难点解析
被告人首次到案不属于自动投案，在取保候审期间逃逸，后主动归案，如实供述自己的罪行，能否认定自首？
审理思路及考量因素审理思路一被告人取保候审脱保后又主动归案，该行为兼具履行取保期间之报到义务和自动投案的双重属性，符合“自动投案”的本质属性，其如实供述所犯罪行，应当认定为自首。
【湖南】湖南省桂阳县【（2014）桂阳法刑初字第98号】案件中，2012年2月17日，被告人江某甲与朱某某、张某甲在桂阳县和平镇和平圩朱某某女婿江某乙家吃早饭，席间江某甲、朱某某、张某甲均喝了酒。饭后，张某甲邀请江某甲三人到其家吃中饭，后被告人江某甲酒后无证驾驶无号牌普通两轮摩托车搭乘张某甲，江某乙驾驶普通两轮摩托车搭乘朱某某从和平圩驶往张某甲家。11时50分许，被告人江某甲驾驶的摩托车途径桂阳县和平镇郁风村伞下组一弯道处时，因未保持安全车速，操作不当，致使所驾驶摩托车驶出路外，造成摩托车受损，被害人张某甲死亡，被告人江某甲受伤的道路交通事故。经桂阳县公安局交警大队认定，被告人江某甲承担事故的全部责任。因事故中被告人江某甲也受伤严重，桂阳县公安局于2012年6月12日决定对其取保候审，在取保候审期间，被告人江某甲逃逸。2013年10月17日，被告人江某甲主动到桂阳县公安局投案，并如实供述了犯罪事实。法院经审理后认为，被告人江某甲因在事故中受伤严重而被公安机关取保候审，而后在取保候审期间逃逸，但之后能主动到桂阳县公安局投案，并如实供述了犯罪事实，可认定其具有自首情节，对其依法可以从轻处罚。
【江苏】睢宁县人民法院【（2014）睢刑初字第530号】案件中，被告人王某因涉嫌盗窃罪，于2013年3月5日被睢宁县公安局刑事拘留，同年4月11日被睢宁县公安局取保候审，后因逃匿被网上追逃。2014年8月15日，被告人王某在其女友陪同下到安徽省繁昌县公安局峨山派出所投案，后如实供述了盗窃犯罪事实。法院经审理后认为，被告人王某在公安机关对其上网追逃后，能够主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚，鉴于被告人王某在取保候审期间逃逸，系上网追逃期间投案，故对被告人王某在从轻处罚幅度上予以适当减少。
【山东】山东省济南市中级人民法院【（2012）济刑一终字第95号】案件中，2006年春天，河北籍在济务工人员郭某红告诉被告人付绍贵，因其怀孕且已生病，无法抚养孩子，待孩子出生后，让付绍贵帮忙联系买主将孩子卖掉。付绍贵将该消息告诉被告人刘文阶、姜金祥（已中止审理）、柏光玉、赵爱芹。经上述五被告人介绍，2006年秋天，商河县白桥镇赵家村村民赵平良以3万元的价格将郭某红所生男婴收买，后将该男婴交给其子赵安康抚养。被告人刘文阶、柏光玉、赵爱芹各得好处费1000元。2012年3月13日，被告人付绍贵在其家属的规劝下到济阳县公安局投案，并如实供述其犯罪事实。法院经审理后认为，被告人付绍贵因涉嫌拐卖儿童犯罪被取保候审后逃跑，后又在家属规劝下投案，并如实供述犯罪事实，符合自首的构成要件。
审理思路二被告人首次到案系被抓，不属于自动投案，其在取保候审期间脱逃，应给予否定性评价；其后又自动归案，应视为重新履行及时到案的义务，不应构成自动投案，不符合自首的构成要件，不能认定自首。
【北京】北京市第一中级人民法院【（2012）一中刑终字第614号】案件中，2009年12月2日，群众到北京市公安局海淀分局花园路派出所举报被告人葛某有贩毒嫌疑，并于当日向葛约购毒品，葛告知同案人刘某（已判决）交易地点。当日23时许，刘某在本市朝阳区昆仑饭店门口路边，向买毒人员贩卖毒品时，被公安人员当场抓获。公安机关当场起获白色晶体2包（经鉴定系毒品甲基苯丙胺，净重0.68克）。后刘某带领公安人员到其与葛某在本市朝阳区甜水园东里小区38号楼地下室28号的暂住地，将葛某抓获，并当场起获白色晶体39包（经鉴定系毒品甲基苯丙胺，净重13.02克）。葛某被抓获后，公安机关对其办理了取保候审手续，后其脱保，于2011年7月14日自动投案。法院经审理后认为，葛某取保候审前系被抓获归案，办理取保后脱保，后虽能在亲属陪同下向公安机关投案，但该行为不能成立自首。
【上海】上海市第二中级人民法院【（2013）沪二中刑终字第995号】案件中，叶某某、林某某自2009年年底租借本市芷江支路XXX号，开设店铺对外销售假冒性保健药品。2012年7月16日，公安人员在上述店铺内当场抓获叶某某、林某某，并查获无药品批准文号的“藏神鞭”18粒、“硬到底”24粒、“五夜神”15粒、“中药伟哥”40粒、“早泄克星”16粒，共计113粒。案发后，经上海市食品药品监督管理局虹口分局鉴定：上述药品依法应以假药论处。叶某某、林某某于2012年7月17日被取保候审，期间逃逸。后叶某某、林某某于2013年6月22日主动至福建省仙游县公安局郊尾派出所投案，并如实供述了上述犯罪事实。法院经审理后认为，叶某某、林某某是由公安人员抓获归案，在取保候审期间脱离司法机关监管，后虽主动归案，但并不符合自首所要求的自动投案的条件，依法不应认定为自首。
【考量因素】我们赞同第二种审理思路，理由如下：
一、从自动投案的时间看，不应认定自首。在取保候审期间潜逃后又投案不符合“犯罪后自动投案”的时间要求。我国刑法第六十七条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。据此，自动投案的时间是犯罪以后归案之前，包括两种情形：一是犯罪事实和犯罪分子尚未被司法机关发觉而自动投案，二是犯罪事实或犯罪分子已被司法机关发觉，但尚未被讯问、未被采取强制措施而自动投案。我国《刑事诉讼法》第六十四条规定：人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以采取拘传、取保候审或者监视居住。根据该条规定，取保候审是刑事强制措施的一种。被告人在被采取取保候审强制措施后逃跑，后投案并如实供述了犯罪事实，从时间上来看，既不是在犯罪被发觉之前，也不是犯罪被发觉后但尚未受到讯问或者被采取强制措施之前，不符合自动投案对投案时间的要求，已不具备自动投案的条件，故不应认定为自动投案，不能构成一般自首。
二、从脱逃后投案的行为本质看，不应认定自首。首先，从本质上看，取保候审后潜逃是一种采取强制措施后的脱逃行为。根据刑法第三百一十六条的规定，依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，构成脱逃罪。虽然取保候审状态下潜逃不构成脱逃罪，但取保候审是一种强制措施，被告人被采取强制措施后潜逃又投案，其行为本质与羁押状态下脱逃又投案的行为相似。其后来的主动投案仅体现了对脱逃行为的悔罪和弥补，可认定其对脱逃行为有悔罪表现，效力不能及于前罪。其次，从罪刑均衡的角度看，对潜逃后主动归案的行为，可以认定为一种从轻处罚的酌定量刑情节，但该酌定从轻是相对于潜逃后被动归案情节的从轻，而不是相对于没有潜逃情节的从轻。相对于在取保候审期间没有潜逃行为的犯罪分子，对具有潜逃情节的应当从重处理，只有这样的认定和处理才符合罪刑均衡的要求。其在公安机关取保候审期间为躲避惩罚而藏匿，违反了取保候审的规定，同时造成了逃避司法机关对其犯罪行为进一步追究的客观后果。因此，其以后自动投案，是对违反取保候审规定的补救行为，该行为的效果只是使其恢复到接受司法机关继续追究其刑事责任的状态中，所以不构成自首。
三、从价值取向上看，不应认定自首。刑法不仅是裁判规范，也是行为规范，具有行为的指引功能。被告人在取保候审期间遵守规定是法定义务，潜逃是违法行为，潜逃后的主动归案只是对违法行为的补救。将其潜逃后又主动归案的行为认定为自首，无疑于变相鼓励被取保候审的被告人无视法定义务，先逃跑再归案以获取自首机会。一方面，这严重损害了司法权威，造成量刑不公，罪刑失衡，形成实质上的个案判决不公；另一方面，潜逃不仅不会受到惩罚，主动归案反而会获得利益，必然导致取保候审期间潜逃问题扩大化，严重影响刑事诉讼的正常进行。
“任何人不能从自己的错误行为中获得利益”，这既是古老的法律格言，也是司法机关处理疑难问题时应遵循的法则。即使不考虑具体的法律技术和繁杂的法律解释方法，仅依凭最朴素的正义感，亦应感到：认定被告人自首后从宽处罚，是让其从没有遵守法律义务的行为中获得利益。如果法院确认该行为，则无异于鼓励违法行为，司法机关这样的价值取向会让社会民众感到困惑。司法机关在刑事司法实践中，对取保潜逃者应酌予从重处罚。对于潜逃后主动投案者，尽管不认定自首，但可在从重幅度内从轻处罚，同时体现对其潜逃的处罚和对主动归案的宽恕，从而保证个案公正、罪刑均衡，通过司法树立正确的价值导向。
【其他参考】
《中华人民共和国刑法》第六十七条
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条
《刑事诉讼法》第六十四条
小贴士
《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
《刑事诉讼法》第六十四条人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。
文章来源：刑事辩护律师