挂靠与转包、违法分包这三种经营模式在很多情况下难以区分，虽然都导致施工合同无效的后果，但各自承担的法律后果不同，对其进行区分具有重大意义。本篇文章对“三包一靠”法律问题作简单总结。
涉及法条：
《建设工程施工合同解释（一）》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
1、挂靠与转包
挂靠，全称是企业挂靠经营，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。
允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人为挂靠人。
涉及法条：
《建设工程施工合同解释（一）》第一条第二项：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。
转包，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
在转包后产生的法律关系中，将承包的建设工程转给他人的一方称为转发包人，接受转包建设工程的一方称为转承包人。
转包的形式有两种：一是承包人将其承包的全部建筑工程转包给他人；二是承包人将其承包的全部建筑工程肢解后，以分包的名义分别转包给他人。
转包的本质在于，承包人不实际履行合同约定的责任和义务，不负责施工管理，全部交由他人完成。
涉及法条：
《建筑法》第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《合同法》第二百七十二条第二款：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
《建设工程质量管理条例》第六十二条：违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款：本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
在实务中，很多挂靠都是以转包或分包的形式出现，导致挂靠和转包在很多情况下难以区分。转包与挂靠经营的相同之处在于，一是转发包人与被挂靠人只收取固定费用，不负责施工管理，不承担经营风险，转承包人与挂靠人则自筹资金，自负盈亏，自负风险；二是虽然被挂靠人与挂靠人、转发包人与转承包人之间通常会约定由挂靠人、转承包人自行承担工程的工期、质量及安全责任，自负盈亏，但是根据法律规定，建设工程的质量责任由被挂靠人与挂靠人、转发包人与转承包人连带承担。
涉及法条：
《民诉法解释》第五十四条 以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
《建筑法》第六十七条：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
挂靠与转包的区别：
第一，缔约主体不同。在挂靠模式下，由挂靠人以被挂靠人名义承揽工程，与发包人签订施工合同，挂靠人全程参与缔约过程，施工合同是挂靠人和发包人双方协商后意思表示一致所达成的，名义上的签约主体是被挂靠人；在转包模式下，承包人与发包人协商签订施工合同后，再将工程转包给其他单位或个人，转承包人不参与承发包双方的缔约过程。
第二，对外经营的名义不同。在挂靠模式下，挂靠人对外经营活动时以被挂靠人的名义进行；在转包模式下，转承包人以自己的名义对外进行经营活动。但是在现实中，由于转包行为可能导致行政处罚，在实际施工过程中，转承包人也可能以转发包人的名义进行经营活动及施工，针对这一情形，仍应认定为转包，而不属于挂靠。
第三，合同相对人不同。根据合同的相对性原则，在挂靠模式下，挂靠人与被挂靠人对外作为一个经营整体，作为共同的承包人，挂靠人对发包人享有合同的请求权；在转包模式下，转承包人和转发包人之间有合同关系，但和发包人之间无合同关系，因此，转承包人对发包人不享有合同请求权。
第四，结算规则不同。在挂靠模式下，虽然施工合同无效，但根据《建设工程施工合同解释（一）》第2条的规定，仍应参照合同约定支付工程款；在转包模式下，在工程款结算时则有可能受转承包人（实际施工人）的资质影响。例如，转发包人为一级资质，施工合同约定按照转发包人的一级资质计算工程款，但转承包人（实际施工人）为三级资质，因转包行为违反法律规定及双方合同约定，法院将认定按照转承包人的资质结算工程款。（详见关联案例1）
关联案例1：
新疆新世纪成功房地产开发有限公司与青岛建设集团公司、中国建设银行青岛分行、南通四建集团有限公司建设工程施工合同纠纷
最高人民法院（2006）民一终字第42号
裁判观点：
在转包关系中，施工合同约定结算方式按转发包人的资质计算工程款，转承包人无转发包人的资质，按转承包人（即实际施工人）的资质据实结算工程款。
裁判摘要：
青建集团与成功公司签订的建设工程施工合同虽为有效合同，但青建集团在签订合同后，即将建设工程进行了转包，其转包行为严重违反了国家法律强制性规定及双方当事人的合同约定。对此，青建集团依据双方合同约定结算工程款的请求，人民法院不应予以支持。成功公司与青建集团应以建设工程实际施工人的资质据实结算工程款。
2、挂靠与分包
分包，是指施工单位承包工程后，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。工程分包分为合法分包与违法分包、专业工程分包与劳务作业分包。
专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。
无论是专业工程分包还是劳务作业分包，必须符合法定条件，否则可能构成违法分包。
涉及法条：
《建筑法》第六十七条第一款：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
《招标投标法》第五十八条：中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。
合法分包必须满足以下条件：
（1）必须分包给具有相应资质的单位；
（2）除总承包合同中约定的分包外，分包需经发包人同意；
（3）禁止承包人将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；
（4）分包只能进行一次，即分包单位不能将其承包的工程进行再次分包。
企业内部承包，是指企业作为发包人与其内部职能部门、分支机构或职工个人之间，为实现一定的经济目的而达成的约定双方权利义务关系的协议。如果存在真实的内部承包关系，则基于内部承包签订的施工合同有效。由于挂靠行为可能会受到行政处罚、承担法律责任，为了规避法律责任，挂靠人与被挂靠人可能会利用内部承包合同行挂靠之实。因此，在实践中，应掌握挂靠与内部承包的区别。
涉及法条：
《建设工程质量管理条例》第七十八条：
本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
挂靠与分包的区别：
第一，缔约主体不同。在挂靠模式下，由挂靠人以被挂靠人名义承揽工程，与发包人签订施工合同，挂靠人全程参与缔约过程，施工合同是挂靠人和发包人双方协商后意思表示一致所达成的，名义上的签约主体是被挂靠人；在分包模式下，承包人与发包人协商签订施工合同后，再将工程分包给其他单位或个人，分包人不参与承发包双方的缔约过程。
第二，合同的效力不同。无论是何种形式的挂靠，合同都归无效；但分包分为合法分包和违法分包，符合法定条件的分包合同有效。
第三，对外经营的名义不同。在挂靠模式下，挂靠人对外经营活动时以被挂靠人的名义进行；在合法分包情况下，分包人以自己的名义对外进行经营活动。
第四，被挂靠人、分包人参与施工程度不同。在挂靠模式下，被挂靠人一般不参与实际施工，只收取部分固定费用（如管理费）；在合法分包情况下，分包人一般需对分包工程进行现场管理，实际参与施工。
3、挂靠与内部承包的区别：
第一，管理责任不同。在挂靠模式下，挂靠人独立经营，独立施工，被挂靠人无权干涉，不对工程质量、安全进行管理；在内部承包的情况下，虽然内部承包人具有较大的自主权，但受总承包人限制，总承包人需对工程质量、安全进行管理。
第二，资产结构不同。在挂靠模式下，挂靠人与被挂靠人系不同经营主体，经营资产归各自单独所有；在内部承包的情况下，内部承包人是总承包人的内设机构，其经营资产属总承包人所有，内部承包人无所有权。
第三，法律责任负担不同。在挂靠模式下，被挂靠人不负担工程的任何风险，挂靠人自负盈亏；在内部承包的情况下，总承包人对外负工程的亏损，同时在企业内部，内部承包人对造成的损失承担一定比例的责任或受到相应惩罚，即双方均会承担不同程度的风险。
关联案例2：
李建国与孟凡生、长春圣祥建筑工程有限公司等案外人执行异议之诉
最高人民法院（2016）民再字第149号
最高人民法院2017年02期公报案例
裁判观点：
以内部承包合同为名，行挂靠之实的，不认定为内部承包关系，认定为挂靠关系。
裁判摘要：
该内部承包合同约定的承包范围为《资质证书》中规定的工业与民用建筑承包范围，也就是说，究其合同约定之实质，该合同名为内部承包，实为建设工程施工企业资质租赁或者有偿使用。实践中，一些建筑施工企业中所谓承包或者租赁经营的实质，是不具备资质的企业或者个人，以承包或者租赁形式，掩盖其借用建筑施工企业资质进行施工的目的，由于借用资质进行施工是法律及司法解释所禁止的行为，故与之相关的承包或者租赁经营合同以及施工转分包合同亦为法律所不容。