这些年，敲诈勒索是一个常见的罪名。刑法的规定也很简单，它包括两种类型，一是敲诈勒索公私财物，数额较大；二是多次敲诈勒索的。该罪最高可判十年以上有期徒刑。

由于刑法规定非常简单，以至这个罪名在司法实践中经常误用。

敲诈勒索以非法占有为目的，通过要挟手段让被害人陷入恐惧，进而交付财物。 在敲诈勒索罪中，最重要的辩护理由就是权利行使。如果行为人拥有正当的权利基础，那么行使权利的行为就不成立敲诈勒索罪。

当然，如果行权方式不合理，用不正当的手段去追逐正当的目的，手段行为可以评价为其他犯罪。比如以非法拘禁或故意伤害的手段去行使权利，无论是否有正当的权利基础，这些不正当的手段都可能单独构成非法拘禁或故意伤害罪。

对这个问题，大陆法系和英美法系持相似立场。比如，美国《模范刑法典》对于财产性犯罪规定了“权利行使”这个一般性的辩护理由，“如果行为人真诚地认为他对某种财产或服务具有取得或处置的权利”，就可否定财产犯罪的存在。同时，在敲诈勒索型的财产犯罪中，《模范刑法典》具体列举了揭露犯罪、暴露他人隐私、损害商誉等各种威胁手段，同时也明确指出：如果行为人真诚地认为采取上述行为，是为了索取相应的赔偿，那就属于积极的辩护理由。

在日本，最高裁判所有判例都指出，“相对于他人而拥有权利的人，只要其权利的实行是在权利的范围内，而且其方法没有超过社会观念上一般认为应予容忍的程度，就不产生任何违法的问题。” （【日】大塚仁：《刑法概说（分论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第270页。）

我国最高人民法院发布的司法解释也体现了这种精神。如2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“行为人为索取债务，使用暴力、暴力威胁等手段的，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成故意伤害等其他犯罪的，依照刑法第234条等规定处罚。”

问题在于，什么样的权利是一种正当权利呢？法定权利还是道德权利？

一个典型的案件是“结石宝宝”父亲郭利案。郭利，一名同声传译的自由职业者，38岁那年迎来了他的宝贝女儿。2006年9月，经过慎重的选择，他将“美国施恩婴幼儿奶粉”作为女儿惟一的奶粉食品。三聚氰胺“毒奶粉”事件曝光后，2008年9月23日，郭利带着两岁半的女儿去医院检查，结果显示孩子的肾脏功能已受损。2009年4月，郭利将女儿吃剩的奶粉送检，发现其中部分奶粉的三聚氰胺含量严重超标。郭利后向施恩公司提出索赔，索赔金额为300万人民币。2009年7月，郭利因涉嫌敲诈勒索罪被广东省潮安县警方刑拘。2010年1月8日，潮安县人民法院做出一审判决，认定郭利构成敲诈勒索罪，处有期徒刑5年。二审法院潮州中院随即维持原判。

郭利一案被媒体广泛报道。2010年7月，广东高院做出再审决定，认为案件“在程序上存在不符合刑事诉讼法规定的情形，确有错误”，指令二审法院再审。2010年底，潮州中院再审认为原审裁判“审判程序合法，量刑并无不当”，裁定维持原判。郭利服刑期间拒不认罪，无法减刑，2014年刑满释放。郭利继续申诉，2015年3月，广东高院对案件作出再审决定，认为“原判事实不清、证据不足”，并同时决定提审此案。2017年4月7日，广东省高级人民法院对郭利敲诈勒索一案进行公开宣判，再审改判郭利无罪。

值得一提的是，最高人民法院2016年9月19日通过、2018年1月1日实施的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》（下简称《减刑规定》）对减刑的条件“认罪悔改”有一个非常特别的规定，“罪犯在刑罚执行期间的申诉权利应当依法保护，对其正当申诉不能不加分析地认为是不认罪悔罪”。也许郭利案对这个条款有着重要的贡献。

在与郭利案同类的案件中，一个突出的问题是：如果索赔金额超越了法律的规定，那就应以敲诈勒索罪论处吗？

对于有些司法人员而言，只有法律规定的权利才是权利。因此，索赔必须严格根据法律规定来确定数额，如果肾脏功能受损，那就应该按照医疗单据上所显示的花费来进行赔偿。至于食品存在安全问题，根据《食品安全法》的规定，最多也只能赔偿食品价格的十倍。如果超出了这些数额，就没有法律依据，强行索赔就有可能以敲诈勒索罪论处。

这种见解忽视了起码的法治观。法治的基本原理告诉我们：对公权力而言，凡是没有允许的，都是不可为的；对私权力而言，凡是没有禁止的，都是可以做的。

私人权利不是法律所赋予的，只要法律没有禁止，就是民众的权利之所在。相反，公共权力才是法律所赋予的，只要法律没有授权，公共权力就不能轻举妄动。但有不少执法者完全弄反了——对于私权，法无允许不可为；对于公权，法无禁止即可为。

因此，权利的行使是一种私人自治的行为，法律没有必要太多干涉。只要一种权利具有道德上的正当性，即便在法律上没有明确的规定，这种行使权利的行为也不应该以敲诈勒索罪论处。

如果按照法定权利说，只要法律没有规定的行权行为就一律不能视为正当，那么大量的正当化行为都会以犯罪论处。

我国刑法只规定了两种法定的排除违法性的正当化事由，一是正当防卫、二是紧急避险。但是，除此以外还有大量的超法规的排除违法性事由，如义务冲突、推定承诺、医疗行为、自救行为等等。比如，某人发现自己的被偷的摩托车，于是将其骑回，表面上符合盗窃罪的犯罪构成，但是违法吗？当然不违法，这种自救行为是道德生活所许可的。

“超法规的排除违法性事由”这个概念是德国刑法学家威尔采（Welzel）对刑法理论的重要补充。威尔采认为，只要行为符合历史所形成的社会伦理秩序，就具有社会相当性，而非违法行为。他将道德规范作为排除违法的实质根据，以限制刑罚权的过分扩张，“让刑法学从死气沉沉的博物馆回到富有活力的社会生活中来”。将道德规范作为违法排除事由的实质根据，必然会使司法机关考虑社会生活的实际需要，顾念普罗大众的常情常感，走出法律人自以为是的傲慢，避免司法的机械与僵化。

一段时间以来，人们过分地强调法律与道德的区分，害怕以模糊的道德作为发动刑罚的根据会与罪刑法定原则严重抵触。这种认识只具有片面的合理性，因为它忽视了消极的道德主义。道德主义可以区分为作为入罪的积极道德主义和作为出罪的消极道德主义，积极道德主义是应当反对的，但消极道德主义在世界各国都被普遍接受。总之，一种违反道德的行为不一定是犯罪，但一种道德所许可甚或鼓励的行为一定不是犯罪。

因此， 只要行为人的权利请求是道德上所认可的，这种行为就属于违法排除事由，不构成敲诈勒索罪。

事实上，在许多天价索赔案中，过高的索赔金额不仅在道德上具有正当性，甚至对社会也有积极作用。中国产品质量远未达到让人放心的程度。就拿食品行业来说，俗话说“民以食为天”，但天塌下来也不是一次两次了，以至于有人调侃道“很多中国人是在食品中完成了化学扫盲的”。不难想见，如果受害者都敢于天价索赔的话，我们的食品问题会少得多。在我看来，法律对此不仅不应惩罚，反而应该鼓励。

另外一个突出的问题是政府能否成为敲诈的对象。有不少上访户以越级上访相要挟，向地方政府索要经济补偿。这类案件如何处理，各地法院判决不一，有罪判决和无罪判决并存。无罪判决有的认为以上访进行“威胁或者要挟”，不足以使政府因恐惧而被迫交出财物，检方指控访民犯敲诈勒索罪的证据不足或不充分。更有判决明确指出，“政府不能成为被要挟、被勒索财物的对象。”

需要说明的是，这类案件一般又可分为两类，一是针对官员个人 ，一是针对地方政府。对于前者，认定为敲诈勒索罪没有问题，官员也是公民，他也有自己的合法权利。如果上访户对某乡长说，如果你不给我钱，我就去上访，给你抹黑，让你没法提拔，官员无奈，自掏腰包花钱买平安。这当然构成敲诈勒索罪。

但是对于第二种情况，行为人所针对的是地方政府。所要“敲诈勒索”的是集体而非个人。如果成立敲诈勒索罪，那么政府就将成为“被害人”，这会导致整个法秩序的错乱。

前面说过，公共权力是法律所赋予的，凡是法律没有授权的，公共权力就不得妄为。公权力没有讨价还价的空间，如果上访者的要求合法合理，就应当按照法律规定满足，如果不合理，就应当按照法律法规予以拒绝——如果超越法律规定，碍于上访压力予以同意，那这种行权方式本身就是滥用职权，涉嫌渎职犯罪。

而如果政府也能“被要挟”，公权力也能拿出来“做交易”，那么公权和私权的界限就不复存在了。试想行为人向政府索要补偿，不是直接依法处理，而是先“私了”，如果谈不拢，则行为人可构成敲诈勒索的未遂；如果谈拢了，而政府又觉得受到了要挟，那么行为人构成敲诈勒索的即遂，政府相关主管人员则构成滥用职权罪，总之结局不是抓人就是被抓。

可见， 政府不能成为敲诈勒索罪的对象，否则公权沦为私权，私权不复存在。公私不明，国之大忌。

与郭利案原判法院不远的汕尾法院，近日也处理了一起维权索赔案。公务员蒋将将因维权被法院以敲诈勒索罪判处有期徒刑十年三个月。根据法院判决书，蒋将将所犯的一起重要敲诈行为的被害人是其所住小区开发商朱础生。判决书称：2013年2月，朱础生因多次遭业主举报侵占业主停车场、改变小区设施用途，被有关部门调查并处罚，“被迫”和业主委员会签下了赔偿业主50万元的协议书。这份协议书在签订4年后，成了指控业主代表蒋将将敲诈的“铁证”。蒋将将不服判决提出上诉，汕尾中院认为事实清楚，决定不开庭审理。2018年9月4日，汕尾中院作出二审裁定：驳回上诉，维持原判。

既然存在正当的权利基础，维权就绝不能以敲诈勒索罪论处。蒋将将认为自己因为举报领导，所以被打击报复，据说他已在狱中提起申诉。也许，他要感谢郭利，因为郭利案后出台的《减刑规定》赋予了服刑人员的申诉权，行使申诉权不能一律认为是不认罪悔罪。

为什么维权总是容易沦为犯罪，这是每一个关心中国法治建设的人都应该思索的问题。

我们无从揣摩每个案件背后有哪些神秘莫测的力量，但可以确知的是，如果刑法不考虑伦理道德的需要，那么法定权利说就必然具有存在的合理性，类似郭利案的索赔行为论以敲诈勒索的案件就会层出不穷。而没有良知的法律技术主义不仅会毁灭法律，也会毁灭社会，历史上的教训已经足够惨痛。

更重要的是，公权与私权的界分必须分明。愿这句法治的启蒙信条依然能够为所有的法律人所牢记：对公权力而言,凡是没有允许的,都是不可为的;对私权力而言,凡是没有禁止的,都是可以做的。