被告人郑小明，男，1973年10月10日出生，无业。1993年12月23日因犯抢劫罪被判处有期徒刑八年，2000年10月9日刑满释放，2011年5月24日因涉嫌犯组织卖淫罪被逮捕。
被告人肖翔，女，1985年2月28日出生，无业。2010年10月12日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被取保候审。
福建省霞浦县人民检察院以被告人郑小明犯组织卖淫罪、被告人肖翔犯协助组织卖淫罪，向霞浦县人民法院提起公诉。
被告人郑小明辩称，其行为属于容留妇女卖淫，不构成组织卖淫罪；被告人肖翔对指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出，肖翔认罪态度好，作用较小，请求予以从轻处罚并适用缓刑。
霞浦县人民法院经审理查明：自2010年8月下旬始，被告人郑小明租用霞浦县松城街道南洋新村南区217号房间开设“新不了情”按摩店，接收严某、朱某、单某、谌某、廖某等卖淫女，提供食宿，并安排严某等人在该店内或者前往宾馆等处卖淫。郑小明按次向严某等卖淫女抽成人民币（以下币种同）30元至100元不等，共非法获利2000元。郑小明还雇佣被告人肖翔在其店里为严某等卖淫女做饭、打扫卫生及代收嫖资。同年9月11日23时许，公安人员在“新不了情”按摩店内抓获肖翔及严某等卖淫女，缴获避孕套等卖淫工具。2011年9月23日，郑小明向公安机关投案。
霞浦县人民法院认为，被告人郑小明提供场所，组织他人卖淫，其行为构成组织卖淫罪；被告人肖翔协助郑小明组织他人卖淫，其行为构成协助组织卖淫罪。经查，郑小明招募多名卖淫女到其经营的“新不了情”按摩店从事卖淫活动，提供食宿，并与卖淫女约定了卖淫收入的分成，且大部分的卖淫费用均由郑小明收取，再依约定分发给相关卖淫女，郑与卖淫女之间形成管理与被管理的关系。综合相关事实，郑小明的行为完全符合组织卖淫罪的构成要件，因此，关于郑小明提出其仅构成容留卖淫罪的辩解无法律和事实根据，不予采纳。郑小明投案后，拒不交代已查明的主要犯罪事实，依法不成立自首。肖翔到案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚，但不符合判处缓刑的条件。据此，霞浦县人民法院以被告人郑小明犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万五千元；以被告人肖翔犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
宣判后，被告人郑小明及其辩护人以原判定性错误，其行为应当构成容留卖淫罪为由提出上诉。
福建省宁德市中级人民法院经审理认为，被告人郑小明以容留等手段组织多人卖淫，其行为构成组织卖淫罪；被告人肖翔通过为郑小明代收嫖资等行为协助组织他人卖淫，其行为构成协助组织卖淫罪。关于郑小明及其辩护人所提原判定性错误，应当认定其行为构成容留卖淫罪的上诉意见，经查，组织他人卖淫，是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段同时控制多人卖淫的行为，郑小明的行为具有明显的组织性，在组织卖淫过程中实施的容留卖淫行为，应当视为组织行为的具体表现，而不仅仅认定为容留卖淫罪，故该辩护意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，宁德市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1．如何区分组织卖淫罪与容留卖淫罪？
2．如何认定协助组织卖淫罪中的“情节严重”？
三、裁判理由
（一）组织卖淫罪与容留卖淫罪的区分
组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为，容留卖淫罪，是指为他人卖淫提供场所或其他便利条件的行为。两罪属于同类客体犯罪，在犯罪构成要件特征上有诸多相似之处。如犯罪客观方面，两罪均可表现为容留，都有为他人卖淫提供场所或者条件的行为，手段上有重合之处。但两者的法定刑相差较大：组织卖淫罪为五年以上有期徒刑，情节特别严重的可判处无期徒刑乃至死刑；容留卖淫罪为五年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的可判处五年以上有期徒刑。因此，有必要作严格区分，确保罪责刑相适应。
区分组织卖淫罪与容留卖淫罪，关键在于判断行为人是否控制了多人进行卖淫活动，其行为是否具有组织性。所谓“组织”，就是安排分散的人或者物，使这些人或者物具有一定的系统性、整体性，表现方式为组织、策划、指挥。具体到组织卖淫罪，“组织”是指对卖淫人员加以安排、调度，使卖淫活动有组织、有计划地进行。组织卖淫罪法定刑之所以更重，在于其组织行为所带来的社会危害程度更大。具体而言，将分散的卖淫活动聚集起来，更容易实施犯罪、妨碍侦查，还容易衍生其他犯罪，具有更大的社会危害性。在组织卖淫犯罪中，行为人与卖淫人员之间形成管理与被管理的关系，卖淫人员的人身、财产或者卖淫活动受控于行为人．接受行为人安排、调度以及分配卖淫所得。如果行为人仅为卖淫人员提供场所，对其卖淫活动没有进行管理、控制，则不属于组织行为，应当定性为容留卖淫。
具体到本案，被告人郑小明的行为具有明显的组织性，构成组织卖淫罪。理由如下：第一，郑小明组织卖淫活动。虽然卖淫女均系经人介绍到“新不了情”按摩店卖淫，但郑小明除了提供卖淫场所外，还确定了较为固定的卖淫区域，容留多名卖淫女卖淫，并提供食宿，雇佣被告人肖翔为卖淫女做饭、打扫卫生及代收嫖资，对人员分工进行了明确安排，使卖淫活动具有系统性、整体性。第二，郑小明控制卖淫活动。具体表现在对卖淫活动统一安排、调度，并确立利润提成比例，统一收取卖淫女店内卖淫所得，再按提成比例发放钱款。卖淫女的卖淫活动均受控于郑小明，双方形成了管理与被管理、领导与服从的关系。第三，郑小明组织卖淫的人数多，数量稳定。值得强调的是，虽然郑小明在组织卖淫过程中，对被组织的严某等人有容留行为，但应当视为组织行为的方式之一，可以作为组织卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚。因此，一审、二审法院认定郑小明构成组织卖淫罪是正确的。
（二）协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定
协助组织卖淫罪，是指在组织卖淫的共同犯罪中实施协助活动的行为，如帮助招募、运送人员、充当保镖、打手、管账人等，行为人系组织卖淫共同犯罪中的帮助犯，即起辅助作用的从犯。帮助犯不实施安排、调度卖淫活动的组织行为，仅为组织卖淫行为提供帮助，如果行为人实施的是安排、调度卖淫活动的实行行为，即便是起次要作用的从犯，也应当按照组织卖淫罪的从犯定罪处罚。为了量刑均衡及强化评价，全国人大常委会1991年9月4日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（已废止）将协助组织卖淫行为从组织卖淫行为中分离出来，规定了独立的法定刑；最高人民法院1997年12月16日出台的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》又明确了独立的罪名——协助组织卖淫罪；2011年2月25日颁布的刑法修正案（八）对协助组织卖淫罪的罪状作了更为明确的规定：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金：情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
对于协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定，法律及司法解释均未予明确。在司法实践中，部分地方法院参照最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日联合发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》，现已废止）关于引诱、容留、介绍卖淫罪“情节严重”规定的认定标准，即将三次以上（包括本数）引诱、容留、介绍他人卖淫的行为认定为“情节严重”，将协助组织他人卖淫三人次以上的情形认定为“情节严重”。我们认为，在处理此类案件实践中，应当根据刑法规定、刑事政策，结合案件具体情况，综合认定行为人协助组织卖淫的行为是否属于“情节严重”，不能“唯数量论”。具体理由如下：
1．这是由协助组织卖淫罪的特性决定的。协助组织卖淫的行为，是组织卖淫共同犯罪中实施协助活动的行为，行为人系组织卖淫共同犯罪中起辅助作用的从犯，组织卖淫罪是协助组织卖淫罪存在的前提。组织卖淫罪的本质特征在于组织性，即控制多人进行卖淫，组织多人（次）卖淫。因此，多人（次）卖淫是组织卖淫罪的基本构成要件，自然也是协助组织卖淫罪的构成要件。如果将协助组织多人、多次卖淫的行为认定为“情节严重”，那么所有构成协助组织卖淫罪的行为都属于“情节严重”，应当在五年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。这就必然导致协助组织卖淫罪的起点刑与组织卖淫罪相同，既严重违反了主、从犯区别对待、分别处罚的原则，又违背了两罪区别处罚的立法本意。
2．这是由协助组织卖淫罪的特点决定的。虽然《解答》明确将三次以上（包括本数）引诱、容留、介绍他人卖淫的行为认定为“情节严重”，但《解答》的重刑设置有着特殊的时代背景。如果无视社会形势的发展变化，机械照搬、适用《解答》规定的认定标准，将协助组织多人、多次卖淫的行为作为“情节严重”加重处罚，不符合宽严相济刑事政策，也不能适应现实情况的变化。从实践查处的情况看，无论是组织卖淫、容留卖淫还是协助组织卖淫，人民法院最后认定该类案件的卖淫人次，动辄数十次，甚至上千次。如果将协助组织三人（次）以上卖淫认定为“情节严重”，势必造成打击面过大，导致罪刑严重失衡。
基于上述考虑，我们认为，对于协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定，不能将人次作为量刑的唯一标准，应当结合案情、综合考虑各种因素进行认定。既要考虑协助组织卖淫的次数、人数以及对社会造成的客观危害程度，又要考虑作案手段、持续时间、发挥作用、犯罪后果、社会影响等情节，特别是审查有无协助组织未成年人尤其是未满十四周岁的未成年人卖淫、有无协助组织患有严重性病或者精神病的人员卖淫、有无多种协助组织行为等特殊情节以及是否曾因协助组织卖淫受过行政处罚等。值得一提的是，协助组织卖淫的行为虽然系组织卖淫共同犯罪中的帮助犯，是起辅助作用的从犯，但仍然有主要帮助犯和次要帮助犯的区别。因此，从理论上讲，独立定罪后仍然应当区分主、从犯，对于在协助组织卖淫活动中起重要作用的行为人，应当认定为主犯，在综合评价其行为社会危害性的基础上判断是否构成“情节严重”。
本案中，被告人肖翔受雇于组织者郑小明，为郑小明代收嫖资的行为构成协助组织卖淫罪；但其为卖淫女做饭、打扫卫生与组织卖淫的关联性不大，不应纳入刑法评价。肖翔虽然多次协助收取嫖资，为组织卖淫提供服务，但肖翔参与犯罪时间不长，协助组织卖淫的手段、发挥的作用一般，更多的是为卖淫女的生活提供服务，亦未造成恶劣的社会影响，不应认定其犯罪“情节严重”。一审、二审法院未认定肖翔的行为“情节严重”，在五年以下有期徒刑幅度内量刑是准确的。
刑事审判参考870号
文章来源：《刑事审判参考》92期