发育情况、外貌特征等，知道对方可能不满十四周岁。也就是说，对幼女的明知不要求绝对确定，也可以是或然性地知道。由于十四周岁是临界点，在有的案件中，认定行为人的主观明知有一定难度，因为常有行为人到案后不如实供述是否确切知道幼女的年龄。在此情况下，司法实践中要结合行为人口供的真实性、幼女身心的发育程度、案件发生的情境、幼女的陈述、相关证人证言等进行综合分析，以判定行为人是否明知对方系不满14周岁的幼女。例如，上述案例一的辩护人在庭上出示了行为人在9岁上学的入学证明，想以此证明其并不明知被害幼女未满十四周岁。其实，在案证据表明：警方查获的聊天记录已经反映其与被害幼女刚认识时，被害幼女已表明自己是1998年出生的，之后随着两人的进一步交往，被害幼女又表明自己是初中生身份，有时身穿校服，包括两人见面地点有时在被害幼女就读的学校门口。对于行为人明知被害幼女不满十四周岁的认定，不仅仅限于言语上的明确告知，这些事实足以推定行为人明知被害幼女可能不满十四周岁。

四、 奸淫幼女和嫖宿幼女两罪的冲突。

通过对嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪比较和两罪由来及历史演变，笔者发现，两罪之间确存在冲突，引发学界观点对立和社会各界反复诟病。 

（一）法律规定所保护的被侵犯的法益本末倒置，出现偏差

1991年全国人大《决定》规定将嫖宿幼女行为依照强奸罪认定，与我国参与缔约的国际公约的精神是一致的。《儿童权利公约》第34条规定：缔约国承担保护儿童免遭一切形式的色情剥削和性侵犯之害，为此目的，缔约国尤应采取一切适当的国家、双边和多边措施，以防止：（a）引诱或强迫儿童从事任何非法的性活动；（b）利用儿童卖淫或从事其他非法的性行为；（c）利用儿童进行淫秽表演和充当淫秽题材。这是公约规定的禁止针对儿童性剥削和性侵犯的原则，同时，该公约第2条规定了对儿童的非歧视原则。笔者认为，为了落实这些原则，《决定》中所涉及未成年人方面的保护法益是单一的，包括前面提及的强迫、引诱或所谓的嫖宿行为，仅为幼女的身心健康。这样规定从保护儿童的角度是合适的。同时，如前所述，1997年刑法修订时，全国人大八届五次会议秘书处印发的《刑法修订草案》中仍然规定了嫖宿幼女的行为按强奸定罪，但两周以后突然“改辕易辙”，另立成嫖宿幼女罪，包括引诱未满十四周岁幼女卖淫的，原以强迫他人卖淫论处，现也改成引诱幼女卖淫罪，且将该两罪名放置在妨害社会管理秩序的类罪中，使得当时参与立法修改的各方都是“丈二和尚摸不着头脑”。高铭瑄教授回忆，立法者在草案即将付诸表决前改变主意，是因为“立法者考虑到嫖宿幼女罪中的幼女有卖淫的行为，与强奸罪中的受害者相比，是有一定区别的”。究竟出于何种情形考虑，立法者突然变卦，笔者实在不能臆猜，但这样一规定，却使得两罪的犯罪构成基本趋同，仅由于出现以支付报酬为对价，即所谓的卖淫，而在法条设置的侵犯法益上截然不同。毋庸讳言，从我国刑法体系而言，法律保护的法益是有轻重的，且有前后次序。这样设置，自然就将所要保护的客体有所侧移，偏重于社会管理秩序，从而忽视了对幼女的人身权保护。

如果说，当时是因为考虑强奸罪中的幼女是纯粹受害者，而嫖宿幼女行为中的幼女则具有卖淫目的，所以主要是要考虑从法律上明确嫖宿幼女行为人的刑事责任，并严厉打击这种犯罪，以五年有期徒刑为起刑点，这在刑法分则中属于较高的，体现对幼女的特殊保护。既如此，笔者认为，对在嫖宿幼女过程中与幼女发生性关系的，也应该规定以奸淫幼女型的强奸罪论处，从重处罚。因为，它主要侵犯的法益是幼女的身心健康，人身权是最主要的，而不是社会管理秩序。 这种立法例在1997年刑法中同样能找到。刑法第292条第2款即是，聚众斗殴行为亦同样在妨害社会管理秩序这一章节中，致人重伤、死亡的，分别以故意伤害罪和故意杀人罪论处。为什么，对嫖宿幼女的行为没有依次办理呢？笔者宁愿相信，这是个疏漏。也因为这种疏漏在1997年刑法中并不少见。例如，刑法第154条规定走私普通货物罪，由于修订后的刑法只规定了“保税货物”的三种贸易形式为“来料加工、来件装配、补偿贸易”，使得实务中对走私“进料加工”的保税货物行为无法处罚。最后，最高人民法院通过解释“保税货物”的逻辑内涵予以解决。再如，刑法第237条，该条第1款规定强制猥亵、侮辱妇女罪，第2款规定猥亵儿童罪，而如果不满十四周岁幼女被强制侮辱，尚不属少女难以归入妇女行列，难道法律对幼女被侮辱而不保护，显然是荒唐的。再有，1997年刑法修改时，将整个禁毒决定搬入刑法，唯独将再犯规定遗忘在分则中作为刑法第356条，使得现在未成年人犯罪可以不构成累犯，但涉及毒品犯罪的话，仍旧构成再犯。再犯与特殊累犯有区别吗！有观点认为这是立法者有意而为之。笔者深不以为然。还有1997年刑法修订至今，一个过于外汇的决定八个修正案，修改仍没有停止的意思，足见1997年刑法修改时的疏漏。当然，笔者不是批判立法，但提出的目的是促使立法完善。

在关于嫖宿幼女罪的存废问题讨论中，有论者提出，应当对嫖宿幼女罪的保护法益正本清源，其认为嫖宿幼女罪保护的并非“社会善良风俗”、“保护幼女”的社会观念或者“禁止卖淫嫖娼”的社会管理秩序等法益，也不宜界定为“身心健康”或者“健全人格养成”等个人法益，从应然的立法目的考量，应当将其保护法益界定为“性生理、心理的健全成长权”。笔者认为，论者较好地揭示了法律所要保护的法益之内核，但这与立法所说的“保护幼女”及“健全人格养成”并无本质区别，只是一个保护与被保护、外部和内核的关系。如若这样，就应象1991年全国人大决定所规定的，强迫幼女卖淫，以强迫他人卖淫罪定罪，最高可判死刑；引诱幼女卖淫，以强迫他人卖淫罪论处；嫖宿幼女，以强奸罪论处。但遗憾的是，这不是立法保护的首要唯一目的，由于立法将嫖宿幼女行为以单独罪名设置在妨害社会管理秩序罪中，使之保护法益出现倒置现象，必然保护社会的法益则优于保护幼女的身心健康，这与前述所说的着重“保护幼女”的立法目的恰恰“南辕北辙”。事实上，强迫与被强迫，对幼女来说是被迫的，而嫖宿与卖淫，则成为主动的，这些“被害幼女”被贴上“卖淫幼女”标签而被排除在主流社会之外，与“保护幼女”的基本公共政策“背道而驰”。从上述案例可以看出，这些奸淫幼女的所谓嫖客得到了法律惩处，维护的仅仅是受侵犯的社会管理秩序。从判决的情况看，上述案件中的被害幼女俨然均成为“卖淫幼女”，法律不是单一的，社会也不可能是真空的，这些法律拟制的“身份关系”潜移默化影响着她们，以后会怎样，谁也无法预料，而立法所要保护的法益并没有得到真正的维护。笔者认为，社会管理秩序绝对不应是立法设定嫖宿幼女罪的主要目的。

（二）嫖宿两字语焉不详，治安法规和刑法概念混为一谈

1991年全国人大常委会颁布的《关于禁止卖淫嫖娼的决定》对1979年刑法关于强迫、引诱、容留等罪名进行修改，增设了组织他人卖淫罪、协助组织他人卖淫罪、介绍他人卖淫罪、故意传播性病罪等四个新罪名，并规定相应的刑罚。同时，全国人大常委会将“卖淫嫖娼”内涵的解释权授予了公安部。1997年刑法修订时，废除了类推制度，确立了罪刑法定原则，但个别法条实际仍未得到全部规制和整合，卖淫嫖娼就是其中一例。即使有全国人大授权，但那时我国还没有立法法，暂且不说公安部能否解释刑法条文，即使解释卖淫嫖娼的内涵，先后也有所不同。公安部1995年8月10日公复字[1995]6号《关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》认为：“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。”2001年2月28日又作了修正，以公复字[2001]4号《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》认为，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，公安部当时的解释能否当然适用于刑法，是值得商榷的。而前不久，闹得沸沸扬扬的广东佛山一理发店主雇请多名按摩女提供手淫等色情服务，被检方以组织卖淫罪提起公诉后又撤诉，引发舆论关注。然而，警方仍然认为像“打飞机”、“胸推”手淫等均属色情服务，应认定为卖淫嫖娼。而这恰恰说明刑法和治安处罚法对于“卖淫嫖娼”把握尺度不一，法律阶位的孰高孰低，不言自明，但实践中就造成了错乱。

对于卖淫，刑法规范中是这样解释的，即以营利为目的，与不特定的同性或异性发生性交或者从事其他淫乱活动的行为。卖淫与嫖娼是一对孪生兄弟，对偶关系，是一个问题的两个方面。刑法规制的行为特征应该是一致的。而刑法第360条第2款嫖宿幼女罪中的“嫖宿”两字则语焉不详，暂且不论嫖，先说这个“宿”字，在刑法意义上究竟是处于行为的哪个阶段，笔者认为内涵和外延都是不周延的。对于刑法意义上“嫖宿”如何理解，理论上有三种观点，一为嫖宿幼女行为是指以交付金钱或者其他财物为代价，与不满十四周岁卖淫幼女发生性交或者从事其他的猥亵活动。此为最广义说，处于通说地位。二是指以交付金钱或者其他财物为代价，与不满十四周岁卖淫幼女发生性交或者类似性交的行为。有论者认为，观点中的“类似性交的行为”仍然语焉不详。确实，笔者认为，理论上的嫖宿行为应该包括其他猥亵行为。但司法实务中，未与幼女发生性关系，仅以猥亵行为，遭到查处的并不多见，事实上也很难查证。由此，第三种观点是指以金钱、财物为交换条件，得到幼女承诺后，与幼女发生性关系的行为。这为目前司法常态，上述五个案例的行为人均是以幼女发生性关系为成立罪名的。但笔者认为，第一种观点是成立的，与卖淫的基本内涵是一致的，因为卖淫解释中的“其他淫乱行为”相对应，实质是性关系或者其他猥亵行为。第三种观点是基于实证角度考虑，有一定的便宜性。

司法实务中，有时行为人往往反复在是否“明知”上作辩解，因双方一般不是熟识的，即使有性关系，难以认定明知的话，连罪名也会被逃脱，更不用说猥亵行为，实务中确实更难取证。所以，笔者认为，以后若立法废除嫖宿幼女罪名，将相应行为归入其他罪名时对罪状也应进行规整，将所谓“嫖宿”过程中与幼女发生性关系的，以强奸罪论处，具有猥亵行为的，以猥亵儿童罪论处。

（三）幼女对性意思表示无同意可能或同意不能

保护幼女乃至少女是任何一个有起码良知的负责任的父母愿望之一。因此也必然是当今世界任何国家的基本公共政策之一。我国当然也不例外。刑法第236条第2款已明确规定：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。为什么这么规定，因为不足十四周岁幼女在有关性行为的意思表示上被推定为不具效力。知情同意是一项高度复杂的人的认知行为，从心理学和社会学角度而言，常认为一个年满十四岁的青少年有较为成熟的认知能力，能够理解某个提议，并分析该提议的益处、风险以及其他选择，并且有能力做出自愿的、合理的选择。事实上，许多国家都规定，一旦年满十四周岁青少年就需要为自己所犯的罪行承担（部分）刑事责任，我国亦如此，这也为证明上述观点提供了有力佐证。所以，若当事人没有达到一定年龄，则不具备同意发生性行为的能力。在此情形下，即使当事儿童同意这样做，且在此过程中无任何(明显的)胁迫行为，这样的行为仍被认为是侵害性行为。当一方尚未达到有能力同意发生性行为的法定年龄时，年满十八岁（我国法律规定年满十四周岁）的另一方对其实施的性侵入则构成法定强奸。这是因为当事儿童并不能完全理解这一决定的复杂性，因此同意是无效的。从国际社会的普遍共识看，无论是否采取暴力、胁迫或者其他手段，与幼女发生性交、猥亵实际上是一种性剥削，即针对青少年或者儿童在其成长为一个独立个体之前，对性行为的社会意义尚未有足够的认识，他人借由优势地位来促使儿童或者青少年从事相关性活动，籍以得到性满足或者谋求利益。由于未成年人没有足够的判断能力，因此，其同意不具有阻却违法的效力，同意或者不同意都是处于地位的一方对儿童及青少年所做出的侵犯和伤害，儿童和青少年都应当被认为是受害者，是被剥削的一方。如果不是这样，后果是极其可怕的。

事实上，我们这个社会群体中特定的极少数人，随着自己荷包日益殷实，在当下最愿意直接的或间接的以金钱或财物交换涉入，而这部分人最有可能让幼女“自愿”发生性关系，且大都发生在色情或变相色情服务的环境中。而如前文所述，由于双方无交往，仅是金钱财物的交换，故确有可能不知对方是不满十四周岁的幼女，这样，判定法定强奸尤为必要。从域外的法律来看，支持法定强奸有两个基本理由，一是年轻女性是弱者，需要给予年轻女孩严格的保护。二是法定强奸的犯意可从被告有意干这些道德上或法律上不当的行为中推断出来，因而无须证明。其历史亦表明，从古代开始，法律就对于那些被大众认为是年龄太小而不能理解自己行为的女性给予特别保护。域外法律一直视之为严格责任，这种严格责任并非无过错责任或者是绝对责任，而是往往假定有某种程度的过错仅仅是不要求证明有过错。所以，被害幼女自愿性交易的意思表示及卖淫经历并不能构成刑法意义上的被害人过错。我国刑法对于奸淫幼女虽没明文规定严格责任，但从规定的构成要件来看，两者的法律精神内核是一致的。在法定强奸（包括嫖宿幼女）案中，国家正是通过提高对潜在违法者对于这些社会认为应当受特殊保护群体的特别责任要求，提升了其进行这类行为的成本，因此把保护这类特殊群体的责任，部分地分配给那些可能同十四周岁以下幼女或者少女发生——哪怕是这些幼女（或少女）主动要求——性关系的人身上，并且，对男性行为人所施加的这种保护幼女（或少女）的责任（而不是违反这一规则之后所要承担的刑事责任）并不是很大。

从犯罪主体而言，法律规定未满十四周岁的人是被排除在外的，是不具有刑事责任年龄，也不具有相应的刑事能力的，即使有侵害行为，也不作犯罪性质判定。而相对被害人来说，十周岁以下儿童是无民事行为能力的，不满十六周岁是限制民事行为能力的人，例如，买些低价值的物品是可以的，如果购买高价值的物品，发生纠纷争议则买卖行为效力是待定的。与幼女发生性关系侵犯的是幼女的身心健康，而不是其性的自主权利，从而确定了幼女不具有性的自主权，这是一种权利不能。即使具备这种能力，法律上也应作否定的评价。我们也应当承认，会有一些十四周岁以下的幼女可能强烈希望得到很多金钱，喜欢购物、喜欢化妆，甚至喜欢吸毒等等，但同样不影响评定其无性的自主权。对嫖宿案件中不具有权利能力的幼女，法律上默认其有出卖性的自主权，是极其不妥当的。同样是幼女，对嫖宿幼女案件与强奸案件作不同的评价，本身也是荒唐的。如果将被害幼女同意性行为的意思表示或卖淫经历评价为被害人过错，进而不仅在立法上而且司法上对嫖宿幼女者进行“宽大”处理的做法，事实上是刑法不当转嫁道义责难的一种表现。这种道义责难不断转嫁，不仅轻纵了犯罪分子，更使得被害幼女背负着阅历所其不能承受之“污名”。有人会说，现在的儿童普遍早熟，幼女即使生理成熟，而心理远未成熟，对事物没有认知能力，即使身体早熟也仅仅意味着性行为对幼女没有生理伤害，并不意味着心智已经成熟，性行为对其没有心理伤害，因此身体越是早熟这一逻辑结论反倒是越要求特别的和严格的法律保护。既然如此，为什么立法还要事实上区分幼女和“卖淫幼女”呢？按国际公约，即使是“卖淫幼女”，也是被“性剥削”，对性意思表示也无同意可能或同意不能。承认“卖淫幼女”具有性的自决能力，无异于直接“卖淫幼女”的性态度，将其与其他幼女区隔开来，把从事“性交易”完全归因于个人而忽略价值观也是个体与社会环境互动后形成的。那么，立法者将原来的“嫖宿幼女以强奸论处”另设置成嫖宿幼女罪，显然是欠周全考虑的。毕竟当时临时更改的时间也就二周左右；如果说放在现在提交全民讨论征求意见，肯定没有多少人会同意。再说极端些，笔者在想，即使那些惯于偷腥，喜好嫖宿的人也绝对不会同意自己的女儿做这种卖淫的事吧。

还有论者在针对嫖宿幼女责难作回应时，认为立法者对刑法中所指卖淫行为的认定，仅需满足客观表现层面的判断即可。即卖淫实施者为获取物质报酬而以交换的方式有代价的或有接受代价之约的与不固定的对象发生性行为，而排除了卖淫者实施卖淫行为时主观状态上的故意考量，切断了卖淫行为与卖淫妇女主观上处分性自由权的联系，从而嫖宿幼女罪本身并能应然推出卖淫幼女具有法律意义上的性同意决定能力。同时，在犯罪对象认定上，可继而得出嫖宿幼女罪的犯罪对象是普通的一般幼女，而非具有卖淫意思能力、主动从事性工作的卖淫幼女，其并不需要有任何法律意义上的意思决定能力，也不论此幼女是否有卖淫经历或者卖淫常习。这将“良家幼女”与“专门从事性服务的幼女”在嫖宿幼女罪范畴中的联系彻底斩断了，使民众想当然的幼女“污名化”丧失了现实基础，不攻自破。笔者认为，任何一种犯罪行为必定是侵害法益与犯罪所指向对象的统一，所谓理论上再怎么样的应然解释，而法律上实然解释就是默认了幼女的这种性权利，是对幼女现实的污名化。其实，上述观点人为地割断了侵害法益与犯罪对象的有机联系，是一种掩耳盗铃、偷换概念的解释。笔者在检查中发现，案例二中的C某就是这样的人，自以为有钱而专门让人介绍处女供其嫖宿，淫恶之极。除案例三外，其余幼女并非卖淫幼女。

（四）从两罪刑罚比较，得不出嫖宿幼女罪的刑罚重于强奸罪的结论

有论者认为，仅从起刑点而言，嫖宿幼女罪的惩处力度要明显重于强奸罪，且一般成年人嫖娼不入刑，刑法将嫖宿幼女行为单独入刑，显然已是对幼女的特殊保护，是对嫖宿幼女行为性质的强烈谴责。笔者并不以为然，从两罪刑罚比较，并得不出嫖宿幼女罪刑罚重于强奸罪的结论。首先，刑法第236条第2款规定，奸淫不满十四周岁的幼女，以强奸论，从重处罚。一般而言，司法实务中，如此从重处罚的话，一般取有期徒刑三年至十年的中线考虑，应在五年有期徒刑左右。从这点比较，两罪的实际处罚起刑标准差不离。其次，刑法第236条设定多种、多层次的法定刑，最高刑期可以判死刑，这一点，从1979年刑法颁布以来，一直未曾改变。刑法第236条规定第1款，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。第2款规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。第3款规定，强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；(三)在公共场所当众强奸妇女的；(四)二人以上轮奸的；(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。该条层次规定得相当清晰，法律有预判性，任何情形都可以适用，况且，即使在强迫他人卖淫罪中，情节特别严重的，最高可判死刑。其中就有强迫不满十四周岁的幼女卖淫的条款。这也是笔者一直呼吁保留强迫他人卖淫罪的死刑条款的缘由。而刑法第360条第2款嫖宿幼女罪规定，嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。且列在传播性病罪之后，两者风马牛不相及，但有一点可以肯定的是，立法者当时觉得设置于此最贴切了，不会是权宜之计，这也从侧面反映保护法益主要为社会秩序之目的。这种立法模式以后多次刑法修正案里也常见。如果说是着重为了对幼女特殊保护，那么，当年为什么不在刑法第236条或358条的条款之后设置相应条款呢！再说，嫖宿幼女罪状只有一个量刑档次，且跨度相当之大。司法实务中，例如，被害人一名幼女、五名、十名，以及单个犯罪和共同犯罪，或者被害人是被强迫而卖淫的，等等，对嫖宿行为人的法定最高刑也就十五年。法官着实难以把握。笔者分析的五件案件虽情形各异，但综合反映各个案件之间量刑极不平衡。特别是案例二，按其6人8次的嫖宿情节，依照奸淫幼女型的强奸罪论处的话，量刑至少在十五年有期徒刑以上，刑期远高于嫖宿幼女罪。而以嫖宿幼女罪处罚，无论从立法还是司法而言，事实上考虑了被害幼女的所谓“过错”，抑或是因行为人支付了金钱财物，从而使这些被害幼女被“污名”。其三，上述持嫖宿幼女罪惩处力度明显重于强奸罪的论者还认为，即使有加重情节的，现在实践中强奸罪也极少判处死刑。笔者认为，这种说法也过于绝对，不排除个案的出现。所以，那种以两罪量刑比较，从而想证明嫖宿幼女罪的处罚重于奸淫幼女型的强奸罪是站不住脚的。

余论

司法不任性，但最高司法机关有权行使全国人大赋予得司法解释权，可以就司法适用的普遍性问题提出意见，也是应有之义。 2013年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布的《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》明确了界限，确实起到了现实的正本清源作用，其中，明确了不能以给付金钱财物作为区分嫖宿幼女罪与强奸罪的界限，而应是幼女是否已实际从事卖淫活动，如果幼女此前从未从事过卖淫，而行为人以给付金钱财物为手段，引诱幼女发生性关系，只是形式上的“性钱交易”外衣，实质上一种奸淫幼女行为，同时，规定行为人知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，以强奸罪论处，从而可以从情色场所解救了一部分受胁迫的所谓“卖淫幼女”，这将大大限制和压缩对嫖宿幼女罪的司法适用。

笔者期待，尽早废除刑法第360条第2款嫖宿幼女罪。