《刑法》第264条规定,“盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”如何界定以及适用“扒窃”概念,是目前刑法理论和司法实践所面临的问题之一。
一
三种观点
2013年4月,两高出台了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》,在扒窃问题上沿袭了通常的理论标准,其中第3条规定,在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的,应当认定为“扒窃”。
但是,实践证明,对于那些认定扒窃存在困难的情形,如盗窃身体附近的财物,这一解释并未能够切实提供有效帮助。只有对何谓“随身携带”进一步地界定,这一司法解释才能发挥实际作用。
1.贴身说
在两高司法解释出台之前,笔者曾经在《中国法学》2013年第1期上,发表了“扒窃入刑:贴身禁忌与行为人刑法”一文,批评“扒窃就是在公共场所盗窃随身携带的财物”这一说法,存在内涵不清、外延模糊、缺乏规范边界的缺陷,难以为司法实践提供切实有效的操作标准。
笔者在文中认为,扒窃是指侵入他人贴身范围,盗窃他人贴身携带的财物。随身携带的财物,例如放在火车货架上的行李,由于不在贴身范围内,仍不能成为扒窃的对象;得到允许进入他人贴身范围后实施盗窃的,不构成扒窃。简言之,随身携带应当限缩解释为贴身携带,扒窃的对象仅限于贴身财物。笔者的观点可简称为“贴身说”。
2.随身说
有不同的观点,对“随身携带”做了较宽泛的理解。例如,张明楷教授认为,“在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物的,均属于扒窃”(《刑法学》2011年版,第881页)。这种观点基本上没有对随身作出限缩性的要求,相当于是随身携带的同义展开,对此可以简称为“随身说”。
3.近身说
还有一种观点,处在“贴身说”与“随身说”之间。例如,周光权教授认为,“不直接接触被害人身体,但乘被害人不备,将距离被害人很近、占有关系紧密的财物拿走的,也是扒窃。例如,犯罪人将被害人自行车前的置物筐中的财物拿走的,也是扒窃。”(《刑法各论》2011年版,第97页)显然,这种观点把“随身携带的财物”理解为“近身携带的财物”。对此,可简称为“近身说”。
二
实务见解
对上述三种观点,两高存在不同意见。
1.最宽泛的“随身说”被否定
首先,最宽泛的“随身说”,被认为根本不属于“随身”,因而被明确否定了。最高法的胡云腾(专委)、周加海(研究室刑事处处长)、周海洋(研究室干部)在“《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”(《人民司法》2014年第15期)一文中指出,“对于被害人携带,但不是随身携带,而是放在触手难及地方的财物,如乘坐公共交通工具时放置在行李架上的财物,不应认定为随身携带,对此不存在争议。”
存在争议的是,究竟是采“贴身说”,还是“近身说”?
具体来说,“对于虽已离身,但被害人放置在自己身旁、触手可及的财物,如放置在座椅旁、自行车车筐内等的财物,应否认定为随身携带,尚存在较大认识分歧。”(参见胡云腾、周加海、周海洋文,《人民司法》2014年第15期)
2.最高检支持“近身说”
对此,两高意见不一。最高检的陈国庆(公诉厅厅长)、韩耀元(研究室副主任)、宋丹(研究室干部)在《检察日报》撰文指出,“‘随身携带’应该理解为一种实际的支配或者控制的占有状态。随身携带的财物包括被害人带在身上与其有身体接触的财物,以及虽未依附于身体,但置于被害人身边,可用身体随时直接触摸、检查的财物。”由此可见,最高检的同志采取的是“近身说”的标准。
3. 最高法支持“贴身说”
不同的是,最高法的胡云腾、周加海、周海洋在“《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”一文中认为,“扒窃所窃取的随身携带的财物,应当限缩解释为未离身的财物,即被害人的身体应当与财物有接触,如装在衣服口袋内的手机、钱包,手提、肩背的包,坐、躺、倚靠时与身体有直接接触的行李等。”由此可见,最高法的同志采的是“贴身说”的标准。
三
“随身说”或“近身说”的缺陷
我既不同意“随身说”,也不赞成“近身说”。一方面,从刑事政策和司法实操性上来看,“随身说”或“近身说”不能提供甄别罪与非罪的明确标准。财物距离身体多远,才能被评价为“身体附近”?这根本无法提供明确的边界。
另一方面,从法理上来看,“随身说”或“近身说”难以自洽。为什么刑法对于紧密的财物占有关系(身体附近)要不计数额的保护,而相对松弛的占有关系(远离身体),却必须达到一定的财产数额才会保护?
该观点的后果,就是必然要求在财物的“紧密占有”与“松弛占有”之间划分出保护与否的界限,但是在刑法理论上,却无法提供如此划分的根据。通常所说的危及人身安全的说法,说服力也不够充分。是否危及人身安全,与距离人的身体远近并没有直接的正比关系,否则,现代的枪炮兵器都应当让步于拳击武术了。
四
主张“贴身说”的理由
笔者坚持“贴身说”的主张。最高院的文章中已经阐明了一些理由,例如“贴身说”符合立法原意,以及符合“扒窃就是从别人身上偷窃财物”的通常文义。除此之外,需要补充的是,强调扒窃对象仅限于贴身财物,首先是因为,“贴身说”能够为司法实务提供比较明确的判准。
1.“贴身说”能够提供明确的标准
只要财物处在被害人的贴身范围之内,无论其价值多少都不影响扒窃的成立。如果财物脱离了贴身范围,没有身体接触,即使处在身体的周边,对其盗窃也不能构成扒窃。因此,放置在座椅旁、自行车车筐内等的财物,由于不在被害人贴身范围之内,因而不能成为扒窃的对象,只能是普通盗窃的对象。
但仅仅是便于实操,还不足以成立坚实的理由。“贴身说”的法理根据是什么?
2.违反“贴身禁忌”提升了盗窃罪的不法内涵
在我看来,扒窃的不法内涵之所以比普通盗窃升高,是由于行为人未经允许进入到他人的贴身范围内窃取财物这一点,不仅侵犯了财产权,而且触犯了一种法理和社会观念上的“贴身禁忌”。所谓贴身禁忌,是指未经允许或缺乏法律根据,不得侵入他人的贴身范围。
这里强调的是人的身体的私密和尊严。扒窃行为在侵犯财产权之外,多出了违反贴身禁忌的危害性,因此,不计数额也可以定罪。从贴身禁忌的角度来理解扒窃,既是受到其他学科研究成果的启发,也是源自于对刑法本身规定的解读。
3.“贴身禁忌”的社会学思想基础
在刑法学上提出“贴身禁忌”的规范性观念,能够在生物社会学和身体社会学领域得到思想支持。避免和禁止陌生人的身体接触是生物进化以及社会关系建立的一个基本准则。人的身体不是一具简单的肉身,而是个人履行社会约定、承担社会任务的工具,也是个人以特定的方式拒绝或亲近他人的工具。
由于身体的沟通功能,使得贴近身体肌肤表面的那一层物理空间,生发出规范层面的意义,即“贴身禁忌”:这个空间是作为一个生物体和社会体的个人,对自己身体进行保护、避免与他人接触的最低界限和最后防线。当行为人未经他人允许,侵入他人贴身空间进行盗窃,正好违反了作为人际交往底线的“贴身禁忌”。只有这一点,才能为扒窃在普通的盗窃之外,奠定新的、升高的可罚性基础。
当然,“贴身禁忌”作为对人性观察的普遍性结论,与它作为提升扒窃不法内涵的根据之间,并不是一步到位的关系,而是需要在法秩序的层面进行更加具体的理论建构,进而显示出其说服力。
4.“贴身禁忌”在法秩序内部的证立
第一,能够与宪法规范和整体的法秩序相协调。《宪法》第38条规定了“人格尊严不受侵犯”。在社会生活中,“贴身禁忌”对于维系人的尊严具有不可或缺的意义。这里显示出部门法解释与作为基本法的宪法条款之间的融通性。
第二,贴身禁忌作为保护的客体,能够在刑法范围内,取得实体法上的支持和体系解释上的自洽性。《刑法》第245条规定的(针对身体的)非法搜查罪,就是一种违反贴身禁忌的搜查行为。《刑法》第245条将非法搜查与非法侵入他人住宅并列,而且刑度相同,说明刑法对人的贴身尊严与住宅安宁视为同等重要之物并予以同等保护。
与此呼应的是,立法者在264条的盗窃罪中,同样将“入户盗窃”与“扒窃”并举:前者是非法侵入他人住宅后盗窃住宅内的财物,后者是非法侵入他人贴身范围后盗窃贴身财物。于是,在第264条内部,通过贴身禁忌来奠定扒窃概念,就能够与入户盗窃的可罚性根据取得共通的法理基础,法律解释上具有逻辑一致性。
刑法为什么要处罚入户盗窃?那是因为行为人在盗窃之外,还未经允许侵入到了被害人的一个隐私性的避风港,而这个避风港有利于社会中个人身心的自我保护和隐藏。恰恰在这一点上,侵入他人的“贴身范围”进行盗窃与侵入他人的“户”进行盗窃,在惩罚根据上取得了完美的法理一致性:行为人都是“未经允许侵入”到私人空间,即房屋之内或贴身范围之内实施盗窃。
第三,刑法上处理盗窃未遂/既遂的问题时,也会遭遇“贴身禁忌”。例如,通说认为,行为人在商场里盗窃一些体积较小的财物如戒指或手表等,一旦放入贴身范围,就被认定为既遂而非未遂,即使其盗窃行为已经被店员发现的情况下也是如此。原因何在?
这是因为盗窃罪的既遂,是指行为人已经转移了财物的占有,对财物建立起新的控制支配关系。而行为人一旦将这些财物放入贴身范围,其他人未经法定程序或本人允许就再也不能接触和取出。此时,就必须承认新的占有关系已经建立,盗窃行为已经既遂。在这个过程中起到决定作用的,就是财物进入到了一个即使权利人也不能随意进入的、排他性的支配空间。而这个空间的守卫者就是“贴身禁忌”。
五
针对“贴身说”的进一步解释
通过“贴身禁忌”的概念,来确定扒窃的边界和认定标准,还有一些问题需要阐明。
1.“贴身禁忌”是一种观念性的存在
所谓贴身范围,是一条围绕着人的外部身体展开的虚线连接而成的空间。它既包括人的肉身与衣服之间的空间,也包括人的衣服外部的与身体有一定密切距离的空间。至于说,这个空间有多近,无法用3厘米或10厘米这样的数字来精确地认定,而是一种社会观念上的设定。
不妨自己设想一下,另外一个人,在一个公共空间里,把他的手伸到距离你多近的时候,你会有受到冒犯的感觉?显然,在一米之外,你应该不会抗议。但是如果他无缘无故把手伸到你身前一尺左右,你一定会感觉别扭甚至愤怒。如果你能设身处地想象出那种感觉,那你就知道社会观念上的贴身禁忌的边界。
或许有人质疑,从今日中国社会的某些场景来看,是否还存在“贴身禁忌”?例如,在北京的地铁或公交车上,人流量极大,乘客拥挤不堪,相互之间难以保持距离,几乎都是贴身紧挨,在这种场合下,贴身禁忌似乎已经普遍地消失,那么,此时盗窃他人挎在肩上、拎在手里,背在身后、夹在腋下的皮包里的财物,是否属于“扒窃”?
对此,应当这样理解:一方面,贴身禁忌作为一种“禁忌”,首先表现为一种普遍性的观念上的存在,它与现实效果无关。在概念构造的方法论上,它与所有权概念相类似。在民法理论上,所有权系观念的存在,而不以对所有物的现实支配为必要;所有权人在客观上或者说事实上不能实现占有、使用等效用,也并不影响所有权的成立。与上述所有权的法理内涵一样,贴身禁忌也是一个规范上的构造物,它与事实上是否难于实现无关。人们即使在社会生活中未能现实地拥有和保持与他人的距离,他仍然就其贴身范围享有“贴身禁忌”。
另一方面,作为一种观念存在,贴身禁忌不会消失,但是其现实效果的确会随情境不同而变化,因此不可能得出一个贴身距离10厘米或5厘米的一般标准。在特别拥挤的公共场合,禁忌意义上的贴身范围被现实地压缩成极其狭隘的物理空间,之前的身体外围的较大空间的不可侵入性,已经被特定环境下必须给予的同意取消了。如果有人喊,“别挤我,别碰我!”那么,通常会听到的回答是,“怕挤别上地铁啊”。
当然,这个禁忌空间不会消失,只能说沿着人的身体外形的曲线被无限地压缩。而那个与被害人身体接触的、贴身携带的皮包,就正好处在这个空间之内。因此,即使在人潮拥挤的场合,盗窃他人贴身携带的皮包以及皮包内的财物,也一样违反了贴身禁忌,因而构成扒窃。
2.得到同意进入贴身范围之后的盗窃,不构成扒窃
在一些特殊的场合,行为人得到允许进入对方贴身范围后,盗窃处于该贴身范围之内的财物的,不构成扒窃。例如,情侣亲热过程中,或者按摩技师提供服务过程中,行为人伸手进入对方的贴身范围,系得到了对方的同意,此时,行为人从另一方的贴身范围内窃取钱包、项链等财物的,不是扒窃,仅按普通盗窃罪论处。这也完全符合人们一般对于“扒手”的观念想象和文义感觉。可类比加强理解的是,得到允许后进入他人房间内的盗窃,也不构成入户盗窃。
3.财物不仅要贴身,而且首先要能够“携带”
或有疑问说,开着三轮车或电动车,放在前车筐或后车斗内的皮包,虽然没有与驾驶者直接接触,但是,车辆是和驾驶者的身体有直接接触的,那么,是否可以把那个皮包,视作是该车辆内的财物的一部分,人通过车辆而与皮包建立起来的接触,就好像人手里拎着包一样,因此盗窃该皮包的,也属于扒窃?
回答是否定的。如果把扒窃的对象仅限于这个皮包,则该皮包与人身体没有接触,不属于贴身范围之内的财物,因此盗窃皮包不构成扒窃。能不能认为,皮包通过这个作为媒介的电动车,而与人产生了接触和关联?问题是,如果这样理解的话,那任何财物,都可以说是通过地面或空气与人体产生了接触和关联。这显然是荒谬的。
能不能把扒窃的对象视作是(为皮包提供容纳空间的)作为整体性财物的电动车的一部分内容?的确,这个电动车是与人的身体有接触,但是,它无论如何也难以被称作是一个可以“携带”的财物。说一个人携带一辆电动车,这已经超出了“携带”一词的语义范围。
4.“贴身说”不会放纵犯罪
有人可能担忧,只有处于贴身范围之内的财物才能成为扒窃对象,这样是否会过于限缩打击范围?
然而,犯罪圈的大小是一个无法证实或证伪的问题,基本上依赖于言说者自己的感觉。在刑法修正案八出台之前,刑法理论上并没有太多声音觉得盗窃罪的打击范围过小,而在扒窃入刑之后,由于不计数额就可以入罪,实质上已经大大扩张了盗窃罪的范围。
因此,本文提供的标准,其实是在立法扩张基础之上的一种司法性限缩。至于说那些处于身体附近的财物,如火车货架上的行李等等,如果达到普通盗窃罪的数额标准,当然不会放纵这种盗窃行为;如果没有达到数额标准,那么即使在修法之前,这种行为也不会定罪。所以,认为“贴身说”会不当缩小犯罪圈的担忧并无必要。
5.扒窃侵犯的主法益仍然是财产
有的观点认为,把扒窃入罪解读为违反“贴身禁忌”规范,实际上已经改变了盗窃罪的法益性质,将盗窃罪从财产性犯罪改变为人身性犯罪。
但是这种看法存在误解。很多刑法规定中都包含多个保护法益,只不过各个法益之间存在主次之分。无论是普通盗窃还是特殊类型的盗窃,其侵犯的主要法益或者说第一位的法益当然是财产法益,这是普通盗窃与特殊类型的盗窃共享之处。
不同的是,特殊类型的盗窃在侵犯财产法益之外,又额外(相对轻微地)侵犯了其他的法益,例如入户盗窃中的住宅安宁,携带凶器盗窃中的公共安全、人身安全以及危险器具的管制,以及扒窃中的贴身禁忌和隐私安全等等,因而才不计数额地入罪。
文章来源:刑事实务