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未经配偶同意,擅自抵押共有房屋是否有效?

作者:孙自通
共同财产抵押风险是房抵贷业务中的一类常见风险,该风险主要涉及到以下几个法律问题:

第一,房抵贷业务中,如果夫妻一方未经配偶同意,擅自将登记在其名下的房屋设定抵押,相应抵押是否有效?

第二,担保法司法解释第五十四条中“其他共有人知道或者应当知道而未提出异议”在实践中如何判定?

第三,共有人签字的真伪是否影响抵押的效力?

第四,能否基于夫妻关系认定其配偶知道或应当知道抵押的事实?

第五,实践中对于抵押权善意取得的认定标准?

第六,银行、小贷公司等专业机构是否负有更高的注意义务?

对于上述几个问题,笔者通过检索相关案例发现,司法实践中对相关问题地方法院做法各异,甚至同一法院前后观点也不尽相同,法律适用存在一定不确定性。为了帮助银行、小贷公司、担保公司、典当行等信贷机构更好的应对共有房屋抵押风险,笔者特撰写本文,供参考。

二、相关法律规定解析

1婚姻关系存续期间购买房屋的权属问题

根据《民法通则》第78条的规定,共有可以分为按份共有和共同共有两种形态。按份共有是指两个或两个以上共有人按照各自的份额,对共有财产分享权利、分担义务的一种共有关系;共同共有是指各共有人根据共同关系,不分份额地共同享有对共有财产的权利。

共同共有依共同关系而发生,主要包括夫妻共有、家庭共有、遗产分割前的共有及合伙共有等具体类型。夫妻共有是最常见的共同共有,男女双方一旦缔结婚姻关系,便产生了夫妻共同财产的问题,这种共同共有是基于夫妻关系而由法律明确规定的。

《婚姻法》第17条规定:

“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。”

根据上述规定,除非夫妻双方选择了分别财产制,否则,应认定在婚姻关系存续期间所得财产均属夫妻共同财产。也就是说,婚姻关系存续期间以共同财产购买的房屋,即便登记在一方名下,除非夫妻双方选择了另有约定,否则,相应房屋应当认定为夫妻共同财产。

2共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。

根据《担保法司法解释》第五十四条的规定,按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。据此我们可以得出如下结论:

1
按份共有以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。

共有分为按份共有和共同共有,根据上述规定,如果是按份共有的话,按份共有人可以以其共有财产中享有的份额设定抵押,抵押有效。实践中,房屋按份共有的情况虽然有,但不多见,本文不展开讨论。

2
共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。

如果是共同共有的情况下,共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人同意,抵押无效。婚姻关系存续期间以共有财产购买的房屋,登记在一方名下,如果没有另外约定,则应当认定为属于夫妻共同财产。这样的房屋在设定抵押时,无论登记部门办理登记时如何要求,都应当取得其他共有人的同意,否则,原则上应当认定抵押无效。

当然,实践中房屋也可能直接登记为多人共有(比如夫妻双方),在这种情况下,登记部门会要求登记的所有共有人一起来办理抵押登记,银行等信贷机构也同样会有这样的要求,因此风险相对较小。具体到本文,本文仅讨论房屋登记在夫妻一方名下,而房屋事实上为夫妻共有,夫妻一方未经配偶同意,擅自抵押是否有效这一情形。

3
其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。

根据前述规定,共同共有人在以共有财产设定抵押时未征得共有人同意,原则上抵押无效。但是,如果抵押权人有证据证明,共有人知道或应当知道抵押的事实,而没有提出异议,视为同意,抵押有效。

这里的视为同意,在法律上又被称作“默示推定”,《民法总则》第一百四十条规定,行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。

需要注意的是,视为同意也是一种同意,则设定抵押的行为属于有权处分,抵押有效。

3实践中登记部门的要求

据笔者了解,如果房屋只登记在一个人名下,不动产登记部门在办理抵押登记时目前有两种做法:

第一种:登记在谁名下谁来办理抵押登记即可,无需其配偶出面即可办理抵押登记;

第二种:即便登记在一方名下,也需要其配偶出面一同办理抵押登记,其配偶需书面同意办理抵押登记。(如果未婚的,需要出具未婚的声明,并承诺承担相应责任)

这两种做法里,尤其是第一种做法,很容易出现夫妻一方未经配偶同意擅自将共有房屋抵押的情形,银行等信贷机构一旦接受抵押,潜藏着比较大的法律风险。

4关于抵押权的善意取得

根据物权法第一百零六条的规定,无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;

(二)以合理的价格转让;

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。

上面是关于善意取得的规定。善意取得,指受让人以财产所有权转移为目的,善意、对价受让且占有该财产,即使出让人无转移所有权的权利,受让人仍取得其所有权。善意取得既适用于动产,又可适用于不动产。善意取得中的受让人需是善意的,不知出让人是无处分权人,否则不构成善意取得。善意取得基于占有的公信力,旨在维护交易安全。

善意取得的条件:

第一,受让人需是善意的,不知出让人是无处分权人。

第二,受让人支付了合理的价款。

第三,转让的财产应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。三项条件必须同时具备,否则不构成善意取得。

善意取得既适用于动产,又可适用于不动产。抵押权善意取得,参照物权法一百零六条的规定执行。

需要注意的是,抵押权善意取得适用的前提是抵押人是“无权处分”,这和《担保法司法解释》第五十四条规定的“其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效”有本质的区别,如适用《担保法司法解释》第五十四条上述规定,则抵押人属于“有权处分”。

5总结

第一,按份共有以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。

第二,共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。

第三,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。

第四,无权处分人擅自将不动产抵押给抵押权人,如果抵押权人抵押时是善意的、支付了合理对价、已经办理了抵押登记,则应当适用善意取得,抵押有效。

三、相关判例及司法实践中的争议焦点

以上是关于共同共有财产设定抵押问题的相关法律规定,但该问题在司法适用中存在一定不确定性,接下来,笔者结合相关判例对相关问题逐一进行分析,供参考。

1未经共同共有人同意设定抵押,抵押无效

通过案例检索,有大量的案例直接援引《担保法司法解释》第五十四条的规定,认定共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。文末所附案例中认定抵押无效的案例都是援引的担保法司法解释五十四条的规定。

本文所附案例1是由擅自抵押夫妻共有财产引发纠纷,案例2是因为未经共同法定继承人同意抵押遗产引发的纠纷,法院最终都认定为抵押无效。

案例1:

谷尔丹确认合同无效纠纷,北京市高级人民法院(2014)高民(商)申字第3467号。

北京高院认为:《借款抵押合同》中张洪海提供抵押的房产系其与郝伟靖夫妻关系存续期间取得,应属于张洪海与郝伟靖的共同财产,因张洪海签订《借款抵押合同》未经过郝伟靖同意,故一、二审判决判定《借款抵押合同》无效并无不当。

案例2:

平果国民村镇银行有限责任公司与黄汉武、唐美新金融借款合同纠纷,西壮族自治区高级人民法院(2016)桂民申1297号。

法院认为:“根据本案的事实,2013年4月23日韦绥佳在办理本案抵押登记时提供的房产权证明确记载共有人为黄颖尧,而黄颖尧已于2011年7月去世,因黄颖尧的法定继承人均明确表示不放弃对黄颖尧遗产的继承权,因此,至2013年4月23日时房屋的产权共有人应为韦绥佳、黄汉武、唐美新、韦灏明等人。韦绥佳在办理抵押登记时提供了黄颖尧已去世的材料,平果国民银行应当知道房屋的实际共有人已变更的事实,但平果国民银行未要求韦绥佳提供实际共有人同意抵押的材料,也未要求实际共有人在抵押担保上签字,而韦绥佳在诉讼中称其作为共同共有人以共有财产设定抵押未经其他共有人同意,平果国民银行也没有证据证实其他共有人知道或者应当知道抵押而未提出异议的事实,故韦绥佳的抵押行为属于擅自以共有财产设定抵押未经其他共有人同意之情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款“共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效”的规定,二审判决认定抵押合同无效正确。”

其余类似案例包括:

案例3:师宗县农村信用合作联社瓦鲁分社与张晋博、彭菊花金融借款合同纠纷,云南省高级人民法院(2015)云高民二终字第229号。

案例:史淑梅与贾建东等确认合同效力纠纷,北京市第二中级人民法院(2016)京02民终7028号。

案例:中国农业银行股份有限公司石林彝族自治县支行与石林鑫淼种植园等金融借款合同纠纷,昆明市中级人民法院(2014)昆民四终字第99号。

案例:郑芝庭与郑雪飞、郑辉民间借贷纠纷,舟山市中级人民法院(2014)浙舟商终字第209号

案例:中信银行股份有限公司总行营业部与张翠琴抵押权纠纷,北京市第二中级人民法院(2018)京02民终3559号。

案例:赵世宽与李勤等合同纠纷案,北京市第三中级人民法院(2018)京03民终2631号

2共有人签字真伪对抵押效力的影响?

通过案例检索,笔者发现,如果信贷机构在办理房屋抵押业务时,要求房屋所有共有人都签字,假如相应的签字是虚假的,则法院倾向于认定相应抵押担保是无效的。

例如在案例4中国建设银行股份有限公司深圳市分行与邹红松、龚星星、罗晓春、孟军借款合同纠纷案中【广东省高级人民法院(2014)粤高法民二申字第117号】中。

广东高院再审认为:经司法鉴定,涉案《个人住房最高额抵押贷款合同》及《深圳市房地产抵押登记申请表》上“罗晓春”的签名并非罗晓春的笔迹,罗晓春本人称其从不知晓贷款及抵押事项,从罗晓春手持龚星星交付给其的虚假的未经抵押的房地产证这一事实判断罗晓春的确对抵押事项从不知情,而建设银行深圳分行也未能提供证据证明罗晓春知道或应当知道涉案房地产已经抵押而未提出异议。最终法院认定抵押无效。

其余类似案例还包括:

案例5:雷海燕与湖南蓝山农村商业银行股份有限公司、谭志国金融借款合同纠纷,永州市中级人民法院(2016)湘11民终1285号。

案例6:谢尤怡与宁波奉化农村商业银行股份有限公司江口支行、吴培杰合同纠纷,宁波市中级人民法院(2014)浙甬商终字第113号。

案例7:中国农业银行股份有限公司抚顺站前支行与王丽秀抵押合同纠纷,抚顺市中级人民法院(2017)辽04民终1766号

案例8:中国工商银行股份有限公司池州浦西支行与占峥、占明、杜为群借款合同纠纷,池州市中级人民法院(2015)池民二终字第00124号。

案例:李志、中国农业银行股份有限公司高州市支行金融借款合同纠纷,茂名市中级人民法院(2016)粤09民终1427号。

案例:陈迎春、安兴顺确认合同无效纠纷,沧州市中级人民法院(2017)冀09民终6738号(签名为代签)

3如何判定其他共有人知道或者应当知道而未提出异议?能否基于夫妻关系认定配偶知道或应当知道?

实践中,不同法院对此的认定存在一定的分歧,本文列举几个典型案例供参考。

1
基于夫妻关系、父子关系认定知道或应当知道

在案例9罗建平、中国农业银行股份有限公司兰坪白族普米族自治县支行金融借款合同纠纷案【云南省高级人民法院(2016)云民申920号】中。云南高院认为抵押房产的所有权人为罗建平、冷菊以及罗皓共有,而冷菊为罗建平之妻,罗皓为罗建平之子,罗建平将三人共有的房产为罗建中的借款作抵押,其妻、子作为家庭成员不可能对此不知晓,最终认定抵押有效。

在案例10敖水香与新余市中小企业信用担保中心等追偿权、抵押合同、保证合同纠纷案【江西省高级人民法院(2014)赣民二终字第25号】中。江西高院认为:敖水香基于夫妻关系属系争房产的共有权人。与一般共有关系主体不同,夫妻是具有密切联系的身份主体,其对财产的共有关系具有一定的特殊性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第十七条规定:“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。

邹细根用系争房产抵押给担保中心,是对夫妻共有财产的重要处理决定,当时星光公司为其二期3万吨纱锭项目建设申请贷款,已确定邹细根夫妻个人承担连带保证责任,且邹细根与敖水香的夫妻关系并无异常,担保中心有理由相信作为妻子的敖水香知道或者应当知道这一重要决定,并确信邹细根对系争房产的处分行为是夫妻双方共同的意思表示。最终法院认定抵押有效。

提示:需要注意的是,本文中所附大量无效案例基本都是因夫妻共同财产抵押引发的纠纷,由此可知,单纯依据夫妻关系就认定配偶知道或应当知道抵押的事实,并未被司法实践普遍认可。

2
抵押权人提供了房屋照片,照片中显示共有人在场

在案例11郭喜桂与韩霄抵押合同纠纷一案【石家庄市中级人民法院(2015)石民四终字第01584号】中,石家庄中院认为:王慧然称其在进行房屋抵押登记之前曾至抵押房屋进行核实,并且提供了当时在抵押房产处所拍摄的照片9张,郭喜桂对于王慧然提交的照片系在抵押房产中拍摄真实性无异议,且对照片中其本人在家的情况认可,据此,对于郭喜桂称对案涉房屋抵押不知情的主张,本院不予采信。

3
《离婚协议书》中显示共有人对抵押知情

在案例12星展银行(中国)有限公司深圳分行、郝建国与廖嘉、杨莉借款合同纠纷一案【深圳市中级人民法院(2016)粤03民终12971号】中。深圳中院认为:本案中,从《离婚协议书》约定的内容来看,杨莉于2014年8月28日与廖嘉协商离婚时已知悉廖嘉将其夫妻共有房产,即深圳市罗湖区银湖路鸣翠谷X栋6XX房屋为卡蒙特公司向星展银行借款作抵押一事,双方虽然在《离婚协议书》中约定由此产生的债务由廖嘉负责偿还,但直至2015年2月11日星展银行提起本案诉讼,杨莉一直未对该房产设立抵押提出异议,该行为应视为同意廖嘉以其夫妻共有房产为涉案债务提供抵押,该抵押有效。

4
抵押人办理业务时留存了共有人的相关证件

例如在案例13韩晓银与中国农业银行股份有限公司北京通州支行等抵押合同纠纷案【北京市第三中级人民法院(2015)三中民(商)终字第07272号】中,北京三中院认为:

本案的争议焦点在于韩锦红的房屋贷款抵押行为是否为无权处分。

首先,农行通州支行持有韩晓银本人身份证件的复印件,其中结婚证持有人为×;

其次,《房地产抵押估价报告》附有房屋内部照片,评估期间房屋实际居住人为×,据此农行通州支行有理由相信韩晓银“知道或者应当知道”房屋抵押贷款事宜。故根据相关法律规定,在婚姻存续期间,韩晓银作为房屋所有权的共有人,在其“知道或者应当知道”房屋抵押贷款事宜的情况下,本院认定韩锦红对该房屋抵押贷款的处置行为合法有效。

但是在案例14中国建设银行股份有限公司虞支行与陆某某一案【绍兴市中级人民法院(2010)浙绍商终字第362号】中,绍兴中院对此有不同认识。

绍兴市中院认为:虽然上诉人认为从顾某某持有陆某某的身份证、印某、房产证、土地证等事实可以确认被上诉人陆某某是明知或应当知道的,本院认为,因房产证、土地证载明的所有权人为“顾某某”,上述证件由被上诉人顾某某本人持有亦属正常,而印某系凭借身份证即可刻制,故本案中构成被上诉人陆某某“同意”的表象即为被上诉人顾某某持有被上诉人陆某某的身份证,而被上诉人顾某某与陆某某系夫妻,被上诉人顾某某可通过多种途径获取被上诉人陆某某身份证明,且上诉人系商业银行,不同于非专业化的普通债权人,在缔结担保合同时应当负有更高程度的注意义务,故光凭被上诉人顾某某持有被上诉人陆某某身份证来判断陆某某已达到知道或应当知道的程度,显然依据不足。

综上,通过上面分析可知,对于如何判定其他共有人知道或者应当知道而未提出异议,实践中不同法院的认定尺度是不一样的,存在比较大的分歧。

4关于抵押权善意取得的认定标准

1、实践中的两类观点

关于抵押权善意取得的认定实践中分歧比较大,司法实践中大体上可分为两种观点:

观点1:不动产登记具有权利推定效力,抵押权人仅负形式审查义务

例如,在案例15韩桂芳与平凉市崆峒区融通小额贷款有限责任公司确认合同无效纠纷一案【平凉市中级人民法院 (2012)平中民二终字第95号】中,法院认为,该房产登记于原告卢小龙名下,产权登记簿上无共有人情况记载,不动产登记具有公信力,即具有权利正确性推定效力。被告融通小额贷款公司作为抵押权人只要审查抵押是原告之夫卢小龙的真实意思表示即可,其对抵押人卢小龙的婚姻关系、家庭成员和该抵押物是否还有其他共有人既不明知也不应知。故应认为被告融通小额贷款公司在取得涉案房产的抵押权时是善意的。

在案例16上海浦东发展银行股份有限公司温州瑞安支行与胡树妹、浙江通达机械有限公司等金融借款合同纠纷案【 温州市中级人民法院(2014)浙温商终字第870号】中,法院认为:“陈某某提供抵押的房屋的全部产权登记在其个人名下,该不动产登记具有物权公示公信的效力,无论其记载的内容是否与实际相符,浦发瑞安支行均有理由相信该产权证的真实性,我国法律、行政法规也未规定抵押权人在接受抵押时负有对抵押物的产权证做实质性审查的义务。”

其余类似判例还包括

案例:刘桂育与赵子章等抵押权纠纷案, 北京市朝阳区人民法院(2015)朝民(商)初字第34984号。

案例:郭立蓉、莆田市融信贸易有限公司金融不良债权追偿纠纷案,漳州市中级人民法院(2018)闽06民终52号。

观点2:若配偶没有在登记簿或权属证书上显示出来,抵押权人人主张自己善意时,要尽合理的查询和注意义务,对真实权利状况不知情应不存在重大过失。

案例17:涂某等与郑某确认合同无效纠纷上诉案,北京第一中级人民法院(2012)一中民终字第6114号】。

法院认为:关于某某典当公司是否属于抵押权的善意取得问题。对此,本院认为,以房屋为标的物的不动产抵押中,善意第三人对真实权利状况的不知情应要求其不存在重大过失,意味着若配偶没有在登记簿或权属证书上显示出来,受让人主张自己善意时,要尽合理的查询和注意义务。任何查询和注意义务都没有进行,不宜直接认定其为善意第三人。本案中,某某典当公司未对涉案房屋的档案登记材料履行一定的查询义务,且未按合同条款和附件的约定以及其办理抵押的相关程序对涉案房屋的共有情况履行合理的注意义务(即要求郑某提供结婚证及户口本等),故本院认为某某典当公司不属于物权法上的善意第三人,其不能善意取得涉案房屋的抵押权。”

案例18:王X诉李X、中国民生银行股份有限公司天津分行确认合同无效纠纷案,(2013)津一中民二终字第0069号。

备注:该案被最高人民法院《人民司法·案例》2015年第08期(总第715期)收录。

天津一中院认为:在婚姻关系存续期间,夫妻一方未经配偶同意,擅自以夫妻共有房屋作为抵押物与金融机构签订抵押借款合同,且其配偶事后未予追认的,属于擅自处分夫妻共有财产,系无权处分。但在签订抵押借款合同时,金融机构已经审核了夫妻一方提交的无配偶、其系抵押房屋所有权人的证明材料,已经尽到了合理审查义务,主观系善意。同时,金融机构亦按照合同约定发放了贷款,即支付了抵押合同的合理对价,故金融机构的行为构成善意取得。

在案例19内蒙古宁城农村商业银行股份有限公司山头支行与段国祥金融借款合同纠纷一案【内蒙古赤峰中院(2016)内04民终715号】中,赤峰中院认为:从本案设定抵押担保的情况看,虽然房产证上登记的房屋所有权人为段某,但原审庭审时段某对其存档的贷款申请调查审查审批表无异议,该审批表中的个人贷款申请表中载明抵押人是段某,财产共有人是燕某,在房地产抵押清单中载明抵押人是段某、燕某,且段某在订立抵押担保合同时亦提交了其与燕某的结婚证和身份证,通过上述证据证明某银行对于抵押担保房产系上诉人段某、燕某夫妻共同财产的事实是明知的。

关于上诉人某银行提出的其就涉案房屋适用善意取得和表见代理的主张,因第三人善意取得及表见代理适用的条件是上诉人某银行主观须为善意、无过失,而本案中上诉人某银行作为金融机构在签订抵押合同、办理登记过程中,在明知燕某与段某是夫妻关系,燕某是抵押物的共有人及段某、燕某均是抵押人的情况下,没有让燕某在抵押合同签字,具有明显过错,故不适用善意取得和表见代理的相关规定。

其他类似案例包括:

案例20:郑某与被上诉人蒋某某、刘某某确认合同无效纠纷:,北京第二中级人民法院(2015)二中民终字第01033号。

案例21:周春风与锦湖(中国)轮胎销售有限公司、张集军、乌兰察布市荣达物资有限责任公司确认合同无效纠纷案,乌兰察布市中级人民法院(2015)乌民终字第126号。

案例22:李惠珠等与保福融资担保有限公司案外人执行异议案,北京市第二中级人民法院(2018)京02民终611号。

案例:张×与刘×与某银行等确认合同无效纠纷,北京第一中级人民法院(2015)一中民(商)终字第3号。

案例:姜芸与殷胜利等确认合同无效纠纷案, 北京市大兴区人民法院(2014)大民初字第3802号。

综上,从目前司法实践的判例来看,观点2为目前的主流观点和主流判决,这也就意味着,银行等信贷机构在办理具体业务时,对房屋权属、抵押人婚姻状况具有审慎的查询和注意义务,且在办理登记的过程中应无过错及过失。

2、银行、小贷公司等专业机构在缔结合同时是否有更高的注意义务?

通过案例检索发现,部分法院在判决书中认为银行等专业机构在缔结合同时应具有更高的注意义务。

例如,在案例14中国建设银行股份有限公司虞支行与陆某某一案【绍兴市中级人民法院(2010)浙绍商终字第362号】中,法院认为:“上诉人系商业银行,不同于非专业化的普通债权人,在缔结担保合同时应当负有更高程度的注意义务”。

上面介绍的案例中有类似表述的还包括案例3师宗县农村信用合作联社瓦鲁分社与张晋博、彭菊花金融借款合同纠纷、案例4中国建设银行股份有限公司深圳市分行与邹红松、龚星星、罗晓春、孟军借款合同纠纷。

其他类似判例:

案例23:陈某某与华诚公司、单某某典当纠纷一案,嘉兴市中级人民法院(2012)浙嘉商提字第5号。

四、风险提示及实操建议

根据前文分析,关于登记在夫妻一方名下共有房屋抵押的问题,目前司法实践中各地法院观点不一。主流判决认为若配偶没有在登记簿或权属证书上显示出来,抵押权人主张自己善意时,要尽合理的查询和注意义务,对真实权利状况不知情不存在重大过失,且部分法院认为银行、小贷公司、典当行等专业机构对此负有更高的注意义务。针对这一风险,如下建议供参考:

1
核实身份信息和房屋权属状况。
应切实提高风险防范意识和技能,银行、小贷公司等债权人在接受个人房屋进行抵押时,应对抵押人的身份信息、房屋权属状况进行核查。要注意核实身份证的真实性,并注意观察面貌特征是否与身份证一致,可通过互联网核查及通过其他证件验证其身份真伪。对于抵押物权属,要核实房屋是否存在其他共有人,实践中可结合房屋购买合同、不动产登记簿、不动产权证书等进行核查。重点关注夫妻共有、合伙共有、继承共有等情况。如果抵押房屋存在共同共有情况,抵押房屋应征的所有共有人的同意。

2
了解抵押人婚姻状况。
如果抵押人声明自己未婚,要求抵押人出具书面的未婚声明,并要查看其户口簿、个人征信报告上是否显示未婚。如果抵押人为已婚人士,无论抵押房屋属于婚前购买还是婚后购买,原则上都应要求其配偶出具同意抵押的声明,并要求其配偶协助办理相应手续。

3
不要忽视离婚、再婚情形。
如果抵押人存在离婚、再婚等情形,应结合房屋购买时间、房屋购买合同、不动产权证书、离婚时间、再婚时间、离婚协议、离婚判决书等核实房屋权属,如存在共有人,抵押应征的共有人的同意。如属于再婚,即便房屋属于抵押人婚前财产,原则上也应要求其现配偶出具同意抵押的声明。

4
坚持面签、确保签字真实。
从上述案例可知,好几个判例都是由于签字不真实导致抵押无效。因此,银行、小贷公司在实际操作中,在抵押人、共有人签字时,在核实身份的基础上应当遵循面签原则,确保签字的真实性,抵押人、共有人签字时应留存影像资料。

5
优化操作流程,并严格遵守。
银行、小贷公司等专业机构在接受抵押担保时,应当制定严格的业务操作流程,对自身严格要求。从目前的主流判决来看,如果银行等机构未核实抵押人婚姻状况或在明知抵押人已婚的情况下未经抵押人配偶同意擅自抵押,法院认定抵押无效在法律上不会存在太大的障碍。

6
做好档案管理工作。
银行、小贷公司等应做好档案管理,相关档案中如果有证据显示抵押权人对抵押物共有情况是明知的,则不应认定为是善意,典型案例可见案例19。

7
如债权人尽到注意义务,可主张善意取得。
假如抵押人恶意隐瞒婚姻状况及房屋共有状况,从目前的判决来看,如果不动产权证书登记为抵押人单独所有,银行、小贷公司等债权人在办理业务时也要求抵押人出具了未婚声明,并查看了抵押人征信报告和抵押人提供的户口簿,且户口簿及征信报告上均显示未婚,则一般应认定抵押权人已经尽到了足够的注意义务,可认定为善意取得。

附一:相关判例汇总

案例1:谷尔丹确认合同无效纠纷,北京市高级人民法院(2014)高民(商)申字第3467号。

北京高院认为:《借款抵押合同》中张洪海提供抵押的房产系其与郝伟靖夫妻关系存续期间取得,应属于张洪海与郝伟靖的共同财产,因张洪海签订《借款抵押合同》未经过郝伟靖同意,故一、二审判决判定《借款抵押合同》无效并无不当。

案例2:平果国民村镇银行有限责任公司与黄汉武、唐美新金融借款合同纠纷,西壮族自治区高级人民法院(2016)桂民申1297号。

法院认为:“根据本案的事实,2013年4月23日韦绥佳在办理本案抵押登记时提供的房产权证明确记载共有人为黄颖尧,而黄颖尧已于2011年7月去世,因黄颖尧的法定继承人均明确表示不放弃对黄颖尧遗产的继承权,因此,至2013年4月23日时房屋的产权共有人应为韦绥佳、黄汉武、唐美新、韦灏明等人。韦绥佳在办理抵押登记时提供了黄颖尧已去世的材料,平果国民银行应当知道房屋的实际共有人已变更的事实,但平果国民银行未要求韦绥佳提供实际共有人同意抵押的材料,也未要求实际共有人在抵押担保上签字,而韦绥佳在诉讼中称其作为共同共有人以共有财产设定抵押未经其他共有人同意,平果国民银行也没有证据证实其他共有人知道或者应当知道抵押而未提出异议的事实,故韦绥佳的抵押行为属于擅自以共有财产设定抵押未经其他共有人同意之情形。根据《担保法司法解释》第五十四条第二款的规定,二审判决认定抵押合同无效正确。”

案例3:师宗县农村信用合作联社瓦鲁分社与张晋博、彭菊花金融借款合同纠纷,云南省高级人民法院(2015)云高民二终字第229号。

云南高院认为:

1、从合同主体及合同内容来看,本案争议的《抵押合同》的合同主体是张晋博与瓦鲁分社,合同内容为张晋博用其所有的位于师宗县兴师路丹凤烟站旁的房屋作为抵押物为兴源煤矿的借款承担抵押担保责任,张建生、彭菊花、张晋铭系该抵押房屋的共有权人。但是在签订该《抵押合同》时,房屋的产权人张晋博、共有人张晋铭并未到场,到场的只有其父母张建生、彭菊花。而此时无论是张晋博还是张晋铭都均已成年,且张晋博在曲靖工作、张晋铭在上海读大学,两人均独立生活,两人也都未出具书面的授权委托书给其父母代为签订该抵押合同。签订时,瓦鲁分社的工作人员也未亲自当场打电话与张晋博、张晋铭进行沟通和确认,且事后亦未要求张建生、彭菊花或者张晋博、张晋铭补交授权委托的书面材料。现张建生、彭菊花主张在签订《抵押合同》时并未得到其子张晋博、张晋铭的授权,且也未将抵押共有房屋的事宜在当时或是事后告知过二人。张晋博、张晋铭也陈述直至本案起诉时才知晓其父母将共有房屋进行抵押,并且不予追认。

2、从在案证据来看,瓦鲁分社仅以张建生、彭菊花在签订《抵押合同》时提交了张晋博、张晋铭的身份证复印件,就主张张建生、彭菊花已经征得了张晋博、张晋铭授权和同意。但经本院审查,该两份身份证复印件并未载明用途或授权事项,仅能证明张晋博、张晋铭的身份信息,并不能证明张建生、彭菊花取得其子授权或同意,故瓦鲁分社的该主张不能成立。

3、张建生、彭菊花系农民,文化水平较低,连《抵押合同》上自己和两个儿子的名字都是瓦鲁分社的工作人员代写,张建生、彭菊花在签名上按手印。而瓦鲁分社作为专业从事贷款、抵押等业务的国家金融机构,在提供格式条款《抵押合同》给张建生、彭菊花签订时,既未对合同中针对担保方应尽的义务及有特殊要求的条款作出加粗、加黑等特殊标记予以提示或作出重点说明,也未在合同主体即抵押房屋的产权人未到场的情况下要求共有人提交书面的授权委托书,疏于审查。综上所述,原审法院根据《担保法司法解释》第五十四条第二款之规定,认定《抵押合同》无效并无不妥,原审法院判令张建生、彭菊花、张晋铭、张晋博对本案借款不承担抵押担保责任得当,本院予以维持。

案例4:中国建设银行股份有限公司深圳市分行与邹红松、龚星星、罗晓春、孟军借款合同纠纷,广东省高级人民法院(2014)粤高法民二申字第117号。

广东高院再审认为:经司法鉴定,涉案《个人住房最高额抵押贷款合同》及《深圳市房地产抵押登记申请表》上“罗晓春”的签名并非罗晓春的笔迹,罗晓春本人称其从不知晓贷款及抵押事项,从罗晓春手持龚星星交付给其的虚假的未经抵押的房地产证这一事实判断罗晓春的确对抵押事项从不知情,而建设银行深圳分行也未能提供证据证明罗晓春知道或应当知道涉案房地产已经抵押而未提出异议。

因此,根据《担保法司法解释》第五十四条的规定,一、二审法院认定以属于龚星星和罗晓春共同共有的房产设定的抵押合同无效,于法有据,并无不当。

建设银行深圳分行作为金融机构,在接受龚星星与罗晓春夫妻共同共有的房产作抵押时,未审核抵押人“罗晓春”签名人的身份,导致涉案《个人住房最高额抵押贷款合同》及《深圳市房地产抵押登记申请表》上“罗晓春”的签名并非其本人所为,建设银行深圳分行对此具有过错,不符合善意第三人的条件,故一、二审判决驳回建设银行深圳分行要求罗晓春作为抵押人承担连带责任的诉讼请求,有事实和法律依据,并无不当。

案例5:雷海燕与湖南蓝山农村商业银行股份有限公司、谭志国金融借款合同纠纷,永州市中级人民法院(2016)湘11民终1285号。

永州市中院认为:蓝山农商行与谭志国签订的《个人贷款合同》中设定抵押的房产系谭志国、雷海燕夫妻关系存续期间的共有财产,对该共有财产的处分权应归谭志国、雷海燕双方共有。谭志国冒用雷海燕名义在《房(地)产担保抵押承诺书》签字,依照《担保法司法解释》第五十四条之规定,谭志国未经共有人雷海燕同意而将房产抵押,抵押合同应认定为无效合同。

案例6:谢尤怡与宁波奉化农村商业银行股份有限公司江口支行、吴培杰合同纠纷,宁波市中级人民法院(2014)浙甬商终字第113号。

法院认为:涉案房产系谢尤怡、吴培杰婚后所购的夫妻共同财产,吴培杰与江口支行签订最高额抵押借款合同就涉案房产办理抵押时,应得到谢尤怡的同意。虽然房产证上登记的房屋所有权人为吴培杰,但从最高额抵押借款合同及借款补充协议上“谢尤怡”的签字情况来看,江口支行对于涉案房产系谢尤怡、吴培杰夫妻共同财产的事实是明知的。而事实上,“谢尤怡”的签字非谢尤怡本人所签,江口支行未尽到审慎的审查义务,故不能根据不动产善意取得制度取得涉案房产的抵押权。因涉案房产设定抵押时没有得到谢尤怡的同意,江口支行也没有证据证明谢尤怡知道或者应当知道涉案房产设定抵押的情形,故涉案房产的抵押约定无效。

案例7:中国农业银行股份有限公司抚顺站前支行与王丽秀抵押合同纠纷,抚顺市中级人民法院(2017)辽04民终1766号

法院认为:本案中,抵押房屋系王丽秀与阎华夫妻共同共有的财产,而农业银行一审提交的承诺书中“王丽秀”的签字经鉴定不是王丽秀本人书写,农业银行亦并未提交其他证据证明王丽秀同意以该房屋设定抵押,故一审法院认为农业银行与阎华签订的(抚)农银个房借字(2001)第523号个人住房按揭(抵押)借款合同中抵押合同无效并解除上述房屋抵押并无不当,本院予以维持。

案例8:中国工商银行股份有限公司池州浦西支行与占峥、占明、杜为群借款合同纠纷,池州市中级人民法院(2015)池民二终字第00124号。

法院认为:本院认为,本案所诉争抵押房产系占峥与杜为群、占明共同共有,而《个人借款/担保合同》上占明、杜为群的签名已经过鉴定非本人所签,该抵押担保非占明、杜为群的真实意思表示。根据相关法律规定,共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。

案例9:罗建平、中国农业银行股份有限公司兰坪白族普米族自治县支行金融借款合同纠纷,云南省高级人民法院(2016)云民申920号。

云南高院认为:本案的抵押权在罗建平的房产进行抵押登记时设立。罗建平主张房屋共有人冷菊等人不知晓房产抵押情况,根据相关法律规定,该抵押无效。本院认为,本案中,抵押房产的所有权人为罗建平、冷菊以及罗皓共有,而冷菊为罗建平之妻,罗皓为罗建平之子,罗建平将三人共有的房产为罗建中的借款作抵押,其妻、子作为家庭成员不可能对此不知晓,根据《担保法司法解释》第五十四条第二款的规定:“共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。”本案的抵押权已于登记时设立,抵押权合法有效。

案例10:敖水香与新余市中小企业信用担保中心等追偿权、抵押合同、保证合同纠纷,江西省高级人民法院(2014)赣民二终字第25号。

江西高院认为:关于共有人擅自处分共有财产行为的效力认定。本案系争房产登记在邹细根一人名下,但当时敖水香与邹细根系夫妻关系,故系争房产属双方共有财产,敖水香基于夫妻关系属系争房产的共有权人。与一般共有关系主体不同,夫妻是具有密切联系的身份主体,其对财产的共有关系具有一定的特殊性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第十七条规定:“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。

邹细根用系争房产抵押给担保中心,是对夫妻共有财产的重要处理决定,当时星光公司为其二期3万吨纱锭项目建设申请贷款,已确定邹细根夫妻个人承担连带保证责任,且邹细根与敖水香的夫妻关系并无异常,担保中心有理由相信作为妻子的敖水香知道或者应当知道这一重要决定,并确信邹细根对系争房产的处分行为是夫妻双方共同的意思表示。本案证据表明,邹细根与担保中心签订的抵押担保合同系双方真实意思表示,虽然该份合同形式内容上存在瑕疵,但不能否认邹细根为了取得担保中心对星光公司2000万元银行借款的担保,自愿以系争房产向担保中心设定抵押反担保的事实,抵押担保合同应认定合法有效。

案例11:郭喜桂与韩霄抵押合同纠纷,石家庄市中级人民法院(2015)石民四终字第01584号

石家庄中院认为:王慧然称其在进行房屋抵押登记之前曾至抵押房屋进行核实,并且提供了当时在抵押房产处所拍摄的照片9张,郭喜桂对于王慧然提交的照片系在抵押房产中拍摄真实性无异议,且对照片中其本人在家的情况认可,据此,对于郭喜桂称对案涉房屋抵押不知情的主张,本院不予采信。故郭喜桂称“郭喜桂对三被上诉人私下办理抵押的事实不知情,一审判决以郭喜桂未能提交证据为由,不采信郭喜桂不知情的主张系认定事实和适用法律错误。”不成立。

本案中,郭喜桂对案涉房屋抵押知情,无证据证明案涉房屋办理抵押提出了异议,应视为同意。

案例12:星展银行(中国)有限公司深圳分行、郝建国与廖嘉、杨莉借款合同纠纷二审民事判决书,深圳市中级人民法院(2016)粤03民终12971号。

深圳中院认为:本案中,从《离婚协议书》约定的内容来看,杨莉于2014年8月28日与廖嘉协商离婚时已知悉廖嘉将其夫妻共有房产,即深圳市罗湖区银湖路鸣翠谷X栋6XX房屋为卡蒙特公司向星展银行借款作抵押一事,双方虽然在《离婚协议书》中约定由此产生的债务由廖嘉负责偿还,但直至2015年2月11日星展银行提起本案诉讼,杨莉一直未对该房产设立抵押提出异议,该行为应视为同意廖嘉以其夫妻共有房产为涉案债务提供抵押,该抵押有效。

案例13:韩晓银与中国农业银行股份有限公司北京通州支行等抵押合同纠纷案,北京市第三中级人民法院 (2015)三中民(商)终字第07272号。

法院认为:本案的争议焦点在于韩锦红的房屋贷款抵押行为是否为无权处分。首先,农行通州支行持有韩晓银本人身份证件的复印件,其中结婚证持有人为×;其次,《房地产抵押估价报告》附有房屋内部照片,评估期间房屋实际居住人为×,据此农行通州支行有理由相信韩晓银“知道或者应当知道”房屋抵押贷款事宜。故根据相关法律规定,在婚姻存续期间,韩晓银作为房屋所有权的共有人,在其“知道或者应当知道”房屋抵押贷款事宜的情况下,本院认定韩锦红对该房屋抵押贷款的处置行为合法有效。

案例14:中国建设银行股份有限公司虞支行与陆某某一案,绍兴市中级人民法院(2010)浙绍商终字第362号。

绍兴市中院认为:虽然上诉人认为从顾某某持有陆某某的身份证、印某、房产证、土地证等事实可以确认被上诉人陆某某是明知或应当知道的,本院认为,因房产证、土地证载明的所有权人为“顾某某”,上述证件由被上诉人顾某某本人持有亦属正常,而印某系凭借身份证即可刻制,故本案中构成被上诉人陆某某“同意”的表象即为被上诉人顾某某持有被上诉人陆某某的身份证,而被上诉人顾某某与陆某某系夫妻,被上诉人顾某某可通过多种途径获取被上诉人陆某某身份证明,且上诉人系商业银行,不同于非专业化的普通债权人,在缔结担保合同时应当负有更高程度的注意义务,故光凭被上诉人顾某某持有被上诉人陆某某身份证来判断陆某某已达到知道或应当知道的程度,显然依据不足。

案例15:韩桂芳与平凉市崆峒区融通小额贷款有限责任公司确认合同无效纠纷,平凉市中级人民法院 (2012)平中民二终字第95号

法院认为:该房产登记于原告卢小龙名下,产权登记簿上无共有人情况记载,不动产登记具有公信力,即具有权利正确性推定效力。被告融通小额贷款公司作为抵押权人只要审查抵押是原告之夫卢小龙的真实意思表示即可,其对抵押人卢小龙的婚姻关系、家庭成员和该抵押物是否还有其他共有人既不明知也不应知。故应认为被告融通小额贷款公司在取得涉案房产的抵押权时是善意的。

案例16:上海浦东发展银行股份有限公司温州瑞安支行与胡树妹、浙江通达机械有限公司等金融借款合同纠纷案, 温州市中级人民法院(2014)浙温商终字第870号

法院认为:“陈某某提供抵押的房屋的全部产权登记在其个人名下,该不动产登记具有物权公示公信的效力,无论其记载的内容是否与实际相符,浦发瑞安支行均有理由相信该产权证的真实性,我国法律、行政法规也未规定抵押权人在接受抵押时负有对抵押物的产权证做实质性审查的义务。”

案例17:涂某等与郑某确认合同无效纠纷,北京第一中级人民法院(2012)一中民终字第6114号

法院认为:关于某某典当公司是否属于抵押权的善意取得问题。对此,本院认为,以房屋为标的物的不动产抵押中,善意第三人对真实权利状况的不知情应要求其不存在重大过失,意味着若配偶没有在登记簿或权属证书上显示出来,受让人主张自己善意时,要尽合理的查询和注意义务。任何查询和注意义务都没有进行,不宜直接认定其为善意第三人。本案中,某某典当公司未对涉案房屋的档案登记材料履行一定的查询义务,且未按合同条款和附件的约定以及其办理抵押的相关程序对涉案房屋的共有情况履行合理的注意义务(即要求郑某提供结婚证及户口本等),故本院认为某某典当公司不属于物权法上的善意第三人,其不能善意取得涉案房屋的抵押权。”

案例18:王X诉李X、中国民生银行股份有限公司天津分行确认合同无效纠纷案,(2013)津一中民二终字第0069号。

备注:该案被最高人民法院《人民司法·案例》2015年第08期(总第715期)收录。

天津一中院认为:在婚姻关系存续期间,夫妻一方未经配偶同意,擅自以夫妻共有房屋作为抵押物与金融机构签订抵押借款合同,且其配偶事后未予追认的,属于擅自处分夫妻共有财产,系无权处分。但在签订抵押借款合同时,金融机构已经审核了夫妻一方提交的无配偶、其系抵押房屋所有权人的证明材料,已经尽到了合理审查义务,主观系善意。同时,金融机构亦按照合同约定发放了贷款,即支付了抵押合同的合理对价,故金融机构的行为构成善意取得。

案例19:内蒙古宁城农村商业银行股份有限公司山头支行与段国祥金融借款合同纠纷,内蒙古赤峰中院(2016)内04民终715号。

赤峰中院认为:银行以涉案房产登记在段某一人名下,是其单独所有财产,上诉人有理由相信房屋是段某单独所有,故上诉人在取得抵押权时是善意取得以及段某构成表见代理等上诉理由,主张抵押合同有效。本院认为,涉案房产系段某与其妻子燕某婚后所购的夫妻共同财产,所涉房产系段某、燕某共同共有,对该房产的处分即设定抵押时应经共有人燕某的同意,否则抵押合同无效。

从本案设定抵押担保的情况看,虽然房产证上登记的房屋所有权人为段某,但原审庭审时段某对其存档的贷款申请调查审查审批表无异议,该审批表中的个人贷款申请表中载明抵押人是段某,财产共有人是燕某,在房地产抵押清单中载明抵押人是段某、燕某,且段某在订立抵押担保合同时亦提交了其与燕某的结婚证和身份证,通过上述证据证明某银行对于抵押担保房产系上诉人段某、燕某夫妻共同财产的事实是明知的。

在此情况下,在签订涉案最高额抵押合同及房地产抵押合同并没有让房产共有人燕某签名,且燕某明确表示其不同意就共有的房产设定抵押担保,故该抵押担保合同应依法认定无效。

关于上诉人某银行提出的其就涉案房屋适用善意取得和表见代理的主张,因第三人善意取得及表见代理适用的条件是上诉人某银行主观须为善意、无过失,而本案中上诉人某银行作为金融机构在签订抵押合同、办理登记过程中,在明知燕某与段某是夫妻关系,燕某是抵押物的共有人及段某、燕某均是抵押人的情况下,没有让燕某在抵押合同签字,具有明显过错,故不适用善意取得和表见代理的相关规定。

案例20:郑某与被上诉人蒋某某、刘某某确认合同无效纠纷:,北京第二中级人民法院(2015)二中民终字第01033号。

法院认为:当事人善意取得其他物权的,其在取得该物权时应为善意。在以房屋为标的物的不动产抵押中,善意指的是取得物权的当事人对无权处分人的真实权利状况不知情,且尽到了合理的注意和审查义务,其对真实权利状况不知情不存在重大过失。

本案中,郑某作为抵押权人未对抵押人刘某某婚姻状况进行了解,亦未对涉案房屋的共有情况履行合理的注意义务,例如要求刘某某提供结婚证及户口本等,未尽到合理的注意义务。一审法院据此认定郑某不能依据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定善意取得涉诉房屋的抵押权,于法有据,本院予以维持”。

案例21:周春风与锦湖(中国)轮胎销售有限公司、张集军、乌兰察布市荣达物资有限责任公司确认合同无效纠纷,乌兰察布市中级人民法院(2015)乌民终字第126号。

法院认为:被上诉人锦湖公司与被上诉人张集军、原审第三人荣达公司签订的三份《最高额抵押担保合同》,在知道诉争房产存在共有人的情况下,未经抵押物共有权人上诉人周春风同意,侵害了共有权人的利益,依法应认定为无效合同。

案例22:李惠珠等与保福融资担保有限公司案外人执行异议案,北京市第二中级人民法院(2018)京02民终611号。

法院认为:本案中,李嘉明将其与李惠珠共有的房屋抵押给担保公司,属于无权处分,但根据查明的事实,在办理抵押登记前,涉案房屋仅登记在李嘉明名下,李嘉明声明未曾结婚,其出示的常住人口登记卡亦未显示已婚,故应当认定担保公司取得涉案房屋抵押权时是善意的;担保公司系基于为北京超新蕙源文化发展有限公司借款提供担保,而要求李嘉明以涉案房屋提供抵押反担保,担保公司取得涉案抵押权具有合理对价;涉案房屋已经办理了抵押登记,在上述情形下,应当认定担保公司善意取得涉案房屋的抵押权。

案例23:陈某某与华诚公司、单某某典当纠纷一案,嘉兴市中级人民法院(2012)浙嘉商提字第5号。

嘉兴中院认为:本案双方争议的焦点问题为华诚××对讼争房屋是否享有抵押权。

首先,根据《中华人民共和国物权法》第九十七条的规定,处分共有的不动产应当经全体共同共有人同意,另据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款规定:“共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。”因此单某某在未经共有人陈某某同意的情况下,擅自将共有房屋抵押给华诚××的行为无效。

其次,关于华诚××的抵押典当行为是否构成善意取得从而享有讼争房屋抵押权的问题。本院认为:

第一,华诚××作为办理典当业务的专业机构,在明知陈某某为讼争房屋共有人的情况下,未能严格审查陈永某某身份,也未按照正当程序让陈某某在办公场所签字,从而给她人冒充陈某某签字提供了机会,且客观上造成了讼争房屋在共有人不知情的情况下办理了抵押手续,故华诚××在主观上存在过错。

第二,根据《典当管理办法》第四十二条的规定:“典当行经营房地产抵押典当业务,应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记,再办理抵押典当手续。”而本案华诚××却未遵守上述规定,先向某某强发放了当金,后再到相关部门补充办理了房地产的他项权利登记,且也未要求共有人之一的陈某某到登记部门现场签字,因此华诚××在办理本案的抵押典当业务中直接违反了《典当管理办法》的规定。华诚××的上述行为违背了“除无权处分外并不存在其他瑕疵”的善意取得制度的基本逻辑,华诚××的行为不构成“善意”,因而不能基于“善意取得”制度取得本案讼争房屋的抵押权。

第三,从理论上分析,善意取得制度适用的前提是不违反法律的强行性规定,既然我国物权法以及担保法司法解释均规定了未经其他共有人同意不得抵押共有财产,则本案已经失去了善意取得制度适用的前提和基础,因此本案也不能适用善意取得制度。

再次,陈某某作为讼争房屋的共有人,在单某某将房屋抵押典当前后并不知情,当然不存在任何过错,如果此种情况下仍要失去讼争房屋的所有权,则普通公民的财产安全将处于极大的危险之中,任何人都可能随时通过这种形式剥夺他人的财产,特别是夫妻共同财产,这显然与我国物权法中规定善意取得制度的立法初衷相违背。另外,以牺牲特定民事主体的利益维护交易安全,是建立在特定民事主体能够控制风险或存在过错的基础之上,而不能让一个无辜者承担社会责任。

最后,从本案的证据材料来看,陈某某于2011年5月9日知道讼争房屋已被单某某擅自抵押的事实后,即于次日书面致函华诚××,表示对单某某私自抵押房屋的行为不同意,也不认可。说明陈某某在单某某办理抵押典当手续过程中一直不知情,在知道了以后也未对单某某的行为予以追认,并立即向华诚××提出了异议。至于2011年5月9日陈某某与单某某共同卖房的事实,并不能得出陈某某对单某某的行为进行了追认,也没有证据表明陈某某卖房是为了归还欠华诚××的借款。因此华诚××认为陈某某以实际行为对抵押典当进行了追认的观点不能成立。

综上,华诚××不能享有讼争房屋的抵押权。

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