主讲嘉宾：刘仁琦

西北政法大学副教授

西北政法大学刑事辩护高级研究院副院长

刘仁琦老师围绕《新刑诉法解释》，以我国刑事司法改革的历程为切入点，结合刑法及刑事诉讼法理论、从事刑辩律师过程中的体会，对指定管辖、并案审理、讯问录音录像、重复性自白等12个方面进行解读并且向辩护律师作出提示。

一、破题：刑事司法改革的中国图景

讲座伊始，为透过刑事司法改革背景了解《新刑诉法解释》改革的原因以及改革的内容，刘仁琦老师先介绍近20年来中国刑事司法改革的总体情况。从整体上看，2019年相比于1998年，在中国人口总数未明显增长的情况下，刑事案件总数几近翻了三番。究其原因，是刑法的犯罪圈在不断扩大。自97刑法颁布以来，立法机关出台了3个决定，11个修正案以及13个立法解释。刑法第二章、第三章以及第六章是重点修正内容，行政犯增多是主要表征，刑法干预早期化是立法趋势，这给辩护带来了更大难度。

刑法的改革则给程序法带来了困境：第一，犯罪圈不断扩大与诉讼效率滞后之间的矛盾；第二，刑法规则范围的扩大与检控方证明责任减轻之间的矛盾；第三，罪过要素的模糊与证明责任承担不清之间的矛盾；第四，主观要素增加与事实推定限制之间的矛盾。刑法改革同时给律师的辩护也带来了困扰，首先，事实推定滥用导致辩护难度加大；其次，抗辩事由受阻导致辩护实效受阻；最后，证明责任不清导致辩方任务加重。

二、提示：《解释》对辩护权的影响

之后，刘仁琦老师依据《新刑诉法解释》的内容，针对与律师行使辩护权有关的内容提出自己的见解并且对辩护律师日后的工作作加以提示。

（一）关于指定管辖

刘仁琦老师指出，《新刑诉法解释》第20条规定管辖不明的案件，上级人民法院可以指定下级人民法院审判。指定管辖多见于职务犯罪案件，但是实践中经常出现应指定管辖而不指定，不应指定管辖而指定的司法乱象。针对管辖问题，刘仁琦老师为辩护律师提出五点建议：第一，必须明确管辖权的积极冲突与消极冲突；第二，必须知晓实践中司法机关争抢案源或推诿案源的司法实践；第三，“更为适宜”是指定管辖的前提，故必须理解何为“更为适宜”；第四，由于各地方关于指定管辖的规定有所不同，必须了解当地指定管辖的司法流程及规范；第五，必须掌握刑法与刑事诉讼法关于管辖的法理及一般规定。

（二）关于并案审理

刘仁琦老师认为，并案审理绝对不能一刀切处理，因此《新刑诉法解释》采用“可以”“一般应当”等表述。并案处理首先应当考虑是否可为被害人带来最大利益，其次考虑诉讼效率。同时，刘仁琦老师提醒辩护律师：首先，要把握并案审理的三种情形；其次，应当准确判断并案审理是否会造成被告人羁押时间过长；再次，及时掌握其他犯罪在哪一地区、法官手中，以便预判案件的走向；最后，“同种数罪”不应仅从字面上理解，应当结合罪数理论加以理解。

（三）关于讯问录音录像

刘仁琦老师表示，讯问录音录像是为证明讯问过程的合法性而存在，对律师应当公开。对于移送人民法院的录音录像均应当属于案卷材料的范围。但是，刘仁琦老师提示大家：讯问录音录像只能依申请“查阅”，不能复制；再者，因为讯问录音录像有可能涉密，律师查阅时必须保密，可能会带来不必要的麻烦；律师查阅录音录像的重点应在于言词证据获取的合法性、真实性。

（四）关于重复性自白

刘仁琦老师认为，对重复性自白是否排除应从两方面把握，一为受到影响的重复性自白应一律排除，二为自愿性供述应当采用，但是这并不是一条“铁律”。重复性自白是否应当排除关键在于被追诉人是否“自愿”作出，因此，应当注意：非法取证的“波及范围”；律师判断是否申请排除重复性自白的重点，在于被追诉人心理是否依然受到上一次、上一波、上一批人非法取证的影响。

（五）关于社会调查报告

社会调查报告在刑事诉讼中的适用范围广泛而且作用不可小觑，社会调查报告在律师为被告人申请非羁押性措施、建议检察机关不起诉以及建议法院判处缓刑均有重要作用。应当注意，社会调查报告实质上是言词证据，出具该报告的人可以出庭。社会调查报告作用虽大，但刘仁琦老师并不建议律师自行向村委会、居委会等单位调取，而是建议律师联系专业的司法社工制作。

（六）关于分案处理规则

刘仁琦老师认为，是否分案应当同时考虑庭审质量和效率。其实，分案处理并不违背刑事诉讼客体原理，但是有可能影响当事人的质证权等诉讼权利的行使。因此，律师应当学会识别法院进行分案处理的原因，如果是为将各个被告人逐一击破，则应提出异议。律师可以以影响证据审查判断为由要求并案审理，同时可以与本案其他律师共同向法院申请。

（七）关于对被告人讯问、发问的时间

针对《新刑诉法解释》第242条第3款的规定，刘仁琦老师的理解是，在被告人较多、证据较多、案情较为复杂的案件中，公诉人在讯问环节涉及大量与证据有关的细节问题，会影响庭审节奏，且公诉人讯问与相关证据之间的关联性难以体现，因此在发问环节应当讯问案件的起因、经过等，与证据关联性较弱的问题。律师针对公诉人的发问必须清楚公诉人为什么进行整体式发问，是不是为后续证据关联性做铺垫、准备。如果公诉人整体式发问确实是为后续证据关联性做准备则律师应当及时打断，缓解被告人被讯问的节奏。同时，律师必须理解讯问的目的不是说服，更多是带有举证的性质。

（八）关于公诉人当庭发表与起诉书不同意见

《新刑诉法解释》第289条对公诉变更进行规定，刘仁琦老师针对该项规定提示律师应当明确公诉变更与法院变更的界限。公诉变更的实体法理论基础是罪数理论以及犯罪构成理论，因此了解公诉变更的前提是学通前述的刑法理论。律师在辩护过程中应当预测公诉人庭审中发表的公诉意见以及法院最后的裁判是否会变更，如果变更将不利于被告人，应当争取延长审限。

（九）关于不得继续担任辩护人、诉讼代理人

《新刑诉法解释》第310条体现了最高院对辩审冲突的态度。刘仁琦老师通过王彪老师的《刑事诉讼中的“辩审冲突”现象研究》一文，向大家介绍辩审冲突的概念、类型、原因以及影响。刘仁琦老师建议律师应保持克制尽量不要发生辩审冲突，但为了被告人的实质利益或辩护权的有效实现，如果发生冲突，应当做好记录，固定证据，为后续的不利制裁做准备。同时，律师应善于沟通，做到有理有据有节。

（十）关于认罪认罚

刘仁琦老师针对认罪认罚从宽制度提出四点自己的理解：第一，认罪认罚将会更加强力推行，适用率将会更高；第二，认罪认罚已经对审判中心造成重大冲击，“检察中心”主义正在形成；第三，信息不对称、权力意识低、威慑方式盛行、权利保障意识差、证明标准低等，是当前最主要问题；第四，必须建立权利中心主义的认罪认罚制度。对此，刘仁琦老师建议：首先，如果只有一名辩护人，可以骑墙辩护；其次，在有两名辩护人的情况下，辩护人之间应尽量保持辩护观点的一致性；复次，与检察官协商量刑时，建议了解法院、法官的量刑习惯；最后，对被告人告知、解释认罪认罚时，最好制作成笔录，由被告人、家属签字。

（十一）关于单独举证

《新刑诉法解释》第268条规定单独举证的情形，刘仁琦老师认为，举证质证的质量，直接影响法庭审理的效果。因此，针对对定罪量刑具有实质性影响的证据，应当一证一举一质。作为律师，一方面谨防公诉机关打包举证，另一方面杜绝公诉机关肢解证据。律师在法庭调查前应当提出针对何种证据单独举证并说明理由。

（十二）关于上诉不加刑

上诉不加刑中何为“对被告人的刑罚作出实质不利的改判”以及何为“对刑罚执行差生不利影响”目前存在较大争议。刘仁琦老师指出，律师在二审中应当警惕法院隐形加刑，并且应当以是否“对刑罚执行产生不利影响”发表辩护意见。