何素军 鲁海军
【内容提要】随着各种类型的国家考试日益增多，考试作弊行为愈演愈烈，不仅侵犯了其他考生的公平竞争权益，败坏了社会诚信、公平、正义，还损害了国家考试的公信力。考试作弊呈现个人代考和团伙组织作弊两种形式，虽有相关考试主管部门制定了规定和办法等规范性文件来惩治，但由于多是考纪、行政处分等行政方面的处罚，处罚力度轻、适用率不高，对考试作弊行为无法形成严厉打击威慑。刑法修正案（九）新增对组织考试作弊行为予以刑法规制，虽然从法律应然层面解决了法律依据问题，但在司法适用层面还需要进一步明晰。本文旨在通过对刑法规制的考试范畴的明确、构成要件的界定、未完成形态的认定、共犯的认定及与他罪之间关系的厘清等方面，来探讨其适用中的问题，以期能为法官正确理解、适用本罪，提供思路，发挥出刑法惩治组织考试作弊犯罪应有的力度。在国家组织的诸如高考、研究生、成人高考等重大考试中存在的作弊案件，尤其是团伙性质组织的作弊案件屡禁不止，暴露出我国法律在惩治考试作弊行为方面之不足。2015年8月刑法修正案（九）正式通过，对组织考试作弊违法犯罪行为予以刑法规制。组织考试作弊罪被列在刑法分则妨害社会管理秩序类罪一章中，以维护重大考试的公平公正、社会秩序和考生的切身利益，作为刑法第二百四十八条第二款，即“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”从立法层面上，为制裁考试作弊行为提供了法律依据。但本罪作为一个新罪名，构成犯罪的内涵、外延、量刑尺度等司法层面上的规则，还需要进一步明确。
一、法律规定的国家考试范畴
为了准确适用本罪，必须对法律规定的国家考试范畴有一个清晰的认识。法律，应作广义认定。专门规制考试作弊行为的规定散见于各考试主管部门制定或经授权制定的法律之中，立法层次上下不一，造成法律适用层面上的认识模糊，而统一的教育考试法的法律缺位，在一定时间内很难改变这种各自立法、适用有一定难度的情况。因而，有必要对本罪中之法律规定进行明晰，廓清这种立法层面难以言盖的模糊认识。本罪所称的法律规定中，“法律”一词应具有法律的一般属性，在立法法第二条中，虽将法律与行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行区分，明确法律仅是由全国人大及其常委会制定的，但结合我国并不存在由全国人大及其常委会制定的考试法律规范现状，笔者认为，这里的法律应作广义上的理解，即现存的有行政立法权机关制定的行政法规、部门规章、地方性法规、自治条例、单行条例中作出的有关考试作弊行为的规定。如对考试作弊行为的处罚散见于各考试主管部门制定出台的相关考试法律规章制度中，如《国家教育考试违规处理办法》、《高等学校招生全国统一考试管理处罚暂行规定》、《国家司法考试违纪行为处理办法（试行）》等。
国家考试一般认定为省级及其以上层面组织的考试。考试，作为一种选贤与能的重要甄别方式，一般由国家相关职能部门实施，而相对的如学校、行业系统内部等自行组织实施的考试，则不是本罪的适用范畴，因而不便予以展开讨论。国家教育主管部门负责组织实施的普通和成人高等学校入学考试、研究生入学考试等，司法部组织实施的国家司法考试，人力资源与社会保障部负责的国家公务员考试等属于典型的国家考试范畴。而国务院各部委委托高校这一层面实施的各级考试不是国家考试范畴，诸如全国大学英语四、六级考试等。从中可以看出，中央部委及其职能部门这一行政层级组织实施的考试属于国家考试，而与之行政级别相对等的省级政府层面组织实施的、在一省（区、直辖市）范围内的考试，也应属于国家考试范畴。基于两个方面的考虑，一是省级政府层面制定的地方性法规、规章等与中央部委制定的规章均具有法律效力，由其相关职能部门组织开展的考试活动，皆依据于相关的法规规章开展，仅仅是因为地域性空间适用不同而将其排除在国家考试之外，明显不妥。二是省级层面实施具体的考试事宜，皆委托或授权相关职能部门具体负责实施，在实践中如各省组织的公务员考试等，报考考生基本不受限制，数量之大、人员众多、作弊影响之深，如不对组织实施作弊行为者给予刑法规制，就有违立法本意。特别说明的是，事业单位考试这一组织实施主体层级不一，省（部委）、市、县皆有可能，但其招录的依据是国务院行政法规《事业单位管理条例》，又属于政府层面的考试，因而，我们也应认定其为国家考试范畴。
二、组织考试作弊罪的构成要件
（一）侵犯考试公平、考生利益和国家对社会秩序的管理法益
张明楷教授提到过刑法的法益这一概念，作为我们判定行为人实施的行为是否具有刑事违法性，即“其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益。”[1]换句话说，任何犯罪都是对刑法所保护法益的侵犯。在考试过程中，采用欺诈、作弊或其他不诚实的手段，使原本不具有考试准入资格的人，挤占掉本属于他人的机会，而从中获取到非法利益，其行为本身就是对考试公平的践踏，致使其他考生利益受损。因而，考试公平、考生利益是本罪所要保护的法益。同时，按照被侵犯的法益分类，将本罪放在了妨害社会管理秩序罪中的扰乱公共秩序犯罪，其犯罪行为势必会侵犯到国家对社会公共秩序的管理，具体到本罪，就是对社会公共秩序管理的侵犯。由此，笔者认为，本罪保护的法益是考试公平、考生利益和国家对社会秩序的管理。
（二）主观为故意
犯罪主观分为两类，故意和过失。过失不能构成本罪，因为本罪是有组织的犯罪，刑法中并不存在过失性的组织。可以确认的是，本罪是故意犯罪。“故意均由认识因素和意志因素组成。”[2]“认识因素则表现为故意中的‘明知’，而意志上的因素则表现为故意中的‘希望’或‘放任’。”[3]在本罪中，行为人为了追逐自身利益，助考者获得了金钱或其他利益，作弊考生获得的是考试准入资格，他们对实施作弊行为是明知的，并且极力希望作弊行为结果的发生，有故意犯罪的心理动机。故意犯罪又可分为直接故意和间接故直接故意的考试作弊行为必然被本罪所规制。间接故意的考试作弊行为是否属于本罪的主观故意，并不是问题，因为在监考过程中，明知他人存在作弊行为而采取不作为的助考行为，虽无法判定其与作弊者事前是否有合意，但其不作为的行为确实提供了帮助，根据刑法修正案（九）第二十五条第二款规定，“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚”，除非其能证明与作弊者没有任何关系，便可以认定其构成本罪。因而，在具体适用本罪时，只要行为人认识到作弊行为，并且采取积极或消极助考的，只要不是过失，就可构成本罪。这既便于实践操作，又减轻了因行为人的狡辩带来的侦查压力。
（三）一般犯罪主体司法认定
刑法中规定了自然人犯罪和单位犯罪两类一般主体，本罪则是典型的一般主体。
1.自然人。一是一般主体的认定。十六周岁及其以上自然人可入刑。从法律规定来看，我国刑法第十七条第一款规定了已满十六周岁人犯罪的，应负刑事责任，在第二款中规定了已满十四周岁不满十六周岁的人，仅对其犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪八种类型性质犯罪才负刑事责任，考试作弊犯罪行为的社会危害性远不及上述八种类型犯罪，因而，本罪适用于已满十六周岁人。从打击对象来看，一类是组织作弊考试的助考者。根据共犯理论，参与到作弊行为中的考生家长也将成为本罪的惩处对象；另一类是考生，而处于十六周岁至十八周岁的未成年人大多处于参加高考年龄段，对十六周岁以上考生犯本罪的，给予刑法规制，正是对此前出现的高考作弊的有效回应。从惩处的结果来看，对于已满十六周岁未满十八周岁犯本罪的，在定罪量刑时，应在法定刑以下从轻或者减轻处罚。二是特殊主体的认定。在考试各个环节出现的国家工作人员的认定，是做好本罪与他罪之间区分的关键。身份证管理件环节，故意利用职务之便为他人办理虚假身份证件而起到帮助作用的国家工作人员；明知存在作弊行为而不作为或积极促成作弊的考试主管部门工作人员；未能履行监考职责而为作弊提供帮助的监考老师，监考老师属于受委托从事公务的国家工作人员；在考生未亲自到场、不符合体检标准等情形下违规为他人出具体检证明而起到帮助作用的国有医院的工作人员，包括负有责任的领导或直接责任人员。
2.单位可成为犯罪主体。一方面要区分单位与单位领导人以单位名义实施的犯罪行为；另一方面要甄别以组织作弊考试为目的而假借其他名义设立单位而实施犯罪和先期设立公司而后以单位名义实施的犯罪。对于单位领导人以单位名义实施的犯罪，其受益的是本单位，应按照单位犯罪处理，策划者、参与人与单位同罚，如学校校长为了学校升学率集体作弊的行为。单位犯本罪的，可对其单处罚金。以组织考试作弊为目的设立的单位则应以个人犯罪处理，对于先成立公司后以合法形式犯本罪的，不是刑法意义上的单位犯罪，仍属于个人犯罪。
（四）客观行为司法认定
本罪的客观行为表现为作弊和组织作弊。为了便于认定，需要分别对作弊行为和组织作弊行为分开来讨论。
1.考试作弊行为的司法认定
作弊与舞弊是同义词，舞弊行为在《现代汉语词典》被界定为：“用欺诈的方式做违法乱纪或不合规定的事情，如考试舞弊等”，无论行为人采取传统的作弊手法或是现代的高科技手段，都应属于作弊中采取的欺诈方法范畴。据此，笔者认为，考试中的作弊行为，则表现为行为人采用欺诈方式做违反法律规定的国家考试的行为。
其次，考试作弊行为可能发生的期间认定。行为人在整个考试及与其相关的活动中都有可能实施作弊行为，因而对考试作弊行为的认定，不局限于考前、考中和考后三个阶段。只要存在作弊行为，无论该考试过程是否结束，都应该按照犯罪来认定。
最后，考试作弊危害行为的认定。刑法中的危害行为，体现行为人违法的意志因素并在其支配下实施的危害社会的动作行为，分为作为和不作为两种形式。考前刺探、窃取试题，出售答案；考试中组织枪手替考，将拍照、誊抄试题带出考场；考后请托篡改分数等，这些都是行为人积极的作为，他们对作弊结果的追逐，体现出他们强烈的意志因素和社会危害性。也有的通过不作为形式来达到作弊的目的，主要发生在考生之外的其他人员，如监考老师发现存在作弊行为不履行监管而助考的，或是阅卷、评卷中配合他人作弊的渎职而助考的等等。
2.考试作弊组织性司法认定
仅仅是个人采用欺诈或其他不正当竞争弄虚作假的手段而作弊的，不是本罪规制的行为。对这里的组织性应作限缩性解释，即指该组织一般具有固定或临时工作人员或作弊设备、仪器等，有独立的成本核算。组织考试作弊的组织性具体表现为行为人实施了组织、策划、直接参与作弊。
组织，是指发起、建立固定的或临时的作弊团体，将作弊考生需求进行集中管理，并随机分配给相关枪手或其他参与人实施作弊行为，并在其中起组织作用。组织行为就是把作弊的上、下家捆绑在一起，并从中给予牵线搭桥。这在查处的相关作弊案中直接体现出来，如河南濮阳高考舞弊案，由学校校长、教师临时组成作弊团伙，共同组织、策划通过监考老师的针孔摄像机将试题传出，再由该校教师合作、分工答题，后将答案传递给学生等，即属于本罪的组织行为。
策划，就是为组织考试作弊活动进行谋划布置、制定计划的行为。如为组织考试作弊团伙找上家考生、下家枪手，建立窝点选址等。策划行为是为组织考试作弊犯罪提供重要参谋，对于完成特定的犯罪具有重要作用，可以说，其是组织行为的延伸。
参与，就是在组织者建立起以作弊为目的的团伙后，直接参与或为实施作弊行为提供帮助的间接参与。如枪手就是直接参与，为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的间接参与等，都应是本罪的参与行为。
相较之于组织考试作弊犯罪，刑法修正案（九）第二十五条第四款规定的代替他人或让他人代考的个人违法犯罪行为构成的代替考试罪，则缺乏相应的组织性而无法用本罪予以评价。
三、组织考试作弊罪未完成形态的司法认定
我国所称的犯罪形态一般是指故意犯罪过程中因为某些原因而发生的停止形态，包括预备犯、未遂犯、中止犯、既遂犯四种形态，一般把前三种形态称为未完成形态，把第四种形态称为完成形态。从本罪的法律规定来看，本罪是行为犯，即只要行为人实施了违反法律规定的国家考试的作弊行为，就已经构成了本罪，是否达到既遂状态，还要看其是否完全实现了犯罪的构成要件要素。既遂状态易于认定，难点就在于未完成形态的认定。而犯罪预备与犯罪未遂、中止的区别在于是否着手实行犯罪，因而探讨本罪的着手行为至关重要。
着手行为的认定。尽管刑法学界对着手的认定标准不一，但多倾向于“只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才是实行行为的着手。”[4]在实施考试作弊前，一方面作弊的犯意仅存于思想中，受思想支配的行为就无法用法律来评价；另一方面，传统的夹带、誊抄等作弊手段无法满足考生需求，随着高科技智能化设备的出现，使得助考成为一种半公开的、有组织的行业，提前准备作弊工具、找枪手、在网上发帖找考生等行为虽是违法行为，但不具有侵害本罪法益的紧迫性，不宜被认作本罪的着手实行行为，否则刑法的打击面过大，并且有违刑法的谦抑性原则，不利于社会安定。在作弊犯罪合意后，无论双方中的任何一方实施作弊行为的，都是对本罪法益的侵害，因为他们的目标已经是针对考试，并且在作弊意志的支配下，展开相关破坏考试公平的相关行为，对法益的侵害紧迫性较双方作弊合意前更强。据此，笔者认为，在达成作弊合意后，开始实施作弊行为的即是本罪的着手行为。
（一）犯罪预备形态
为在考试中作弊，提前准备相关工具，创造条件，由于行为人意志以外原因，致使行为人未能着手实行组织考试作弊罪的实行行为的停止形态，是为本罪的犯罪预备形态。这些行为在实践中，主要表现为以下几点：一是购买作弊工具；二是找枪手、宣传广告等；三是发帖找考生（下家）；四是寻找犯罪办公场所；五是其他为实施作弊而创造条件的行为。
（二）犯罪未遂形态
犯罪未遂，是指行为人已经着手实行作弊犯罪且由于意志以外原因，致使犯罪未能完成的犯罪停止形态。在前述中已经明确本罪是行为犯，且行为犯存在未完成犯罪形态。因而，在认定本罪未遂形态中，一是注意以行为人是否着手实施作弊行为作为与犯罪预备形态的区分；二是注意判定行为人的作弊犯罪行为是否齐备本罪的构成要件要素，以此区分与本罪既遂形态。本罪的构成要件要素，是指包含在本罪构成要件中的法益、犯罪主体、作弊行为违反法律规定的国家考试、主观故意等要素。这些要素的齐备，就构成了本罪的既遂状态；缺少其中任一个就不是既遂状态，有可能不构成犯罪，有可能是未遂状态。
（三）犯罪中止形态的认定
在组织考试作弊行为中，犯罪可能实施的任一个环节都有可能成立犯罪中止。这其中也包括犯罪停止形态的其他三种形态，即犯罪预备阶段、犯罪实行阶段和犯罪行为既遂以后。只要行为人出于自己的意志及时中止犯罪作弊行为，或采取的措施有效地避免了犯罪结果发生的，都可以认定为犯罪中止。
四、共犯认定
刑法理论通说认为，共同犯罪不仅需要共同谋议，还需要共同实施犯罪行为。刑法修正案（九）第二十五条直接将本罪的共犯明确分为两类，一类是共谋而参与实施共同犯罪，另一类是无共谋而参与实施共同犯罪。共谋而参与实施共同犯罪，也就是行为人有作弊的共同谋议，又共同实施了作弊行为，体现在刑法修正案（九）第二十五条第一款，刑法直接将考试作弊的组织行为规定为犯罪，组织考试的内部人员分工、相互协作是典型的共同犯罪，主要包括组织考试舞弊犯罪行为者、策划者、直接参与者和被替考者，这是本罪的直接正犯，按照他们各自在作弊组织中发挥的作用承担相应的责任。
无共谋而参与实施共同犯罪，只要有帮助他人作弊的实行行为，无需与他人进行谋议，便可认定其构成本罪，刑法修正案（九）第二十五条第二款、第三款对此种帮助构成的共犯予以明确规定。多数情况下，行为人实施作弊行为需要借助外力，而提供帮助的人只要对帮助他人作弊是明知的，无需证明双方事前有共谋，其实在他人提出获取考试帮助而不拒绝的，则为事中进行了谋议，这与事前谋议从犯罪结果上来看并无两样，因而刑法明确规定构成犯罪，为的就是打击那些为组织作弊犯罪行为人提供一切帮助的人，不需查明是否有共同犯意联络，减轻司法机关的侦查、审理压力。
五、组织考试作弊罪与他罪的区分
（一）与刑法第二百八十二条非法获取国家秘密罪的区分
窃取、刺探、收买考试信息且该信息属于国家秘密的行为，既是行为人实施本罪的实行行为，构成本罪，又构成非法获取国家秘密罪。一个犯罪行为同时侵犯两个法益，同时构成两个犯罪，符合刑法理论中想象竞合犯，应从一重罪处理。虽两罪法定刑幅度相差不大，但在评价行为人时，司法者必须给出一个解决方案。笔者认为，行为人实施本罪的犯罪行为包括窃取、刺探、收买考试信息的行为，但又不仅局限于此，不能为了适用刑法第二百八十二条，而人为撕裂对整个考试作弊行为的评价，而用对部分行为的评价来衡量整个犯罪。
（二）与刑法第三百九十八条故意泄露国家秘密罪的区分
考试试题在未启封前属于绝密性文件，当然属于国家秘密。行为人通过各种手段拉拢利诱负有保守该考试机密的国家工作人员泄露相关考试情况，而国家秘密因此被泄露的，构成国家工作人员故意泄露国家秘密罪。该行为同时为考试作弊行为人提供了帮助，也构成了本罪。在泄漏该国家秘密时，国家工作人员对泄露试题信息给他人，无论其是否明知用以帮助何人，都应构成本罪的共犯。而提供帮助的行为不当然被认定为从犯，还应该根据在犯罪中所起作用的大小来认定，帮助犯也可以成为主犯。
对于无论是国家工作人员身份还是非国家工作人员身份，过失泄露国家考试秘密的行为，由于其缺乏相应的认识因素，更无追求泄露试题信息的意志因素，因而其不能成为帮助本罪的共犯，只能按照过失泄露国家秘密定罪处罚。
对于非国家工作人员犯故意泄露国家秘密而为组织考试作弊行为人提供帮助的，与国家工作人员故意泄露国家秘密同样构成本罪，应按照本罪予以定罪量刑。
（三）与刑法第二百八十条伪造、变造、买卖等国家机关、公文、印章犯罪及伪造、变造居民身份证罪的区分
刑法第二百八十条主要用于对公家机关公文、印章及居民身份证合法性不受侵害提供法律保护。行为人为了获得作弊所需要的相关资格、身份证件，其目的是取得报名或顺利进入考场参加考试，实施伪造、变造国家机关公文、印章及居民身份证的行为。这既是组织考试作弊的实行行为，又同时构成了刑法第二百八十条规定的伪造、变造、买卖等国家机关公文、印章犯罪及伪造、变造居民身份证罪，但前者是犯罪的目的，后者是为了实现前者所实施的关联行为，应属于刑法理论中的牵连犯罪，按照从一重罪处理。通过比较法定刑，除了伪造、变造、买卖公家机关公文、印章罪的情节严重的最高刑是三至十年外，其他持平或低于本罪。立法在制定本罪时，已经考虑到本罪与他罪之间刑罚衡平关系，落实刑法处罚的稳定性和公正性。
（四）与刑法第四百一十八条招收公务员、学生徇私舞弊罪的区分
国家机关工作人员在招录公务员、学生过程中徇私舞弊的行为属于考试作弊的范畴之内，但由于其多体现为个人犯罪，未能体现出考试作弊的组织性，本罪无法对该行为进行评价。如其在招录公务员、学生中形成了临时或固定的团伙组织的，则应按照本罪处罚，否则只能按照招收公务员、学生徇私舞弊罪定罪量刑。
综上所述，组织考试作弊罪作为一个新罪，在考试法律规定尚不统一、考试作弊涉案范围愈广、涉案人员愈多、考试作弊手段日益隐蔽等情形下，准确领会立法意图，做好罪与非罪的认定，目前来讲，是我们首要做的工作。我们相信，组织考试作弊罪的成立及刑法规制，必将大大维护考试的公平正义，推动社会的文明与进步。
【注释】
[1]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第167页。
[2]高铭暄，马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2010年版，第114页。
[3]蔡桂生：“论故意在犯罪论体系中的双层定位——兼论消极的构成要件要素”，载《环球法律评论》2013年第6期。
[4]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第286页。
【作者简介】江苏省洪泽县人民法院，江苏省洪泽县人民法院
【文章来源】《人民司法》2016年第19期
文章来源：人民司法