一、何为“排除”
适用非法证据排除规则，执法、司法人员首先需要明确的一个前提性问题就是刑事诉讼法所确定的非法证据排除规则中的“排除”意味着什么。刑事诉讼法第54条第2款规定，“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。根据该款规定，“排除”首先意味着“不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，即不得作为三个主要诉讼环节上定案的根据。但“排除”并不禁止各阶段事实裁决者知悉、审查非法证据。换句话说，排除的是定案根据，而非证据资格。[3]这种立法规范的定位直接决定了后续条文中关于非法证据排除的时间问题，立法者并没有因循英美法系国家非法证据排除程序模式，将非法证据的排除安排在庭前进行，刑事诉讼法第56条规定，“在法庭审理过程中”进行证据合法性的调查程序。
与“排除”涵义紧密相关的第二个问题是人民检察院批捕环节上能否进行非法证据排除？高检规则第65条规定，非法方法收集的言词证据不得作为报请批准逮捕、批准或决定逮捕的依据，此条规定明确了批捕环节也应当进行非法证据排除的工作。但笔者认为这一解释条款超越了刑事诉讼法第54条的文义与实质范畴，从文义表述上看，刑事诉讼法虽然扩大了非法证据排除规则适用的诉讼阶段，要求侦查、起诉、审判三个阶段均应适用非法证据排除规则，但所谓的“排除”是三个诉讼环节上能否作为实体处理依据问题。逮捕在刑事诉讼法当中的性质是非常明确的，作为强制措施的一种，本质上是一种程序性处理决定。虽然由于考核、国家赔偿等潜规则影响，实践中的逮捕存在着严重实体化倾向，但司法解释不应随波逐流，恰恰应当正本清源，不应当将非法证据排除规则扩大适用至批捕环节。
与“排除”涵义紧密相关的第三个问题是前期诉讼环节上决定排除的证据是否需要随案移送问题。高检规则第71条第2款规定被排除的非法证据应当随案移送。[4]高检规则起草者指出这一规定主要基于两个方面的考量，一方面是便于处于下一环节的办案人员能够较为全面地了解案件情况，另一方面可以避免办案人员利用职务之便，假借非法证据排除之名随意截留证据{2}（P.66）。这种解释起草思路事实上与立法界定“排除”内涵时所强调的“定案根据”以及不禁止各阶段事实裁决者在决定事实过程中了解非法证据的立场十分接近。背后隐藏的潜意识是对案件实体处理结果的迷恋，而非法的证据对各阶段事实裁决者可能带来的偏见影响基本上被忽视。
二、排除谁的证据
在两个证据规定中，控辩双方的证据均是排除的对象，[5]而由于两个证据规定是刑事诉讼法中新增非法证据排除规则的基础，人们自然有理由继续追问刑事诉讼法承继了这一立场与作法了吗？换句话说，非法证据排除规则能否适用于辩方提供的证据？
从文义解释的角度来看，笔者认为刑事诉讼法规定的非法证据排除规则只针对公权力机关获取的证据，辩方提供的证据不在排除范围之内，这与两个证据规定的立场截然相反。笔者的分析思路如下：虽然刑事诉讼法第54条中“采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”前未明确限定主体为“侦查人员”，同时第56条第2款申请排除证据的主体中又存在着“当事人”的字样，也就是说被害人也是申请排除证据的主体，而人们经常默认的事实就是被害人作为控方排除的对象必然是辩方的证据。上述两条规定联系起来容易导致规范对象的模糊甚至是争议。然而，刑事诉讼法第57条关于非法证据证明过程中举证责任的分配规定从法规范体系与文义解释的两个角度进一步明确了立法意图。该条规定证据收集合法性的证明责任恒定为检察机关承担，这说明立法者从未考虑过排除辩方证据的情形，因为如果存在对辩方证据的排除情形，检察机关主张排除却还要证明合法，这种直接的自相矛盾显然是违背逻辑的。
刑事诉讼法第56条提及的被害人申请排除非法证据的情形应当理解为对检察机关提出的证据进行排除。刑事诉讼法第106条将被害人规定为一方当事人，其具有独立于检察机关的控方主体身份，虽然可以推定多数情况下检察机关与被害人的意见是一致的，但被害人基于自身独立的诉讼利益，完全可以提出不同于检察机关的诉讼意见。比如当被害人认为，检察机关通过使用某一有利于被告人的证据可能导致被告人得到无罪或者罪轻的实体处理结果时，就完全可以且非常有必要通过行使非法证据排除的程序权利主张本方的诉讼请求。
三、何为“非法言词证据”
刑事诉讼法第54条规定言词类非法证据的范围包括“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、胁迫等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”据此，非法言词证据的本质在于收集证据方法是非法的，至于取证主体、证据形式与取证程序上的违法均不属于排除之列。对于后者虽然不是刑事诉讼法非法证据排除的范围，但并没有妨碍最高人民法院继续沿袭两个证据规定的思路，在高法解释中将其纳入到事实上排除的范围。虽然在高法解释相关条文中对于取证主体、证据形式或取证程序的违法后果没有明确写入非法证据排除部分，但均规定了“不得作为定案的根据”的后果，而“不得作为定案的根据”恰恰是非法证据排除的核心内涵。[6]二者暗合的结果事实上是在扩大非法证据排除的立法内涵。而如前所述，立法机关工作机构在阐释立法确立非法证据排除的目的时首先强调的是为了从制度上遏制刑讯逼供和其他非法取证方法，而通过司法解释对语义范围的扩充后，会令法律操作人员面临二者紧张关系的困扰，固然有可能有助于扩大对侦查行为合法性的规范范围，但另一方面也可能导致偏离立法重点甚至架空立法意图，出现所谓的“该排的没有排、不该排的都排了”的矛盾景象。
“刑讯逼供等非法方法”是排除犯罪嫌疑人、被告人口供的法定范围，如何进行解释直接关系到排除规则的规范对象，实属非法证据排除规则解释论中最为重大的问题之一。立法上的这一表述基本上沿袭了关于办理刑事案件中排除非法证据若干问题的规定第1条的表述，而两个证据规定在实施中始终强调“刑讯逼供等非法手段”中的“等”是等内等，即其他非法手段是与刑讯逼供严重程度相当的非法取证方法，具体而言应当参照刑法上刑讯逼供罪的罪状和最高人民检察院关于渎职侵权犯罪立案标准的规定中对刑讯逼供罪非法手段的列举予以确定{3}（P.296）。
从语义解释的角度来看，“等内等”的解释方式在逻辑上是矛盾的，因为中文中的“等”均指代列举不全，不可能存在“等内”的可能性。从实践中的情况来看，将程序法上的非法取证手段与实体法上的刑讯逼供罪捆绑在一起，严重局限了遏制非法取证的努力方向，且与近年来非法取证手段愈发隐形化、精神折磨、软暴力等实践发展趋势严重不符。从国际人权法角度来看，1988年中国批准实施的《联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的处罚或待遇公约》（以下简称“联合国反酷刑公约”）所禁止的非法取证行为包括各种蓄意使某人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的行为，且要求缔约国确立口供排除规则作为针对上述非法行为的制裁措施。[7]联合国反酷刑公约明令禁止的非法取证行为既包括物理上的伤害，也包括精神上的折磨与痛苦，相较而言，我国长期以来使用“刑讯逼供”这一术语作为规范工具而并未全面接受联合国反酷刑公约的术语及其规范范畴，仅仅强调对于身体上的肉刑与疼痛的禁止，对于精神上的折磨与痛苦完全没有纳入到排除范围之内。[8]
虽然刑事诉讼法在条文中使用了与两个证据规定相似的表述方式，但立法机关工作机构在其立法释义书中对“刑讯逼供”却似乎作出了扩大化的理解，[9]且这种“似乎扩大化”的理解方式经由高法解释、高检规则的明确接受而反向进入到规范化的渠道。[10]高法解释第95条规定，“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’”。高检规则第65条第2款将“刑讯逼供”解释为“使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或痛苦以逼取供述的行为”；第3款解释了“其他非法方法”，包括“违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法”。
刑事诉讼法第54条与两高解释的上述条款均采用了概括式的界定方式确定非法取证的范围，这种界定方式的优点在于预留了广阔的解释空间，但缺陷也非常明显，相较于列举式的界定方式，能否发挥对实践的直接指引、规范功能取决于规范适用者的解释方式、意愿与能力，同时还受制于刑事司法政策的环境变化、社会公众的观念与呼声等更为复杂的政治、社会因素影响，不确定性较大。
举例而言，对于立法过程中以及目前司法实践中普遍关注的“车轮战”或称之为疲劳审讯、连续审讯这种最为常见的非法取证方式能否排除，刑事诉讼法与两高解释都没有明确的答案。透过这一例证，我们也可以发现两高解释中存在的细微差异。[11]根据高检规则第65条的规定，“车轮战”式的取证方式很难排除，因为该条中将导致肉体或精神疼痛或痛苦的非法取证手段限制为通过使用“肉刑或变相肉刑”，也就是说必须存在对身体上的物理伤害，而疲劳讯问能否对身体造成物理伤害不无争议，尽管其对精神的折磨是不言而喻的。反观高法解释第95条的规定，由于该条要求的“肉体或精神上的疼痛或痛苦”可以是因为实施肉刑或变相肉刑的方法带来的，也可以是通过“其他非法方法”产生的，因此“车轮战”的非法取证方式是可以纳入到排除范围内的。随着刑事诉讼法实施过程中社会形势、司法改革的推进，特别是十八大后我国掀起的纠正冤假错案的新高潮，最高人民法院在2013年12月发布的《关于建立健全防范冤假错案工作机制的意见》中明确将冻饿晒烤与疲劳审讯都纳入到绝对排除的范围。[12]关于言词证据的非法排除，另一焦点问题为威胁、引诱、欺骗手法获得的证据是否需要排除。两个证据规定与2012年刑事诉讼法修改过程中对此问题虽有过多次讨论，但最终都未有定论，相关法律规范表述也表现出十分“暧昧”的态度。2011年8月刑事诉讼法修正案一审稿中曾经删除了1996年刑事诉讼法第43条中明确表述的“严禁以威胁、引诱、欺骗的方法收集证据”的规定，[13]然而这一立法动向遭到社会各界的批评，部分全国人大常委会委员、地方和单位指出，由于实践中仍然存在个别办案机关和人员以威胁、引诱等方法收集证据的情形，刑事诉讼法的原有规定仍有继续强调的必要，最终立法修改中保留了这一禁止性规定。同时立法机关在非法证据排除规则中并没有规定对于引诱、欺骗手段取得的口供明确列举予以排除，主要考虑是实践中存在问题较多、影响较大而重点应当排除的主要是刑讯逼供取得的供述，明确列举则体现了着力解决在惩治犯罪和维护司法公正方面存在的突出问题，因此仅对刑讯逼供做了明确列举{1}（P.6）。
立法者在非法证据排除范围上采取的“突出重点”的策略是基于转型社会客观要求的平衡犯罪控制与人权保障两大价值之考量。鉴于威胁、引诱、欺骗的取证方法在合法的侦查谋略与非法取证手段之间的界限经常是模糊不清的，设置一定的弹性空间考量其排除问题是可行的，但关键问题在于合法的威胁引诱欺骗的边界何在？立法者虽然强调目前排除规则适用的重点是针对刑讯逼供问题，但也没有否认威胁引诱欺骗获得的言词证据一律都可以作为定案的根据。并且刑事诉讼法第50条仍然将严禁威胁引诱欺骗与严禁刑讯逼供并列强调，加之前文所述此次立法还着力扩大了“刑讯逼供等非法方法”的范围，不仅将传统上的身体上的疼痛与痛苦列为排除的范围，还进一步强调精神上的折磨所带来的痛苦也应当属于排除的范围。按照这种推理逻辑，一旦威胁引诱欺骗手段的使用带来了精神上的剧烈痛苦，则应当视为排除的对象。[14]
“精神上的剧烈痛苦”的判断标准应当从社会公众的朴素感情与一般常识出发加以确定。虽然人们对于其边界范围必然众说纷纭，但就目前司法实践中出现的各种取证手法而言，使用亲情、家庭关系进行威胁、引诱与欺骗的做法，已经触动了人类良知的底线，超出了公众伦理道德的可接纳边界，应当通过适用非法证据排除的方式坚守人类良知的底线，捍卫亲情伦理关系这一社会存在的基本运转条件。至于其他未触碰这一红线的威胁引诱欺骗方法，基于侦查谋略的考虑，可以给予较大的容忍，比如侦查实践中经常采用的以其他同案犯已经坦白交待欺骗犯罪嫌疑人尽早坦白的做法；再比如侦查人员谎称在现场提取到犯罪嫌疑人的DNA或指纹，诱骗犯罪嫌疑人交待犯罪事实。
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