对“合同”的理解主要涉及两个争议问题：
（1）合同诈骗罪的合同是否包括口头合同？答案是肯定的。最高人民法院在刑事审判指导案例第308号宋德明合同诈骗案和第875号郭松飞合同诈骗案中均对此给与了肯定。主要理由是：“口头合同与书面合同均为合法有效合同，同样受到法律保护，在界定合同诈骗罪的合同范围时，不应拘泥于合同形式，在有证据证明确实存在合同关系的情况下，即便是口头合同，只要发生在生产经营领域，侵犯了市场秩序的，同样应以合同诈骗罪定罪处罚。”[1]
合同诈骗罪的合同类型如何界定，是否仅仅指经济合同？最高人民法院对此的态度并不完全统一。在刑事指导案例第308号宋德明合同诈骗案中，法院认为：不应以典型的“经济合同”为限，同时，不能认为凡是行为人利用了合同法所规定的合同进行诈骗的，均将构成合同诈骗罪，与市场秩序无关以及主要不受市场调整的各种“合同”“协议”，如不具有交易性质的赠与合同，以及婚姻、监护、收养、抚养等有关身份关系的协议，以及主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，通常情况下不应视为合同诈骗罪中的“合同”。[2] 江西省高级人民法院也认为：“不应限于经济合同，合同诈骗罪中的“合同”是指在市场经济领域内，人们借以发生关系的、签订与履行活动均受市场秩序制约的合同。”[3] 但是，在第875号郭松飞合同诈骗案中，最高人民法院又认为：“合同诈骗罪的合同是指经济合同，并可以在借鉴经济合同法对经济合同的定义基础上，可以将合同主体适度扩展到平等民事主体。”[4] 本文认为，三种观点实质上并不矛盾，第二种观点和第三种观点实质上同义，对合同诈骗罪中的”合同”给与了一般性定义，而第一种观点则是列举了其中的“例外情形”，结合起来就是对这一问题的完整理解。
二、“非法占有目的”的认定
这是合同诈骗罪认定中争议最大的问题，也是合同诈骗罪与合同欺诈行为的主要区分标准。虚构事实、隐瞒真相，是合同欺诈与合同诈骗的共同手段行为，因此，并非只要实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，就构成合同诈骗。要认定构成合同诈骗罪，关键在于行为人是否具有非法占有的目的。
对于“非法占有目的”的认定，最高人民法院在刑事审判指导案例第646号刘恺基合同诈骗案和第211号程庆合同诈骗案中，认为：在合同诈骗案中，一般而言，对行为人是否具有非法占有的目的，可以从以下六个方面进行分析：“（1）行为人是否具有签订、履行合同的条件，是否创造虚假条件；（2）行为人在签订合同时有无履约能力；（3）行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为；（4）行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为；（5）行为人对取得财物的处置情况，是否有挥霍、挪用及携款潜逃等行为；”[5] “（6）未履行合同的具体原因。”[6] 但要注意的是：对于具体行为符合其中的一种情形或者几种情形，才能认定行为人具有“非法占有目的”，最高人民法院并未明确表态。因此，我们不能仅凭行为人的行为符合其中的一种情形或者几种情形就武断地得出行为人具有非法占有的目的这一结论。
江西省高级人民法院认为：“不能仅凭数额较大的财物不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的。以欺骗手段取得资金，但是能够按期偿还的不能认定，或者以诈骗手段取得财物，但用于生产经营的，亦不能认定。对行为人将大部分资金用于投资或者生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或者挥霍的，不能仅注意到消费或者挥霍的绝对数值，还应兼顾消费或者挥霍数值所占的比例。”[7]
北京市第二中级人民法院在审理著名音乐人苏越合同诈骗案中，对如何认定合同诈骗罪中的“非法占有目的”给出了他们的解释：
“首先，诈骗所得款项未用于个人挥霍并不能必然否定合同诈骗罪的成立，在苏越案中，正是考虑到这一点，因此将合同诈骗罪的犯罪主体认定为单位，并以单位直接负责的主管人员追究苏越的刑事责任；
其次，可以参照最高人民法院1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（笔者按：当时尚未失效，现已失效，但仍具有参考意义。）第二条所规定的6种情形来加以具体认定，包括：(一)明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：1.虚构主体；2.冒用他人名义；3.使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；4.隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；5.隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；6.使用其他欺骗手段使对方交付款、物的；(二)合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；(三)挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的；(四)使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法 返还的；(五)隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的；(六)合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。
最后，最高人民法院在2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中确定了认定金融诈骗罪中非法占有目的的七种情形，对于认定合同诈骗罪中的非法占有目的具有一定指导意义。”[8] 但要注意的是：上述规定均属于刑事推定，均可以反驳。虽然条文中没有说允许作出反驳，但本文认为，这是由当时司法解释技术相对落后所造成，在最高人民法院之后出台的类似规定，均明确规定“行为人可以作出合理解释的除外”，例如：2007年《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中对于走私、贩卖、运输毒品主观明知的规定。
成都市新都区人民法院两名法官也对此问题进行了较为系统的归纳，值得借鉴：“一般情况下，只要行为人签订、履行合同中有下列情形之一，就可以推定行为人具有非法占有的目的：(1)为了应付对方当事人索取债务，采用“拆东墙补西墙”的方法又与其他人签订合同筹措资金，以后次骗签合同所获得货物、货款、预付款、定金或者保证金归还前次欠款的；(2)未履行义务前将对方当事人货物、货款、预付款、定金或者保证金加以使用、处分，或者进行违法犯罪活动的；(3)合同签订后，以支付部分货款、开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的；(4)合同签订后，无正当理由中止履行合同，不退还所收定金、保证金、预付款等的；(5)收到对方货款、预付款、定金或者保证金后，不按合同约定内容履行合同，如组织约定货源、提供约定服务等，而是用于炒股或其他风险投资的；(6)起初确实只是为了解决一时资金困难，采取欺骗手段与对方当事人签订合同以暂时获取周转资金，但在有能力归还资金的情况下却久拖不还的；(7)通过签订合同获取对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金或者保证金后，挥霍浪费，致使上述款物无法返还的；(8)因违约给对方造成经济损失被民事裁判确定继续履行合同义务或赔偿对方损失后，或者在人民法院强制执行其财产时，隐藏、转移财产或抽逃资金，以逃避债务的；(9)在通过合同取得对方当事人部分货物、货款、预付款、定金或者保证金后，在对方当事人未出现法定事由的情况下，以“行使不安抗辩权”为借口，故意不履行合同义务，又无正当理由不返还应当返还对方当事人的货物、货款、定金、保证金或者材料费的；(10)根本没有履行合同的能力或者故意夸大自己履行合同的能力，骗取对方当事人的信任与自己签订合同，合同签订后又不积极努力设法创造履约条件履行合同以避免对方经济损失的。
此外，她们还对行为人履约能力的大小与合同欺诈行为、合同诈骗罪的认定之间的关系进行了有益的探索：行为人的履约能力可分为完全履约能力、部分履约能力和无履约能力三种情形，应分别不同情况加以认定：（1）有完全履约能力，但行为人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成，应认定为民事欺诈行为；如果其部分履行意在诱使相对人继续履行，从而占有对方财物，应认定为合同诈骗行为；（2）有完全履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗行为；（3）有部分履约能力，同时亦有积极的履约行为，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，一般应认定为民事欺诈行为。但是，如果行为人的履约行为本意不在承担合同义务而在于诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物，应认定为合同诈骗行为；（4）签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力具备了履约能力，并且有积极的履约行为，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事欺诈；（5）签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力而依然蒙蔽对方，占有对方财物的，应认定为合同诈骗行为；（6）有部分履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗行为。”[9]
三、合同诈骗罪与诈骗罪的区分
在指导案例第403号王贺军合同诈骗案中，最高人民法院对于合同诈骗罪和诈骗罪的从犯罪主体、犯罪客体、犯罪手段等方面进行了区分，并明确了两者在某些案件中可能同时适用。“一、犯罪主体不同。合同诈骗罪的主体可以是单位，诈骗罪的主体只能是自然人。二、犯罪客体不同。诈骗罪侵犯的是公私财物所有权，合同诈骗罪侵犯的客体为复杂客体，即公私财物所有权和国家对合同的管理制度；三，犯罪手段不同。合同诈骗罪只限于利用签订、履行合同的方式和手段进行诈骗，而诈骗罪在手段与方式上则没有限制。当行为人既实施了合同诈骗行为，又实施了普通诈骗行为，而且两种行为都构成犯罪时，就应当适用刑法中数罪并罚的规定，分别定合同诈骗罪和诈骗罪，实行并罚。”[10]
另外，准确把握合同诈骗罪中的“合同”在其犯罪构成中的地位和意义，是正确区分合同诈骗罪与诈骗罪的关键。
合同诈骗罪作为特殊诈骗犯罪在诈骗方法和对象上有其特定性。“首先，合同诈骗罪表现为“利用合同”进行诈骗，也就是说诈骗行为必须是发生在合同的签订、履行过程中，而不能是在这之前或之后。
其次，合同诈骗犯罪的行为人非法占有的财物应当是与合同签订、履行有关的财物，如合同标的物、定金、预付款、担保财产、货款等。如果行为人在于他人签订或履行合同的过程中，以其他与合同无关的事由为借口，骗取他人钱财的，则不是合同诈骗。”[11]
四、合同诈骗罪中的单位犯罪
这主要涉及三个问题：
（1）单位与自然人共同实施的贷款诈骗行为，可否以合同诈骗罪论处？最高人民法院在2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中对于“单位实施的贷款诈骗行为可否以合同诈骗罪论处？”给出了答案：“在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。”最高人民法院在刑事审判指导案例第169号俞辉合同诈骗案也对此予以了确认：“单位犯罪毕竟不同于自然人犯罪,对于单位实施的贷款诈骗行为按照自然人犯罪处罚,违背了罪刑法定原则。同时对于罪刑法定原则应全面理解,单位实施贷款诈骗行为,不构成贷款诈骗罪,但只要其行为符合刑法规定的其他犯罪的构成要件,具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性,就应按相应的犯罪定罪处罚。”[12] 但并未对“单位与自然人共同实施的贷款诈骗行为，可否以合同诈骗罪论处？”给出明确答案。最高人民法院在第305号马汝方等贷款诈骗、违法发放贷款、挪用资金案中认为：“从犯罪人马凤仙的角度,本案应认定为贷款诈骗罪,从犯罪单位明华公司的角度,则应以合同诈骗罪定罪处罚。所以,本案确实存在一个罪名的具体适用问题。对此,我们认为,可以参照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的有关精神,根据全面评价的法律适用原则,结合主犯的犯罪性质来加以具体确定。在本案实施贷款诈骗行为过程中,作为犯罪单位明华公司的法定代表人兼总经理的马汝方从犯罪起意到具体实施起到了策划、指使的主要作用,明华公司属于共同犯罪中的主犯,作为犯罪单位,明华公司只能构成合同诈骗罪。故此,尽管公诉机关未起诉犯罪单位明华公司,但是法院依照单位与自然人共同犯罪触犯的罪名对相关涉案的三名被告人以合同诈骗罪定罪处罚,是正确的。”[13] 这意味着：单位与自然人共同实施的贷款诈骗行为，符合合同诈骗罪的规定，且单位或者单位直接负责的主管人员（其他直接责任人员）在整个犯罪中起主要作用的，应以合同诈骗罪对单位、单位直接负责的主管人员（其他直接责任人员）和自然人定罪处罚。
然而，单位与自然人共同实施的贷款诈骗行为，即使符合合同诈骗罪的规定，但自然人在整个犯罪中起主要作用的，应以贷款诈骗罪对自然人和单位直接负责的主管人员（其他直接责任人员）定罪处罚。这里又涉及一个问题：单位与其犯罪的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任可否分离？最高人民法院在第169号俞辉合同诈骗案中认为：“单位作为犯罪主体,在双罚制的情况下,存在犯罪单位和直接负责的主管人员或者其他直接责任人员两个责任主体,其刑事责任可以分离,因此在不追究单位刑事责任的情况下,仍然可以实事求是地追究直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。换言之,单位与其犯罪的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任在一定条件下可以分离。我国刑法对单位犯罪的规定,除了实行双罚制外,还规定有只处罚单位主管人员和其他直接责任人员的单罚制,这也说明在单位犯罪的前提下,单位与有关自然人的刑事责任并非截然不可分离。”[14] 此外，一精神，最高人民检察院2002年《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》这一司法解释也体现了这一法理。“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。”
（2）如何区分单位行为和个人行为？作为单位组成人员的自然人的双重身份决定了其在实际生活中的行为既可能是单位行为，也可能是个人行为。因此，如何判断单位成员所实施的行为是单位行为还是个人行为，就成为实践中认定犯罪行为是否属于单位犯罪的关键。
最高人民法院在第305 号马汝方等贷款诈骗、违法发放贷款、挪用资金案中指出：“单位行为与个人行为的区分，在实践中可以结合以下几个方面来加以具体判断：（1）单位是否真实、依法成立。单位是依照有关法律设立,具备财产、名称、场所、组织机构等承担法律责任所需条件的组织。对于为了进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,由于不符合单位设立的宗旨,且通常具有借此规避法律制裁的非法目的,故应按自然人犯罪处理。（2）是否属于单位整体意志支配下的行为。单位犯罪是在单位意志支配下实施的,行为人的行为是单位意志的体现；而个人犯罪则完全是在其个人意志支配下实施的,体现的是其个人意志。单位意志一般由单位决策机构或者有权决策人员通过一定的决策程序来加以体现。未经单位集体研究决定或者单位负责人决定、同意的行为,一般不能认定为单位意志行为。（3）是否为单位谋取利益。在故意犯罪尤其是牟利型犯罪中,只有在为本单位谋利益的情况下,才能认定为单位行为。如为单位谋取非法利益而进行走私,违法所得全部归单位所有的,即属单位行为,相反,即便以单位名义走私,但违法所得由参与人个人私分的,则一般应认为是自然人共同犯罪。（4）是否以单位名义。一般情况下,单位犯罪要求以单位名义实施。对于这里的“以单位名义”应作实质性理解。对于打着单位旗号,利用单位名义为个人谋利益而非为单位谋利益的不法行为,不能认定为单位犯罪。”[15]
此外，针对不少法院以单位无被挂靠单位的实际出资及系个人经营为由从根本上否定单位之实体存在进而否定成立单位犯罪的错误做法，最高人民法院在第271号黄志奋合同诈骗案中指出：“根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条、第二条规定，单位存在的真实与否及单位行为的认定，与单位的所有权性质、经营形式无关，同时不得以出资未到位而将之简单地认定为违法设立的单位。作为法定实体的真实存在与否，司法认定当中应当将关注点放在单位设立的意图、有无具体经营行为及主要经营行为合法与否的判别上。”[16]
（3）在一人公司实施合同诈骗罪的情况下，如何区分单位犯罪和个人犯罪？最高人民法院在第726号周敏合同诈骗案中指出：“刑法设置单位犯罪，根本上是因为单位具有独立的人格，具有独立于管理人或者所有人的意志。与其他单位一样，一人公司的行为能否构成单位犯罪的标准同样在于其是否具有独立人格。一人公司的特殊性仅仅在于其只有一名股东，该股东持有公司的全部出资。由于只有一位出资人，出资人与公司之间容易产生关联交易而导致人格混同，一人公司的人格因为其股东的单一性而具有不稳定性。因此，判断具体犯罪行为中的一人公司是否具有独立人格，应当根据以下五项标准：第一，是否具有独立的财产利益。公司的财产和出资人的财产必须能够分离，公司的财产状况必须是独立的。第二，是否具有独立的意志。在一人公司的股东与管理人分离的情况下，公司的独立意志是比较明显的。在股东与管理者系一人的情况下，一人公司的意志虽然来源于唯一股东，却与其自然人意志不可混为一谈。公司的意志体现为决策权限的法定性和程序性，如果股东为了公司利益在法律及公司章程规定的职权范围内依照一定程序实施特定行为，则这种行为就应当视为公司的决策而不是股东的个人意志。判断一人公司是否有独立的意志,还要看公司形式是否被滥用，公司的人格只有在法律和公司章程规定的程序中才存在。如果滥用公司形式，违背公司的根本利益或者超出法定权限、程序，则股东的行为意志就与公司的意志相背离，公司就失去了独立的意志，而与股东、管理人员混同，这种情形下显然只需要处罚自然人。第三，是否具有公司法所要求的法人治理结构。依照法律规定，具有独立人格的公司必须要有一定的场所、人员和组织机构，股东行使公司法所规定的职权时必须以书面形式作出并置于公司备案。一人公司只有一个股东，公司行为与股东个人行为容易发生竞合，故公司的经营行为应当以公司的名义进行，一人公司必须拥有独立的名义。只有行为是以公司名义实施，且其目的是追求公司利益或履行公司职责，才能视为单位行为。第四，是否依照章程规定的宗旨运转。一人公司应当有自己的章程和特定宗旨，并在法律允许的范围内追求其利益。其收益首先应对公司所负债务负责，而不是直接转为股东的个人私利。一人公司成立的目的必须是依法从事经营活动,且客观上确实从事了一定的合法经营活动。第五,是否依照法定的条件和程序成立。”[17]
注释：
[1]：《中国刑事审判指导案例（1999—2011）》 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第404页。
[2]：《中国刑事审判指导案例（1999—2011） 》第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第403—404页。
[3]：楼建群、胡嘉金、林勇康：《关于合同诈骗、金融诈骗犯罪的调研报告》，载于《刑事审判参考》（第97集），最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2014年版，第184页。
[4]：《刑事审判参考》（第93集），最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2014年版，第21页。
[5]：《中国刑事审判指导案例（1999—2011） 》第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第476页。
[6]：《中国刑事审判指导案例（1999—2011）》 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第387页。
[7]：楼建群、胡嘉金、林勇康：《关于合同诈骗、金融诈骗犯罪的调研报告》，载于《刑事审判参考》（第97集），最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2014年版，第183—184页。
[8]：《苏越犯合同诈骗罪一审被判无期》，载于《人民法院报》2011年11月11日第3版。
[9]：付华、蒋玲，《合同诈骗罪司法认定中的若干疑难问题探讨》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2010/10/id/430762.shtml
[10]：《中国刑事审判指导案例（1999—2011）》 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第416页。
[11]：《中国刑事审判指导案例（1999—2011）》 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第416页。
[12]：《中国刑事审判指导案例（1999—2011）》 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第381页。
[13]：《中国刑事审判指导案例（1999—2011）》 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第199页。
[14]：《中国刑事审判指导案例（1999—2011）》 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第381页。
[15]：《中国刑事审判指导案例（1999—2011）》 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第198页。
[16]：《中国刑事审判指导案例（1999—2011）》 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第401页。
文章来源：刑事辩护律师