首页 法律常识>正文

建设工程层层分包、转包、挂靠时,应当向谁索要工程款?

01.法律依据

截止目前,在法律、行政法规、司法解释层面,对于违法分包、转包、挂靠时的责任主体问题,最权威的规定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004年10月25日发布,2005年1月1日施行)和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2019年1月3日发布,2019年2月1日施行)(以下分别简称为《建工司法解释》、《建工司法解释(二)》)。

《建工司法解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

《建工司法解释(二)》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

02.什么是“实际施工人”

a.实际施工人:无效合同中实际承包工程的单位或者个人

“实际施工人”的表述在此前的法律中并无规定,为《建工司法解释》创设的新概念。最高院负责人在公布《施工合同司法解释》时答记者问中对“实际施工人”的阐释是:承包人与发包人订立建设工程施工合同后,往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人,第三人就是实际施工人。

最高院民一庭编著的《施工合同司法解释的理解与适用》一书中,解释实际施工人是指无效合同的承包人,包括借用建筑施工企业资质的名义承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形,也即是实际施工人存在的情形主要包括三类:挂靠、非法转包、违法分包。

在四川,《四川省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2015年3月16日,川高法民一〔2015〕3号,下称《四川高院建工解答》)第12条对“实际施工人”的范围明确表述为:

《建设工程施工合同司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的,实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人

使用“实际施工人”的概念本身就意味着“实际施工人”参与签订的合同无效,实际施工人为无效合同当事人,包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。

b.农民工、附随义务的当事人不属于实际施工人

劳务合同仅涉及工程劳务用工部分,不构成对工程内容的全面履行

《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》(2011年12月2日)明确“从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人”。

《四川省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》也明确建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的,应当按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。

承揽加工合同和买卖合同中往往会附随着部分安装、调试、修复等义务,这部分附随义务如果不属于建设工程施工范围内的专业工程,也不构成全面履行了本应由承包人完成的施工义务的事实。因此,不能把此类合同错误的认为是建设施工合同,并进一步把合同相对方作为实际施工人对待。

03.实际施工人工程价款的索付对象和范围

a.原则上不允许向没有合同关系的转/分包方主张价款

从法理上讲,上述司法解释准许实际施工人直接向与其没有合同关系的发包人主张支付工程款项,属于对合同相对性的突破,属于法律规定的例外情形,应当严格限制适用,不宜不当扩大

因此,《2015年全国民事审判工作会议纪要》专门强调“50.对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼,要严格依照法律、司法解释的规定进行审查,不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围,并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》(2011年12月2日)也明确“实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的,发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任,发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据”。

《四川省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一〔2015〕3号)第13条也明确:“《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主,不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人……建设工程施工合同无效,实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的,不予支持。”

b.若发包人已经向转/分包人支付了工程款,则可以适当突破合同相对性

最高人民法院在其《建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》一书中则认为需要具体情况具体对待:

“鉴于多层转包和分包情况下法律关系较复杂,个案中的情况并不相同,不宜作出统一规定。最终本解释未对多层转包和分包情况下对实际施工人权利救济作明确规定。但本条规定也并未排除对多层转包和分包情形的适用,因此,人民法院在审理案件时,应当在查明案件事实、厘清各方当事人之间法律关系的基础上,根据有利纠纷解决、减少当事人诉累的原则和本条保护农民工的宗旨,给予实际施工人以较为全面的保护……在发包人甲已经向转包人乙支付全部工程价款的情况下,实际施工人丁有权向乙主张权利。”

与此类似,最高法院肖峰法官等人在其《<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)>解读与探索》一文中也认为:

“依据法律及相关司法解释规定及精神,实际施工人关于工程款等实体权利指向的对象为与其有合同关系的转包人、违法分包人、挂靠人等,以及与其无合同关系的发包人(建设单位)。至于其他的转包人、违法分包人,《解释(一)》《解释(二)》虽将其纳入诉讼主体范畴(第三人),依据《解释(二)》第24条之规定,主要作用在于查明发包人欠付工程款数额。实际施工人径行以与其无合同关系的转包人、违法分包人为被告主张权利的,应当驳回起诉。为查清案件事实需要,人民法院将与实际施工人无合同关系的转包人及违法分包人列为第三人的,实际施工人请求与其无合同关系的转包人及违法分包人承担付款责任的,人民法院不予支持。但发包人已将全部工程款支付给上述转包人及违法发包人的除外。”

前述“全部工程款”应理解为实际施工人实际施工部分工程对应的全部工程款项。

c.挂靠情形下的权利义务主体

最高人民法院在其“天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”((2017)最高法民申3613号)中认为:

“建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系,因此,即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人,其亦无权突破合同相对性,直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系,双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠情形。”

同时,该观点已经被录入《最高人民法院司法观点集成(新编版)民商事增补卷I)》(第412页,观点编号154),具有较强的参考价值。

同样,四川省高级人民法院民一庭在其《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第14条“如何确定借用资质(挂靠)人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担?”也规定:

“发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工,能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系,实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的,应予支持”;

而对于发包人不知晓认可实际施工人借用资质施工的,是否有权要求发包人直接承担工程价款支付责任,未作明确,但从其行文表述反推,可能性较小。

但与此相反,《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(2017年7月19日,粤高法〔2017〕151号)第23条“挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款连带责任的如何处理?”也规定:

“因发包人欠付工程款,挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的,不予支持,但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的,应予支持。”

04.实际施工人工程价款索付的管辖

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条,建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖,即由建设工程所在地人民法院管辖。

同时,根据最高人民法院(2014)民申字第1591号民事裁定书确定的司法观点,实际施工人与转包人或者违法分包人之间约定了仲裁条款的情况下,实际施工人不能依据《建工司法解释》向法院起诉发包人,而应当向仲裁机构申请仲裁。(《最高人民法院司法观点集成(新编版)民事卷III》第2186页,观点编号927)

文章来源:建设工程施工合同纠纷

声明:本网站文章版权归原作者及原出处所有,转载的文章我们已经尽可能的对作者和来源进行了注明,若因故疏忽,造成漏注,请及时联系我们,我们将根据著作权人的要求,立即更正或者删除有关内容。