作者 |张明楷
摘 要:《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》大幅度提高了贪污、受贿、职务侵占等罪的数额标准，但其理由并不充分，而且必然导致贪污、职务侵占罪与盗窃、诈骗罪之间的不协调。当下，需要思考贪污贿赂罪的司法与立法发展方向。对于国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物，没有达到贪污罪的数额较大标准，但达到盗窃、诈骗罪的数额较大标准的案件，应当以盗窃、诈骗罪论处。为了使职务侵占罪、贪污罪与盗窃罪、诈骗罪保持协调关系，应当将窃取、骗取行为排除在职务侵占罪之外( 刑法有特别规定的除外) ; 对刑法第 382 条规定的利用职务上的便利的窃取、骗取行为，应当进行限制解释。刑法修正案( 九) 虽然对贪污、受贿罪规定了相同的法定刑，而且使情节与数额并重，但由于二者的罪质不同，在刑事司法上应当对贪污罪重视数额，对受贿罪重视情节。从立法论上来说，将来应当将职务侵占罪与贪污罪合并成一个职务( 业务) 侵占罪，将其规定在侵犯财产罪中; 应当根据法益侵害程度设计不同的受贿罪类型，将其置于渎职罪中。
关键词: 贪污贿赂罪; 刑事司法; 刑事立法; 发展方向
最高人民法院、最高人民检察院 2016 年 4 月 18 日公布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》( 以下简称《解释》) ，全面大幅度提高了贪污、受贿、职务侵占等罪的定罪量刑数额标准，但没有提高盗窃、诈骗、侵占罪的数额标准，导致贪污罪、职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪之间出现明显不均衡的现象，各种贿赂犯罪之间也并不完全协调一致［1］( P. 79页以下)。但在当下，要想全面大幅度提高盗窃、诈骗、侵占等罪的数额标准以实现犯罪之间的协调，既不现实，也不理想。换言之，在此问题上，要想全面协调各种犯罪的数额标准，已不可能。从长远来看，长期维持现在的不协调局面，也不合适。在此问题上，需要思考贪污贿赂罪的刑事司法与立法的发展方向。
一、《解释》提高数额标准的理由何在?
《解释》全面提高了贪污、受贿、职务侵占等罪的数额标准，学者们对此大多持赞成态度。然而，学者们对《解释》提高数额标准所提出的基本理由未必是成立的。
( 一) 与人均 GDP 的增长适应
人均 GDP 的增长，成为《解释》提高贪污、受贿等罪的数额标准的重要理由。例如，有学者提出: “贪腐行为的社会危害程度是一个变量，它会随着社会经济的发展状况而相应地变化。自 1997 年刑法典规定贪污受贿犯罪 5000 元起刑点迄今，我国经济社会的发展变化巨大，人均 GDP 自 1997 年至 2014 年增长了约 6． 25 倍，而适用了近 20年的贪污受贿犯罪 5000 元的起刑点却仍未变化，已严重不符合当初设定这一起刑点时所掌握的社会危害程度，因而适当提高这一起刑点数额乃势在必行，而且提高太小也不解决问题。”①最高人民检察院负责对《解释》进行解读的人士也将人均可支配收入的提高作为提高贪污、受贿等罪数额标准的理由: “1986 年最高人民检察院制定的贪污罪、受贿罪的立案追究标准是 1000 元; 当时我国城镇居民人均可支配收入为 828 元。1988 年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对贪污罪、受贿罪规定的起刑点数额标准为 2 000 元; 与之对应当时我国城镇居民人均可支配收入为 1119 元。1997 年刑法对贪污罪、受贿罪规定的起刑点数额为 5 000 元，当时城镇居民人均可支配收入为 4839 元。2015 年我国城镇居民人均可支配收入为 31195 元，因此对照以往规定，贪污受贿犯罪的起刑点调整为 3 万元较符合现实情况。”［2］本文对此理由存在两个疑问:
其一，既然认为人均 GDP、人均可支配收入影响贪污贿赂罪的成立，为什么《解释》在全国范围内规定统一的贪污受贿定罪量刑的数额标准，而不是按各省市的人均 GDP、人均可支配收入规定不同的数额标准? 学者给出的理由是: “对跨省区案件的定罪量刑采取统一标准，维护了司法的公平公正，也增强了司法的可操作性。”②可是，首先，对盗窃、诈骗等案件的定罪量刑没有采取统一标准，是否意味着损害了司法的公平公正? 如果得出肯定结论，为什么对盗窃、诈骗等案件历来不采取统一标准? 其次，按各省市的人均 GDP、人均可支配收入规定不同的数额标准，并非真的不可操作或者难以操作。在迄今为止的司法实践中，各省市( 甚至同一省内的不同地区) 一直对盗窃、诈骗等案件采用不同的定罪量刑标准，并没有任何操作上的困难。最后，公平不能停留在形式上，而应体现在实质上。既然承认人均 GDP、人均可支配收入影响贪污贿赂罪的成立，就必须按各地人均 GDP、人均可支配收入分别确定数额标准。
而且，由于城市与农村的人均可支配收入存在明显的差异，因而对城市与农村应当确定不同的数额标准。既然《解释》没有这样规定，就表明人均 GDP、人均可支配收入影响贪污贿赂罪定罪量刑数额标准的说法，根本不成立。而且，如若人均 GDP、人均可支配收入是决定贪污贿赂罪定罪量刑的标准，那么，若干年之后，贪污贿赂罪的数额标准还必须进一步提高。例如，在人均 GDP、人均可支配收入提高 10 倍之后，贪污贿赂罪的定罪数额标准应当提高为 30 万元。这令人难以置信!
其二，倘若认为人均 GDP、人均可支配收入影响贪污贿赂罪数额较大起点，为什么发达国家对贪污贿赂罪都没有规定数额较大的起点? 为什么发达国家从来也没有提高贪污贿赂罪的定罪数额标准? 为什么人均 GDP、人均可支配收入远远高于我国的发达国家，其贪污贿赂犯罪的定罪数额起点远远低于我国? 换言之，为什么在发达国家，人均 GDP、人均可支配收入与贪污贿赂罪的数额标准没有任何关联性，但在我国却具有如此明显的关联性? 这种关联性是内在的、必然的，还是假想的、编造的? 这是不能不让人思考的问题。
诚然，从一个方面来说，人均 GDP、人均可支配收入的提高，会影响人们对财产犯罪、经济犯罪的危害程度的评价。例如，在人们羡慕“万元户”的时代，盗窃价值 1 万元财物的行为，会被认为是罪行极其严重的重大案件。但在当下，盗窃价值 1 万元财物的行为却是极为普通的案件。然而，这只是从一个方面所作的价值判断，而且只是针对普通财产犯罪、经济犯罪而言。对于国家工作人员的职务犯罪，人们完全可以从另一角度做出不同的价值判断。例如，贪污罪虽然是对财产的犯罪，但主体是国家工作人员。按理说，在人均可支配收入较低的情况下，贪污罪的发生率较高是可以理解的; 在人均可支配收入较高的情况下，国家工作人员就更不应当利用职务上的便利贪污。换言之，人均 GDP、人均可支配收入越高，国家工作人员就越不应当贪污。既然如此，就可以认为，人均 GDP、人均可支配收入的增长，是降低贪污罪数额标准的理由，而不是提高数额标准的理由。受贿罪不是财产犯罪，而是对国家法益的犯罪。执政党的宗旨是全心全意为人民服务，国家工作人员是人民的公仆。既然人均 GDP、人均可支配收入提高了，国家工作人员的收入比 20 年前增加了许多，国家工作人员就更应当廉洁，更不应当索取、收受贿赂。不难看出，认为人均 GDP、人均可支配收入影响贪污贿赂罪的数额较大起点，只是一种价值判断，而不是逻辑结论。
( 二) “把党纪政纪挺在前面”
对于前述“为什么在发达国家，人均 GDP、人均可支配收入与贪污贿赂罪的数额标准没有任何关联性”这一问题，人们当然会有回答: 《解释》之所以大幅度提高贪污受贿罪的数额标准，是因为对于没有达到数额标准的行为，可以按党纪政纪处理。详言之，“惩治腐败在刑罚之前还有党纪、政纪处分，两者之间必须做到相互衔接、相互协调，为党纪、政纪发挥作用留有空间，体现‘党纪挺在前面’的精神。”［2］于是，“贪污、受贿没有达到一万元加其他严重情节或三万元的，仍可给予党纪政纪处分。”①但是，这样的理由也未必成立。
首先，把党纪政纪挺在刑事追究的前面，并不意味着要有党纪政纪处分独立发挥作用的空间。一方面，只要国家工作人员遵守党纪政纪，就不可能触犯贪污贿赂罪。所以，在预防违法犯罪的意义上说，党纪政纪挺在前面，成为第一道防线。另一方面，从处理程序上说，对于贪污贿赂行为，一般先予以党纪政纪处理，再交由司法机关处理。倘若要在党纪政纪处分与刑罚处罚之间做到相互衔接、相互协调，就意味着党纪政纪可以折抵部分刑罚，因而不当。例如，普通公民盗窃价值 3000 元财物的，就要定罪量刑，而国家工作人员利用职务上的便利窃取价值 3 万元公共财物的，才能定罪量刑。这显然意味着党纪政纪折抵了部分刑罚( 二者差额之间的刑罚) ，让普通国民怎么想? 其实，与普通国民相比，党纪政纪是对党员与国家工作人员的特殊要求，这种特殊要求是在刑法之外( 高于刑法) 的特殊要求，而不是在刑法上的特殊待遇。党纪政纪处分，是针对违反特殊要求而言，而不是针对违反法律而言。将对党员与国家工作人员的特殊要求作为对其缩小刑罚处罚范围、减轻刑罚处罚程度的做法，明显缺乏合理根据。发达国家也并非没有党纪政纪处分，但其党纪政纪处分只是针对党员、公务员违反党纪政纪的行为所作的处分，而不可能成为对违法犯罪行为的处分。所以，“把党纪政纪挺在前面”，并不能回答“为什么在发达国家，人均 GDP、人均可支配收入与贪污贿赂罪的数额标准没有任何关联性”这一问题。事实上，所谓“使党纪政纪处分与刑罚处罚相互衔接、相互协调，为党纪、政纪发挥作用留有空间”，只是描述了《解释》大幅度提高贪污贿赂犯罪的数额标准后所形成的局面，而不是《解释》大幅度提高贪污贿赂罪数额标准的理由。
其次，把党纪政纪挺在前面的做法，难以说明职务侵占罪的数额标准，也必然造成相关犯罪之间的不协调。例如，对于既不是党员也不是国家工作人员的民营企业的工作人员，利用职务侵占本单位财物没有达到 6 万元的行为，如何“把党纪政纪挺在前面”? 挪用资金罪也是如此。可以预见的是，在《解释》施行之后，对于企业内部人员窃取、骗取本单位财物的案件的处理，不仅存在相当难度，而且必然导致定罪量刑的不公平。再如，即使就国家工作人员的犯罪而言，为什么只是在贪污贿赂方面使刑法与党纪政纪做到相互衔接、相互协调，而没有就其他犯罪为党纪政纪发挥作用留有空间? 这不只是难以回答的问题，而且必然造成贪污贿赂犯罪与其他职务犯罪之间的不协调。
( 三) 与司法实践相符合
有学者指出，《解释》将贪污贿赂罪的“起刑点由原来的 5 000 元提高至 3 万元，这也是符合近年来司法实践中予以刑事追诉的贪污受贿案件的实际情况的。而从实际出发、实事求是，历来是我国刑事法治所注意贯彻的重要理念”②。换言之，“考虑到司法实践中贪污受贿 5 万元以下而被追究刑事责任的案件已经很少。因此，这种定罪数额的调整对于贪污贿赂罪的实际惩治其实不会发生太大的影响。”［3］但是，这样的理由也难以成立。
第一，《解释》同时修改了职务侵占罪的数额标准，将定罪数额起点提高到 6 万元。可是，在以往的司法实践中，对于利用职务侵占在 1 万元以上财物的行为，都追究了刑事责任。换言之，职务侵占罪 6 万元以下而被追究刑事责任的案件相当普遍。所以，即使认为《解释》提高贪污贿赂罪定罪数额起点与司法实践相符合，也难以认为其提高职务侵占罪的定罪数额起点是与司法实践相符合的。
那么，《解释》为什么要同时提高职务侵占罪的定罪数额起点呢? 显然是为了与贪污罪相均衡，从形式上体现出对贪污罪的“从严惩治”。可是，在《解释》生效之后，对于利用职务侵占单位财物价值没有达到 6 万元的行为都不以犯罪论处，怎么可能保护公司、企业的财产法益? 在万众创业的时代，小公司、小企业日益增多，但一位公司、企业职员侵占单位价值 5 万多元的财物居然不构成犯罪，何等不可思议!
第二，在刑法原本将 5000 元作为贪污受贿罪的定罪标准时，司法机关对贪污受贿 5 万元以下的基本不追究刑事责任，既是客观事实，也有深刻原因。但是，刑法第 3 条前段明文规定: “法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”既然如此，就可以认为，“司法实践中贪污受贿 5 万元以下而被追究刑事责任的案件已经很少”，是明显不符合刑法规定的现象，《解释》为什么要以这种不符合刑法规定的司法实践为根据呢?
行文至此，不少人必然会认为笔者过于天真。因为“原来五千元的入罪标准在司法实践中已很难执行”③。但笔者要追问的是，为什么“很难执行”? 一种回答是，“腐败大案剧增与有限的司法资源之间的矛盾日益凸现，司法机关面临执法困境: 一方面是大量 5 万元以下的小案难以被查处，而使司法机关倍受有法不依、执法不严的非议; 另一方面客观上也为司法机关的‘选择性执法’提供依据，使执法腐败难以避免。”［4］可是，其一，贪污受贿案件的发生率远远低于盗窃案件的发生率，盗窃罪的定罪数额标准是司法解释规定的，下级司法机关从来没有自行提高，也没有面临执法困境; 而在刑法修正案( 九) 之前，贪污受贿罪的定罪数额标准是刑法条文明文规定的，为什么下级司法机关反而会自行提高，对于达到了定罪数额标准的也不追究刑事责任? 难道司法解释的效力真的高于刑法的效力吗? 其二，既然认为贪污贿赂犯罪的定罪数额起点应当符合司法实践，而司法实践对 5 万元以下的贪贿案件均不追究刑事责任，贪污受贿罪的定罪数额起点就应当规定为 5 万元，但《解释》却规定为 3 万元。由此看来，将符合司法实践作为提高贪污贿赂罪的定罪数额起点的理由，也不成立。其三，“选择性执法”与犯罪的数额标准没有直接关系。刑法第 383 条原本将定罪数额起点规定为 5000 元，就是为了避免“选择性执法”。换言之，在刑法明文规定了数额标准的情况下依然存在“选择性执法”，在司法解释提高了数额标准后，何以能够避免“选择性执法”? 另一方面，如下所述，倘若刑法将贪污受贿罪的定罪数额起点确定为 5000 元，而司法机关只是对贪污受贿 3 万元以上的才提起公诉，这种“选择性执法”也没有不妥之处，不必避免。
第三，即便大幅度提高贪污贿赂犯罪的数额标准的做法是符合司法实践的，也不利于预防犯罪。
如所周知，世界上没有哪一个国家要求贪污受贿的财物价值达到数额较大或者情节严重，才以贪污受贿罪论处。这是因为，不将数额较大、情节严重作为定罪的标准，同时扩大警察机关不移送起诉、检察机关不起诉的权力，是预防犯罪的有效途径，因而成为各国通行的做法。我国刑法虽然对许多犯罪规定了数额较大要求，但是，这并不意味着司法解释必须随着国民收入的增加，不断提高成立犯罪的数额标准。例如，虽然刑法第 383 条将“数额较大”规定为贪污受贿罪的成立条件，但司法解释完全可以规定1000元以上就是“数额较大”。换言之，当刑法规定了“数额较大”的要件时，即使司法解释将 1000 元规定为“数额较大”，也并不违反刑法。贪污罪、受贿罪是一种自然犯，任何人都能认识到其违法性。不断提高其犯罪的数额标准，只能使国家工作人员对自然犯的违法性认识更加模糊，反而不利于预防犯罪。
“法律体系试图通过影响人们的行为环境来指导人们的行为。它预设了: 人是理性的、自主的动物，通过影响人的思量可以影响人的行为和习惯。”［5］( P. 193)在司法解释中降低犯罪数额较大的起点，同时规定相对不起诉或者免予刑罚处罚的情节，或者对刚达到数额较大标准的行为作相对不起诉处理，有利于发挥刑法的行为规范作用。当国家工作人员认识到收受任何价值的财物都是犯罪时，受贿罪的发生率就会降低; 反之，当国家工作人员认识到受贿数额达到一定标准才是犯罪时，受贿罪的发生率必然提高。如果国家工作人员认为，收受 3 万元财物才成立受贿罪，那么，许多人就会对收受价值低于 3 万元的财物丧失警觉性或者无所顾忌; 一次得逞后，又会诱使其再实施受贿行为。反之，如果司法解释的规定使国家工作人员认识到，收受价值较低的财物也是犯罪，那么，国家工作人员就不会轻易实施受贿行为。如果国家工作人员收受了价值较低的财物后，对其做出相对不起诉或者免予刑罚处罚的处理，并不是否认其行为构成犯罪，只是对行为人的宽大，那么，国家工作人员反而会吸收教训，不再实施受贿行为。况且，这样做不仅可以减轻司法负担，而且可以避免行为人在监狱服刑所造成的交叉感染。这种做法，表面上是“法律实践偏离法律条文”［6］( P. 3)或者所谓“选择性执法”，但事实证明，这种行为规范与裁判规范的适当分离，①不会降低刑法规范的效力，反而有利于发挥刑法规范的行为规制机能，实现一般预防的目的。
也许有人提出，本文的观点会不当扩大处罚范围。实际上，本文的观点只是在理论上扩大犯罪的成立范围，但不会导致起诉率提高，因而不会扩大处罚范围。换言之，现行司法解释的做法是普遍提高犯罪成立的数额标准; 本文主张的做法是普遍降低犯罪成立的数额标准，但同时提高起诉标准。虽然处罚范围基本相同，但预防效果却是大不一样的。更为重要的是，刑法的处罚范围应当是越合理越好。倘若认为刑法的处罚范围越窄越好，就可以说没有刑法最好，但这是幻想。前田雅英教授指出: “之所以科处刑罚，是因为对全体国民而言存在必要性。并非‘越是限定处罚就越增加国民的利益’，而是必须具体地、实质地探求为保全国民利益所必需的必要最小限度的刑罚。在此意义上说，刑法学就是要对刑罚的效果与刑罚的弊害进行衡量。”［7］( P. 5)前田雅英教授反对“只要形式地确定处罚范围就可以了”的做法，主张“合理地选择真正值得处罚的行为”，“要思考形式地该当犯罪的行为是否真正值得处罚”［8］( P. 24)。联系我国的立法与司法现状，笔者更加有理由主张，司法解释不能只单纯强调限制处罚范围，而应当强调处罚范围的合理性、妥当性( 在司法层面而言，当然以罪刑法定为前提) 。换言之，我国刑法与司法机关应当从“限定的处罚”转向“妥当的处罚”。
总之，《解释》大幅度提高贪污贿赂罪的数额标准，没有充分的理由。其实，不管是近些年的刑事司法实践( 5 万元以下的贪污贿赂案件不受刑事追诉) ，还是《解释》的规定，都意味着国家工作人员的职务成为期待可能性减少的根据。亦即，因为行为人担任某种职务，在对职务行为缺乏有效监督的情况下，担任职务成为行为人实施职务犯罪的重大诱因，因此，期待行为人不利用职务实施贪污贿赂犯罪的可能性减少。只不过，官方与学者们不愿意、不能够承认这一点罢了。因为这种承认，与执政党全心全意为人民服务的宗旨不符，与社会主义制度性质相悖。在某种意义上说，《解释》大幅度提高贪污贿赂罪的数额标准，只不过是在对贪污贿赂犯罪束手无策或者策略无效背景下的无奈之举。
社会越发展、法制越健全，贪污受贿犯罪就会越少。贪污受贿罪的发生率以及如何处罚贪污受贿罪，是检验一个国家的法制是否健全、权力是否受到制约、人民是否当家作主的重要标志。大幅度提高贪污受贿罪的定罪数额标准并不是正常现象，将国家工作人员利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为归入贪污罪，而不是以盗窃、诈骗罪论处，也是不正常现象。在本文看来，当下亟待讨论和处理的问题是，对没有达到贪污罪数额标准的行为应当如何处理?能否从司法上到立法上逐步将盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪、贪污罪之外? 如何在司法上与立法上处理贪污罪与受贿罪的关系?
二、对没有达到贪污罪数额标准的行为应当如何处理?
使法律之间相协调是最好的解释方法。在解释刑法时，首先要使刑法条文之间保持协调关系。在《解释》使得贪污罪与盗窃、诈骗罪之间出现不协调现象时，就必须在解释论上提出解决方案。
( 一) 问题的提出
通观现有的相关司法解释，可以发现贪污罪与盗窃、诈骗罪之间存在明显不协调的现象。亦即，普通盗窃、诈骗罪的定罪数额起点较低，国家工作人员利用职务上的便利盗窃、诈骗公共财物或者本单位财物的，定罪数额起点较高。可是，后者利用了职务上的便利，不仅侵害了财产法益而且侵害了职务行为的廉洁性，其定罪数额标准无论如何不能低于普通盗窃罪与诈骗罪。但是，在《解释》公布后，在对贪污贿赂罪只能维持现有定罪数额标准的前提下，要想通过全面提高普通盗窃、诈骗罪的定罪数额起点来维持贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的协调关系，既不合适、也无可能。另一方面，既然不协调、不均衡的现象明显存在，就必须想办法解决。① 所以，当下要讨论的是，对于国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物，没有达到贪污罪的定罪数额起点，但达到盗窃、诈骗罪的定罪数额起点的行为，应当如何处理?
例如，刑法第 266 条将数额较大作为诈骗罪的成立条件之一，刑法第 383 条关于贪污罪的规定也是如此。但是，司法解释对贪污罪所规定的数额较大的标准基本上是诈骗罪的 10 倍。在贪污罪以 3 万元为数额较大起点，诈骗罪以 3000 元为数额较大起点的既有规定之下，国家工作人员利用职务上的便利诈骗 8000 元的，应当如何处理?
( 二) 方案的选择
不管认为贪污罪与诈骗罪是什么关系，都必须就上述问题提出解决方案。
第一种方案是修改司法解释，使数额标准保持一致。在本文看来，该方案可谓上策，但众所周知，刚刚公布的司法解释( 包括《解释》在内) ，即使完全错误也不可能立即再修改。另一方面，如上所述，根本不可能将诈骗罪的定罪数额起点提高到 3 万元。因此，这一方案不能解决现实发生的案件。而且在司法解释修改后，也就不存在本问题了。
第二种方案是对上述行为宣告无罪。理由可能是，既然刑法规定了贪污罪的构成要件，案件事实也属于贪污，在行为没有达到贪污罪数额标准的情况下，当然只能宣告无罪。这一回答显得很轻松，似乎也维护了罪刑法定原则，但回答者的心情或许很沉重。首先，从整体上说，贪污罪实际上是比诈骗罪更为严重的犯罪，不管是从法益侵害的角度来考察，还是从刑法的规定方式来考虑，都可以得出这一结论。既然如此，对于普通诈骗 3000 元以上的便以诈骗罪论处，而对于国家工作人员利用职务上的便利诈骗 8000 元乃至 2． 8 万元的，反而不以犯罪论处，便有悖于刑法的公平正义性。其次，既然行为已经符合了普通诈骗罪的构成要件，就不能因为该行为比普通诈骗罪的构成要件多出一个“国家工作人员利用职务上的便利”的事实，就否认普通诈骗罪的构成要件符合性。因为所谓构成要件符合性，不是指案件事实与构成要件完全吻合，而是指案件事实并不缺少相关犯罪的构成要件要素。案件事实满足了构成要件的全部要素及其关联性要求，就完全符合了构成要件。多于构成要件的事实，并不影响构成要件符合性。既然国家工作人员利用职务上的便利诈骗 8000 元的行为符合诈骗罪的构成要件，也没有违法阻却事由与责任阻却事由，就能够以诈骗罪论处，而不能宣告无罪。否则，国家工作人员利用职权迫使下属故意杀害他人的，也因为比故意杀人罪的构成要件多出一个利用职权的事实，而不成立故意杀人罪。这是本文难以接受的。
第三种方案是以贪污罪的未遂犯论处。本方案具有部分合理性。从司法实践来看，大体可以分为两种情形: 一是国家工作人员客观上足以贪污数额较大甚至巨大的财物，但由于意志以外的原因未得逞。对此，能够以贪污罪的未遂犯追究刑事责任。二是国家工作人员主观上没有打算利用职务上的便利骗取贪污罪所要求的数额较大的财物，故未能骗取数额较大财物。例如，国家工作人员 A 打算利用职务上的便利骗取 8 000 元的公款，也只骗取了 8000 元公款。显然，在这种情形下，不能认定 A 由于意志以外的原因而未得逞，故不能认定 A 的行为属于犯罪未遂。由此可见，第三种方案仍然存在缺陷。
第四种方案是对上述行为以普通诈骗罪论处。此方案虽然可以克服第三种方案中的缺陷，但又会出现新的问题，即贪污的未遂犯均成立普通诈骗罪，既遂与未遂具有区分此罪与彼罪的机能; 这多少有点类似于故意杀人既遂的成立故意杀人罪，故意杀人未遂的成立故意伤害罪的不当情形。此外，果真如此，还会出现以下局面: 普通诈骗罪可能处罚犯罪未遂，而贪污罪则不可能处罚犯罪未遂。这似乎不合适。因为如前所述，从整体上说，贪污罪的法益侵害性重于普通诈骗罪，既然普通诈骗罪都可能处罚犯罪未遂，那么，贪污罪也应可能处罚犯罪未遂。
基于上述分析，本文采取以下方案: 国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物时，主观上打算( 包括概括故意等情形) 、客观上也足以窃取、骗取数额较大甚至巨大的财物，但由于意志以外的原因未得逞的，宜以贪污罪的未遂犯定罪处罚。例如，国家工作人员打算利用职务上的便利骗取 100 万元现金，并实施了相应的诈骗行为，但没有得逞。对此，宜以贪污罪的未遂犯定罪处罚。而且，在《解释》大幅度提高了贪污、受贿等罪的数额标准之后，应当全面处罚贪污、受贿等罪的未遂犯。国家工作人员利用职务上的便利实施诈骗行为时，主观上没有打算骗取贪污罪所要求的数额较大的财物，客观上所骗取的财产数额没有达到贪污罪的定罪标准，但达到了普通诈骗罪的数额标准的，应认定为普通诈骗罪。如对于前述仅打算诈骗 8000 元公款的 A，应认定为普通诈骗罪。①
( 三) 疑问的消除
人们习惯于认为，贪污罪是盗窃罪、诈骗罪的特别法条，根据特别法条优于普通法条的原则，对于贪污行为不得以盗窃罪、诈骗罪论处。但在本文看来，即使承认贪污罪是盗窃罪、诈骗罪的特别法条，上述处理方案也没有违反特别法条优于普通法条的原则。
首先，特别关系的基本特征是，甲法条( 刑罚法规) 记载了乙法条的全部特征( 或要素) ，但同时至少还包含一个进一步的特别特征( 要素) 使之与乙法条相区别。② 其中的甲法条是特别法条，乙法条是普通法条。不可否认，数额较大既是贪污罪的构成要件要素，也是盗窃、诈骗罪的构成要件要素。在贪污罪的数额较大标准为 3 万元，盗窃、诈骗罪的数额较大标准为 3000 元的情况下，只有当国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取的公共财物既符合盗窃、诈骗罪的数额标准，也符合贪污罪的数额标准( 3 万元以上) 时，才可能成立法条竞合的特别关系。没有达到 3万元数额标准的盗窃、诈骗行为，即使行为人是国家工作人员并且利用了职务上的便利，也没有满足贪污罪的构成要件。既然这种行为并不符合贪污罪的构成要件，只符合盗窃、诈骗罪的构成要件，就表明二者之间不存在竞合关系，当然也不可能存在特别关系。另一方面，不符合特别法条的行为完全可能符合普通法条的构成要件，上述 A 的行为虽然不符合贪污罪的构成要件，但完全符合诈骗罪的构成要件。既然如此，对 A 的行为当然应以诈骗罪论处。在并不存在法条竞合关系的情况下，这样处理显然不违反特别法条优于普通法条的原则。
其次，在此问题上，涉及如何判断构成要件符合性的问题。对事实进行归纳时，必须以可能适用的构成要件为指导，而不能单纯凭借以往的经验或者观念事先给案件事实下结论。例如，当行为人 A 以假币换取他人真币时，不能认为对事实进行归纳的惟一结论就是“以假币换取货币”; 相反，A 的行为完全可能是盗窃、诈骗或者使用假币。换言之，当行为人 A 不是银行或者其他金融机构工作人员时，就不能进行如下推理: 该行为属于“以假币换取货币”，但刑法第 171 条第 2 款规定，只有当“银行或者其他金融机构的工作人员”“以假币换取货币”时，才构成犯罪，所以，A 的行为不成立犯罪。相反，司法机关需要判断该行为是否符合盗窃罪、诈骗罪、使用假币罪的构成要件。再如，遇到行为人在特约商户冒用他人信用卡时，不能认为对事实进行归纳的惟一结论就是“信用卡诈骗”。因为当冒用他人信用卡的行为没有骗取数额较大财产时，该行为就不符合信用卡诈骗罪的构成要件。于是，必须进一步考察这种行为可能符合其他某种犯罪的构成要件。当解释者能够得出该行为符合诈骗罪的全部构成要件的结论时，就没有理由不以诈骗罪论处。换言之，在对一个事实可能适用多个法条时，不能因为排除了一个法条的适用可能性，就得出无罪的结论。只有排除了所有法条的适用可能性，才能得出无罪的结论。
最后，有的学者提出，只需要以行为类型判断特别法条，而不需要考虑全部构成要件要素与责任要素。根据这种观点，对于国家工作人员利用职务上的便利骗取价值 8000 元的公共财物的，不得按普通诈骗罪论处。其理由之一是，“《刑法》第 266 条‘本法另有规定’是指: 本法对‘是否’处罚的‘定型性’另有规定，而非仅仅包括本法对‘需要’处罚的特别行为有规定之‘另有规定’。那么，刑法分则对某些作为特别类型来看待的行为，只要是在‘定型性’上‘另有规定’，那么，在决定是否按照该特殊类型来加以处罚时，需要考虑本法是否‘另有规定’，在行为在类型化上属于该特别规定，但尚未达到追究标准( 定罪门槛) 时，不对该行为进行追究，也需要考虑该‘另有规定’。”［9］
但是，其一，这一说法只是为了避免其观点与刑法第 266 条中的“本法另有规定”相冲突而做出的解释，因而不可能成为“对国家工作人员利用职务上的便利骗取价值 8 000 元的公共财物的行为，不得按普通诈骗罪论处”观点的理由。其二，这一解释也难以成立。在本文看来，“本法另有规定的，依照规定”，显然是指符合另有规定时，按另有规定定罪处罚。换言之，“依照规定”并不包含“依照规定不定罪处罚”的意思。因为刑法分则条文所表述的是典型的罪刑规范，“另有规定”并不是关于不构成犯罪的规定，而是另有的关于罪状与法定刑的规定。其三，在构成要件要素中，哪些要素是定型性要素，哪些不是定型性要素，也是值得研究的问题。例如，刑法第 397 条第 2 款也有“本法另有规定的，依照规定”的表述，那么，国家机关工作人员接到被非法拘禁的人或者其亲属的解救要求或者接到他人的举报时，而不进行解救，造成严重后果的行为，是否符合刑法第 416 条的定型性呢? 对其回答恐怕因人而异。再如，刑法第 111 条所规定的为境外的机构、组织、人员非法提供国家秘密，相对于刑法第 398 条规定的故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪而言，也可谓特别条款。当行为人过失向境外人员非法提供国家秘密时，恐怕也符合了刑法第 111 条的定型性。然而，倘若不对该行为适用刑法第 398 条( 普通法条) ，以符合了本法另有规定的定型却又不完全符合另有规定的构成要件为由宣告无罪，就明显不妥当了［10］。还如，贷款诈骗罪与骗取贷款罪的行为类型是否相同? 如持肯定回答，那么，当行为人甲以欺骗方法获得贷款却又没有非法占有目的时，也只能宣告无罪。因为以欺骗方法获得贷款的行为类型属于贷款诈骗，贷款诈骗罪属于特别法条，但适用特别法条要求行为人具有非法占有目的，而甲并没有非法占有目的，故不符合特别法条，因而不能以犯罪论。但这样的回答实际上废除了骗取贷款罪。当然，持上述观点的学者完全可能说，骗取贷款罪与贷款诈骗罪属于不同行为类型，因为后者需要具有非法占有目的，而前者不需要。问题是，为什么目的可以决定类型，而结果就不能决定类型? 其四，倘若在《解释》公布后继续采用上述观点，则会导致贪污贿赂罪的处罚与盗窃、诈骗罪的处罚更不均衡，更加损害刑法的公平正义。
总之，对于国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物，没有达到贪污罪的定罪数额起点，但达到盗窃、诈骗罪的定罪数额起点的案件，以盗窃、诈骗罪论处，不存在任何法律障碍，也不违反特别法条优于普通法条的原则，而且有利于实现贪污罪与盗窃、诈骗罪之间的协调。
三、能否将盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪、贪污罪之外?
按照刑法理论的通说以及刑法第 383 条的规定，职务侵占罪与贪污罪均包括利用职务上的便利窃取、骗取财物的行为。在《解释》大幅度提高职务侵占罪与贪污罪的定罪数额标准之后，倘若将盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪之外，对贪污罪中的利用职务之便的窃取、骗取行为进行限制解释，就有利于减少职务侵占罪、贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间的不协调现象。
( 一) 将盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪之外
刑法第 382 条第 1 款明文规定: “国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”据此，贪污罪包含了国家工作人员利用职务上的便利盗窃、诈骗公共财物的行为。刑法第271 条第 1 款规定: “公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役; 数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”显然，本款并没有明文将盗窃、诈骗行为纳入职务侵占罪中。但是，一直以来，刑法理论的通说与司法实践的做法是，将公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的行为认定为职务侵占罪。于是，贪污罪与职务侵占罪只是主体与对象不同，其他方面完全相同，贪污罪成为职务侵占罪的特别法条。
然而，将职务侵占罪的行为类型做出与贪污罪相同的理解，只是一种价值判断，而不是逻辑结论。在本文看来，完全有理由将利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪之外，直接以盗窃罪、诈骗罪论处。
其一，旧中国刑法与国外刑法所规定的侵占罪包括三种类型，即委托物侵占、脱离占有物的侵占以及职务( 业务) 侵占，其中的侵占均指狭义的侵占，而不包括盗窃与诈骗。我国刑法第 270 条规定了委托物侵占与遗忘物、埋藏物侵占，第 271 条第 1 款规定了公司、企业或者其他单位的人员非法将本单位财物占为己有的行为。从立法体例上看，第 271 条第 1 款规定的职务侵占罪也应限于狭义的侵占，即限于将自己基于职务或业务所占有的财物非法占为己有( 包括使第三者所有) 的行为。
其二，刑法第 271 条第 1 款并没有写明“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物”，只是表述为“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”。从文理上看，完全可以刑法第 271 条第 1款的表述解释为“将基于职务( 包括业务) 占有的本单位财物非法据为己有”，这便是典型的职务侵占罪。基于这样的解释结论，对公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的行为，只能认定为盗窃罪、诈骗罪。
其三，贪污罪之所以可以包括利用职务上的便利窃取、骗取公共财物，是因为贪污罪的法定最高刑高于盗窃罪与诈骗罪，所以，将盗窃、诈骗行为包含在贪污罪中可以更严厉地处罚该行为。但职务侵占罪的法定最高刑却低于盗窃罪与诈骗罪，将利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为包含在职务侵占罪中，必然导致处罚的不协调。换言之，利用职务便利的盗窃、诈骗行为对法益的侵害不可能轻于普通盗窃罪与诈骗罪，所以，没有理由将利用职务便利的盗窃、诈骗行为纳入法定刑更轻的职务侵占罪。只有将其排除在职务侵占罪之外，直接以盗窃罪、诈骗罪论处，才能够实现罪刑相适应。
事实上，在《解释》公布之前，将利用职务便利的盗窃、诈骗行为以职务侵占罪论处，就存在明显的不均衡现象。因此，有的学者提出，职务侵占罪与盗窃罪之间存在交叉式法条竞合的关系，一行为同时符合职务侵占罪与盗窃罪的数额标准时，应按照重法条处理; 如不符合特殊法条的数额标准但符合普通法条的数额标准时，完全可按照普通法条定罪量刑［11］; 有的学者主张大竞合的概念，即不区分法条竞合与想象竞合，因此，行为同时触犯盗窃、诈骗罪与职务侵占罪的，从一重罪处罚［12］。上述观点旨在协调处理职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的关系，其结论是值得肯定的。但是，其一，只要承认职务侵占罪包含了利用职务便利的盗窃与诈骗行为，就难以完全否认二者之间存在法条竞合的特别关系。例如，当公司、企业人员利用职务上的便利窃取、骗取的财物数额既符合职务侵占罪的数额标准，也符合盗窃、诈骗罪的数额标准时，就必须肯定二者之间存在法条竞合的特别关系，而不是所谓交叉式法条竞合。①这不仅因为这种情况下的职务侵占行为完全符合盗窃罪、诈骗罪的构成要件，而且因为职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪侵害的法益都是财产。但根据特别法条优于普通法条的原则，对于上述行为依然应认定为职务侵占罪，因而导致处罚不协调。另一方面，法条竞合与想象竞合的法律效果并不相同，必须区分［13］。其二，从长远来说，将利用职务便利的盗窃、诈骗行为包含在职务侵占罪之中，也并不理想。因为盗窃、诈骗是转移占有的犯罪，而侵占是不转移占有的犯罪，二者属于不同的犯罪类型，不应当包含在一个构成要件中。
或许有人认为，将利用职务便利的盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪之外，仍然存在处罚不协调的问题。因为职务侵占行为利用职务上的便利，其危害性比盗窃、诈骗罪更为严重，但盗窃、诈骗罪的最高刑为无期徒刑，而职务侵占罪的最高刑为 15 年有期徒刑。其实，将盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪之外后，职务侵占罪就只剩下一种行为类型: 即将基于职务或者业务占有的财物据为己有。首先，由于行为人已经占有了本单位财物，其职务侵占行为没有侵害“占有”这一法益，所以，法益侵害并不重于盗窃、诈骗罪。其次，由于行为人已经占有了本单位财物，占有事实本身成为其侵占行为的诱因，故其期待可能性或许略有减少。因此，可以认为，其非难可能性轻于盗窃、诈骗罪。最后，职务侵占罪的一般预防必要性小于普通盗窃罪、诈骗罪，故其法定刑可以轻于普通盗窃罪、诈骗罪。此外，将盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪之外，至少可以大量减少二者之间的不协调现象。
根据本文的观点，只有狭义的侵占行为才能构成职务侵占罪，亦即，只有将基于职务或者业务所占有的本单位财物非法据为己有的，才成立职务侵占罪。刑法第 271 条所规定的“利用职务上的便利”，并不是指占为己有或者据为己有的行为本身利用了职务上的便利，而是指据为己有的财物是基于行为人的职务( 或业务) 所占有的本单位财物。其中的占有，既包括事实上的占有，也包括法律上的占有。对于事实上的占有，应按照社会的一般观念判断( 与盗窃罪中的事实上的占有相同，也包括对财产性利益的占有) 。例如，单位出纳将其基于职务而占有的单位现金据为己有的，成立职务侵占罪。单位的仓库管理员将仓库内的单位财物据为己有的，成立职务侵占罪。再如，由于业务需要将单位公款以行为人名义存入银行时，行为人取出公款据为己有的，成立职务侵占罪。反之，单位工作人员将自己没有基于职务或者业务占有的本单位财物据为己有的，则视行为特点认定为盗窃罪或者诈骗罪。例如，单位司机在运输途中，将车内封缄的单位货物( 如装在集装箱中的财物) 转移为自己占有的，成立盗窃罪; ①单位司机在运输途中将单位车辆据为己有的，也应认定为盗窃罪; 建筑单位的工作人员将建筑工地的财物转移为自己占有的，成立盗窃罪; 银行以及其他单位的保安人员将单位财物转移为自己占有的，构成盗窃罪; ②快递公司员工在分拣作业过程中利用暂时接触、经手邮包的便利条件窃取邮包后私自取出内装财物据为己有的，成立盗窃罪。再如，单位工作人员欺骗单位会计、出纳，虚报申领出差费用的，保险员虚构保险合同骗取保险公司奖励款的，单位销售人员虚构销售业绩骗取单位奖励款的，均成立诈骗罪。
本文上述观点遇到的法律障碍是刑法第 183 条第 1 款，该款规定: “保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。”据此，公司、企业人员利用职务上的便利骗取本单位财物的，应当以职务侵占罪论处。显然，倘若刑法第 271 条所规定的职务侵占行为包括了利用职务上便利的诈骗，刑法第 183 条第 1 款的规定就纯属多余。即便将刑法第 183条第 1 款视为注意规定，也缺乏充分的理由。所以，本文将该款规定视为特别规定或拟制规定，亦即，该款将原本成立诈骗罪的行为拟制为职务侵占罪。这样的拟制规定在刑法分则中并不少见。例如，盗窃他人信用卡后对自然人使用的，原本属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪，但刑法第 196 条第 2 款将其拟制规定为盗窃罪。再如，携带凶器抢夺的，原本也仅成立抢夺罪，但刑法第 267 条第 2 款将其拟制规定为抢劫罪。但是，特别规定或者拟制规定是不可以类比适用的，只能适用于刑法有明文的拟制规定的情形。所以，除了刑法第 183 条第 1 款规定的情形以外，公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利诈骗本单位财物的情形，依然应认定为诈骗罪。
至于刑法第 271 条第 2 款的规定，则不能成为本文上述观点的法律障碍。如上所述，刑法第 271 条第 1 款规定了职务侵占罪，第 2 款规定: “国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”表面上看，既然国家工作人员“有前款行为的”以贪污罪论处，而贪污罪的客观行为是“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”，所以，职务侵占罪也包括“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物”。然而，倘若将第 271 条第 1 款的职务侵占行为限定为狭义的侵占行为，那么，第 2 款中的“有前款行为”就意味着国家工作人员利用职务上的便利侵占公共财物的以贪污罪论处。这在解释论上没有任何矛盾。
总之，从解释论上来说，完全可以将利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪之外，直接以盗窃、诈骗罪论处，从而使职务侵占罪与盗窃、诈骗罪之间保持协调。
( 二) 限制窃取、骗取行为成立贪污罪的范围
由于刑法第 382 条第 1 款有明文规定，故对于符合贪污罪构成要件的窃取、骗取行为，仍然应认定为贪污罪。就此而言，解释者无能为力。① 但在本文看来，当下的刑事司法应当朝着限制适用“利用职务上的便利的窃取、骗取公共财物”的方向发展。
第一，关于利用职务上的便利。最高人民检察院 1999 年 9 月 16 日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定( 试行) 》指出: “在贪污罪中，‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”刑法理论也一直使用这样的表述。但是，这样解释“利用职务上的便利”，必然导致扩大贪污罪的范围，缩小盗窃罪、诈骗罪的范围。
首先可以肯定的是，以下两种情形属于利用职务上的便利: 一是利用本人主管公共财物的职务便利非法占有公共财物。例如，国有企业主管财务的负责人，编造虚假公务用途( 如用于所谓疏通关系) 指使出纳将公款转移给自己，然后以虚假发票抵账。需要说明的是，在这种情况下，行为人必须利用的是自己主管公共财物的权力，而不是其他方面的权力。否则，也不能认定其利用了主管公共财物的权力。二是利用本人直接管理( 占有) 公共财物的便利将公共财物据为己有。例如，国有企业的出纳将自己管理的公款据为己有，利用虚假发票抵账。这两种情形可谓利用职务上主管、管理公共财物的权力贪污公共财物。
其次，“经手”公共财物的表述极不明确。倘若行为人直接管理公共财物，就没有必要使用“经手”这一概念。例如，国家工作人员因为出差而事前支出差旅费时，该差旅费就由其管理，没有必要使用“经手”这一概念。在日常生活中，“经手”也可能只是表示占有的辅助行为，因而与行为人的职务并不具有关联性。所以，不应当将“经手”公共财物作为利用职务上的便利贪污的一种表现形式。
最后，将利用职务上主管、管理、经手公共财物的“方便条件”作为利用职务上的便利贪污的一种表现形式，也是值得商榷的。这是因为，当行为人具有主管、管理公共财物的职务时，就已经享有一种权力。在这种权力之外的“方便条件”就只是工作便利，而不是职务便利。例如，有学者指出: “某机关领导干部没有出差，却谎称自己出差开会将子女外出旅游的收据向本单位报销差旅费，应以贪污论处。因为，正是由于他的职务使他有资格和条件以执行公务为名在单位报销差旅费，所以，他报销差旅费是利用他的职务上的便利，并且其行为不仅侵犯了国有财产，而且侵犯了职务行为的廉洁性。”［14］( P. 1547)诚然，该领导干部之所以能够报销差旅费，就是因为他在机关担任某种职务，但是，他并没有主管、管理公共财物的权力或者职务( 即使具有这种权力或者职务，他也没有利用) ，所以，难以认定其行为构成贪污罪。换言之，该领导干部只是利用工作上的便利实施了骗取公共财物的行为，故只能认定为诈骗罪。
第二，关于公共财物。贪污罪的对象是公共财物，但并不是任何公共财物都可以成为贪污罪的对象。与上一点相联系，只有行为人主管、管理的公共财物，才可能成为贪污罪的对象。亦即，利用职务上的便利与公共财产之间，并不是一种简单的相加关系( 不是任何利用职务上的便利非法占有公共财物的行为都能成立贪污罪) ，而是具有内在的关联性: 只有当国家工作人员基于职务直接管理( 占有) 了公共财物，或者基于职务对公共财物享有支配权、决定权，或者对具体支配财物的人员处于领导、指示、支配地位，进而利用了职务上的便利的，才能认定为贪污罪。否则，只能认定为盗窃、诈骗等罪。例如，村民乙谎称危房翻新，村长甲代其填写虚假材料并以村长名义签字同意后上报镇政府，从镇政府骗取 1 万元的危房补助给乙。虽然甲因为从事扶贫管理工作而属于国家工作人员，也利用了职务上的便利，但不能认定为贪污罪，对甲与乙的行为应以诈骗罪论处。再如，乡镇领导 A 利用职务上的便利，骗取县市财政的经费据为己有的，不能认定为贪污罪，只能认定为诈骗罪。这是因为在上述两例中，甲没有主管、管理镇政府财产的权力与职务，A 没有主管、管理县市财产的权力与职务。即使认为他们利用了职务上的便利，但由于这种职务与其所骗取的公共财物缺乏内在的关联性，只能以诈骗罪论处。
第三，关于利用职务上的便利的窃取。窃取，是指违反占有者的意思，利用职务上的便利，将他人占有的公共财物转移给自己或者第三者占有。显然，如果财物完全由他人占有，国家工作人员就不可能利用职务上的便利窃取该财物。例如，当国有单位的现金由出纳 B 锁在单位保险柜时，国有单位的主管财务的负责人 A 不可能利用职务上的便利直接从保险柜内窃取该现金。如果 A 指使 B 将保险柜内的财物转移给 A 占有，则 B 是侵占型贪污罪的正犯，A 是教唆犯( 或间接正犯) 。如果 A 直接撬开保险柜将其中的现金转移为自己占有，则与其职务没有任何关系，只能认定为普通盗窃。反之，有一些行为表面上是窃取，实际上是侵吞( 侵占) 。例如，国有加油站的负责人下班时将现金锁入加油站的铁柜后，深夜砸开铁柜取走现金，而不使用自己手中掌管的钥匙的，并不是盗窃行为，而是侵吞。因为行为人原本基于职务占有了该现金，对自己占有的财物不可能成立盗窃。
在本文看来，所谓利用职务上的便利窃取公共财物，只有一种情形。亦即，当国家工作人员甲与国家工作人员乙共同占有公共财物时，甲或者乙利用职务上的便利窃取该财物的，才属于贪污罪中的“窃取”。例如，当单位保险柜需要同时使用钥匙与密码才能打开，而钥匙与密码由甲、乙二人分别掌管时，甲利用自己掌管的钥匙并猜中密码取得保险柜中的现金的，或者乙利用自己掌管的密码和私自配制的钥匙取得保险柜中的现金的，可以认定为利用职务上的便利窃取公共财物。因为窃取行为以违反他人意志、侵害他人的占有为前提，在共同占有的场合，其中一人没有经过其他共同占有者的同意，将财物转移为自己单独占有或者转移给第三者占有的，由于侵害了其他共同占有者对财物的占有，因而成立盗窃。在上述共同占有的情况下，不管是甲的行为还是乙的行为，都违反了另一方的意志，侵害了另一方对公共财物的占有，故属于盗窃。倘若甲乙二人共谋将保险柜内的现金据为己有，则是侵吞，而不是盗窃。所以，除了共同占有的情形以外，其他情形都不可能被评价为利用职务上的便利盗窃。
刑法理论与司法实践长期以来使用的“监守自盗”概念，是一个极不准确、没有严格区分盗窃与侵占的含混概念，其中的“监守”也没有确定的含义，不应当、也没有必要再使用这一概念。首先，如果国家工作人员基于职务占有了某财物进而据为己有，则是侵吞或者侵占，而不是盗窃。在这种场合，不能称为“自盗”。其次，如果国家工作人员没有基于职务占有某财物而窃取该财物的，则是盗窃，但也不是所谓“监守自盗”。最后，盗窃与诈骗都是取得他人占有的财物，侵占则是将自己占有或者没有人占有的财物据为己有。但在占有概念之外再使用“监守”概念，纯属多余。倘若“监守”是指行为人已经占有了财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃，那么，“监守自盗”的概念就是自相矛盾的。如若“监守”是指行为人没有占有财物，只是占有的辅助者，那么，就根本没有必要使用“监守”概念，直接否认行为人占有了财物即可。如果“监守”既包括行为人已经占有了财物的情形，也包括行为人没有占有财物的情形，那么，“监守自盗”的概念就可能同时包含了盗窃与侵占这两种通常对立的情形，因而导致用该概念归纳出来的案件事实，仍然处于性质不明的状态。
第四，关于利用职务上的便利的骗取。贪污罪中的骗取，是指假借职务上的合法形式，采用欺骗手段，使具有处分权的受骗人产生认识错误，进而取得公共财物。按照刑法第 183 条第 2 款的规定，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，属于骗取形式的贪污。利用职务上的便利骗取财物时，行为人并不具有处分财物的权限与地位，所以，必须欺骗具有处分权限与地位的人使之处分财物，并且在实施欺骗行为时利用了职务上的便利。国有单位会计、出纳等管理现金的人员通过做假账直接取得国有单位现金的，不属于骗取，而是侵吞。值得注意的是，必须区分利用职务便利的骗取与没有利用职务便利的骗取。传统观点认为，国家工作人员多报出差费用骗取公款的，成立贪污罪。但本文认为，这种行为并没有利用职务上的便利，应当以诈骗罪论处。诚然，出差是一种职务行为，但是，多报出差费用并不是职务行为，也没有利用职务上的便利。例如，国家工作人员的亲属或者普通员工，完全可以帮助国家工作人员报销出差费用，这表明，报销出差费用的行为本身与职务没有关系。更为重要的是，伪造出差发票等行为与职务行为没有关系。所以，对于这类行为也只能认定为普通诈骗罪。概言之，利用职务上的便利骗取公共财物，只限于与刑法第 183 条第 2 款规定相当的行为类型，即国家工作人员基于职务处理有关财产的事项，但其对财产并没有直接的处分权限，进而利用职务上的便利使上级处分财产，使自己或者第三者取得财产的，才能认定为贪污罪。例如，国有银行负责贷款事项的国家工作人员甲，与贷款人乙共谋骗取银行贷款，在没有担保的情况下谎称有担保，欺骗主管贷款事项的副行长，使其同意发放贷款的，对甲、乙应以贪污罪的共犯论处。
( 三) 刑事司法的方向
在本文看来，虽然刑法修正案( 九) 对贪污罪与受贿罪既重视数额也重视情节，但是，从两罪的性质来看，对贪污罪应当重视数额、对受贿罪应当重视情节。对贪污罪之所以要重视数额，是因为贪污罪是财产犯罪，行为人所贪污的数额就是公共财产的损失数额，因而直接决定其不法程度，同时也决定了其责任程度。对受贿罪之所以要重视情节，是因为对职务行为的不可收买性的侵害，并不直接取决于数额，而是取决于财物与职务( 行为) 的关联程度、国家工作人员是否利用职务行为为他人谋取利益，以及利益的性质等因素。
第一，贿赂是作为职务行为的不正当报酬的利益，它与职务行为之间存在对价关系，即贿赂是对国家工作人员职务行为的不正当报酬。财物与国家工作人员的职务( 行为) 越密切，就越是意味着财物是国家工作人员职务的对价，因而越能说明国家工作人员的行为侵害了职务行为的不可收买性。因此，财物是职务行为本身的对价，还是与职务密切关联行为的对价，是现在职务行为的对价，还是过去或者将来职务行为的对价［28］( P. 616 － 618)，就能说明法益侵害程度不同; 同样，普通受贿与斡旋受贿的法益侵害程度也存在区别。国家工作人员是索取财物还是收受财物，收受财物与为他人谋取利益的时间顺序，都能体现财物与职务行为的密切关系程度。例如，索取贿赂的行为，相当于国家工作人员主动出卖自己的职务行为，使得财物与其职务行为之间的关系极为密切。再如，国家工作人员依法正当履行职务后，获利者事后经过一段时间才给予国家工作人员以财物的，虽然国家工作人员依然成立受贿罪，但财物与职务行为的密切程度明显降低。
第二，国家工作人员收受他人财物为他人谋取利益的具体表现，直接表明其对国家工作人员职务行为不可收买性的侵害程度。如所周知，国家工作人员为他人谋取利益实际上包括以下四种情形: 一是虽然通过言行举止允诺为他人谋取利益，但事实上没有为他人谋取利益; 二是已经着手实施为他人谋取利益的行为，但他人还没有获得任何利益; 三是已经为他人谋取了部分利益; 四是为他人谋取了全部利益。可以肯定的是，从第一种情形到第四种情形，国家工作人员职务行为的不可收买性受到侵害的程度呈递增状态。
第三，国家工作人员所承诺或实际为他人谋取的利益是否正当。如果国家工作人员为他人谋取的利益不正当，就意味着他人不仅可以收买国家工作人员的正当职务行为，而且可以通过财物使得国家工作人员为自己实施不正当的职务行为。在这种情况下，国家工作人员职务行为的不可收买性受到的侵害就更为严重。
第四，国家工作人员在为他人谋取利益时，是仅因为索取、收受了他人财物，还是因为同时存在亲属关系。一般来说，是否同时具有亲属关系，直接影响法益侵害程度的判断。因为在同时具有亲属关系的场合，一般人会认为国家工作人员为他人谋取利益主要或者部分是基于亲属关系，不是完全因为索取或者收受了贿赂。这样的评价会使得职务行为的不可收买性的程度降低。
在对受贿罪定定罪量刑时，必须全面考虑上述情节。顺便要讨论的是受贿罪的既遂标准。我国的传统观点认为，受贿罪以取得财物为既遂。诚然，在收受贿赂的情况下，以接受贿赂为既遂具有合理性。但是，在索取贿赂的情况下，应当以实施了索要行为作为受贿既遂标准。因为受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，在索要贿赂的情况下，即使行为人没有现实取得贿赂，其索要行为已经侵害了职务行为的不可收买性。或许有人认为，我国刑法第 385 条所规定的“索取”就是指索要并取得，因此，只有收受了贿赂才能成立受贿罪既遂。但是，其一，这种观点是离开受贿罪的保护法益得出的结论。对构成要件的解释必须以保护法益为指导，只要承认受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性，或者认为受贿罪的保护法益是职务行为的公正性或廉洁性，就不可能在索要行为之外另要求现实取得贿赂的行为。其二，如果将“索取”解释为索要并取得，那么，“索取”就成为多余的规定。因为单纯收受( 取得) 贿赂就成立贿赂罪，既然如此，立法者就不可能在收受型受贿之前增加一种索要并收受的行为类型。① 换言之，既然 A 行为独立构成受贿罪，立法者就不可能增加一种 B + A 类型的受贿罪; 如果 B 行为具有可罚性，就只能是在将 A 行为规定为受贿类型的同时，将 B 行为规定为另一种受贿类型。② 其三，国家工作人员在职时向请托人索取贿赂或者与请托人约定贿赂事项，离职后收受贿赂的也成立受贿罪。倘若认为索取贿赂时也以收受财物为受贿既遂标志，则意味着离职后的行为才侵害了职务行为的不可收买性。这是难以令人赞同的，因为行为人在收受财物时已经不具有国家工作人员身份。只有将实施索取行为( 包括国家工作人员主动提出的约定) 认定为既遂，才能说明上述做法的合理性。在司法实践中，对于单纯利用职务上的便利索要贿赂，而没有现实取得贿赂的行为，一般都没有认定为受贿罪，或者仅认定为受贿未遂。原因之一在于，司法机关将索取型受贿罪理解为索取并收受贿赂，实质的根源是将受贿罪视为财产犯罪。
( 四) 刑事立法的方向
以上是就现行立法所做的解释。从立法论上来说，有关贪污贿赂罪的立法应当朝着两个方向发展。
其一，刑法应当将贪污罪规定在侵犯财产罪中，将受贿罪规定在渎职罪中。这是因为贪污罪( 职务侵占罪) 与贿赂罪的性质并不相同。前者是对财产的犯罪，后者是对国家法益( 职务行为的不可收买性) 的犯罪。将二者规定在刑法分则的同一章，必然导致下级司法机关对二者作相同理解，因而不当。
其二，在受贿罪的具体类型上，可以借鉴国外与旧中国刑法关于受贿罪的规定。所谓“借鉴国外与旧中国刑法关于受贿罪的规定”，实际上就是指根据受贿罪的法益及其侵害程度规定具体的犯罪类型。具体而言，可以将国家工作人员的受贿罪分为以下几种类型: ( 1) 普通受贿罪，是指国家工作人员就其职务上的事项，索取、约定或者收受贿赂的行为( 不以为他人谋取利益为要件; 为他人谋取正当利益的，也属于普通受贿罪) 。( 2) 斡旋受贿罪，是指国家工作人员接受请托，使其他国家工作人员实施不正当的职务行为，或者不实施正当的职务行为，作为其进行或者已经进行斡旋行为的报酬，而索取、约定或者收受贿赂的行为，其法定刑应略低于普通受贿罪。( 3) 加重受贿罪，是指国家工作人员因索取、约定、收受贿赂而实施不正当履行职务或者不履行正当职务的行为，其法定刑应重于普通受贿罪。( 4) 司法人员受贿罪，是指司法工作人员就其司法活动的事项，索取、约定或者收受贿赂的行为，其法定刑应当与加重受贿罪相同; 司法工作人员因索取、约定、收受贿赂而实施不正当履行职务或者不履行正当职务的行为，应当提高法定刑。
五、简短的结论
《解释》或许是符合现实的，但符合现实的不一定是合理的。为了使贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间保持协调关系，对于国家工作人员利用职务上的便利窃取或者骗取财物，没有达到贪污罪的数额较大标准，但达到盗窃罪、诈骗罪的数额较大标准的案件，应当以盗窃罪、诈骗罪论处。为了使职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪保持协调关系，除刑法有特别规定的以外，应当将盗窃行为、诈骗行为排除在职务侵占罪之外，亦即，对于公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的，应直接认定为盗窃罪、诈骗罪; 职务侵占罪仅限于行为人将基于业务或者职务而占有的财物据为己有这一种典型的侵占行为。刑法第 382 条虽然明文将国家工作人员利用职务便利窃取、骗取公共财物的行为归入贪污罪，但在适用刑法时，必须对之进行限制解释。刑法修正案( 九) 虽然对贪污罪、受贿罪规定了相同的法定刑，而且将数额与情节并重，但由于二者的罪质不同，对贪污罪应当重视数额，对受贿罪应当重视情节。从立法论上来说，将来应当将职务侵占罪与贪污罪合并成一个典型的职务( 业务) 侵占罪，并且降低法定最高刑，从而体现对市场主体的平等保护，而不应当将贪污罪与贿赂罪规定在分则的同一章中。换言之，职务侵占罪( 贪污罪) 应当规定在侵犯财产罪中，贿赂罪应当规定在渎职罪中或者作为独立一章予以规定。在受贿罪的具体类型上，可以借鉴国外与旧中国刑法关于受贿罪的规定，根据受贿罪的法益及其受侵害程度规定具体的犯罪类型。
文章来源：《政法论坛》第35卷第1期