关键词：

裁判要点：

使用“伪基站”行为通常难以构成破坏公用电信设施罪，应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚。首先，使用“伪基站”的行为不构成“破坏”行为。第一，以“伪基站”作为工具占用移动等合法基站的频率的行为并没有截断通信线路。第二，利用“伪基站”占用移动等正规基站的频率也不符合“删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序”这一行为特征。其次，从侵害的法益看，使用“伪基站”行为对相关法益是干扰而非破坏。一方面，大多数“伪基站”发送的信息内容涉及房产、股票推销等商业推广，更多的是对无线电通讯秩序和居民的生活安定造成了一定的干扰，达不到危害公共安全的程度。另一方面，此类案件中对于危害公共安全的认定和取证也存在一定的困难。根据“伪基站”的工作原理，虽然发送垃圾短信等确实可以造成正常通信的中断，但是这种截断的时间往往很短且有地域局限性。

基本案情：

2016年4月2日，被告人李某剑以每天工资200元受雇用，利用“伪基站”设备，冒充工商银行的95588号发送虚假的兑换积分短信，以及招聘司机短信。后李某剑邀约被告人谢某光、王某飞驾驶牌照为湘K****0的尼桑轩逸小汽车，在湖北省咸宁市、仙桃市、武汉市的闹市区，非法利用移动公司频段，强行向有效范围内的46，109名用户发送短信，迫使用户与移动通信网络中断。
湖北省仙桃市人民法院于2016年11月29日作出（2016）鄂9004刑初566号刑事裁判，分别以破坏公用电信设施罪，判处被告人李某剑有期徒刑三年六个月，判处被告人谢某光有期徒刑一年十个月，判处被告人王某飞有期徒刑一年十个月。一审宣判后，被告人李某剑提出上诉称，原判认定其在共同犯罪中起主要作用的证据不足，其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，请求二审依法改判。湖北省汉江中级人民法院于2017年3月2日作出（2017）鄂96刑终6号刑事判决，撤销原判对李某剑、谢某光、王某飞的定罪量刑。对上诉人李某剑以扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。对原审被告人谢某光以扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。对原审被告人王某飞以扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。

裁判理由：

法院生效裁判认为：关于李某剑提出的原判认定其在共同犯罪中起主要作用的证据不足的上诉理由，经查，被告人谢某光、王某飞均供述，二人参与犯罪系受李某剑邀约，且在作案过程中，李某剑负责开车、复制短信、操作设备，李某剑对上述情节亦供认不讳，故证明李某剑在共同犯罪中起主要作用的证据充分，足以认定。关于李某剑提出的其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的上诉理由，经查，破坏公用电信设施罪，是指故意破坏正在使用中的公用电信设施，危害公共安全的行为。其具体表现为，采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，系直接针对公用电信设施的故意破坏行为。而扰乱无线电通讯管理秩序表现为违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站）或者擅自使用无线电频率，情节严重的行为，其并非直接针对公用电信设施本身进行破坏，其主要破坏无线电通讯网络秩序，对公用电信设施本身并不会产生损害。而上诉人李某剑等三人使用“伪基站”发送虚假短信的行为，使公众接收了大量虚假短信，严重扰乱了正常的无线电通讯秩序。因此，李某剑等三人的行为特征，符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成。对李某剑所提该项上诉理由，予以支持。李某剑、谢某光、王某飞违反国家规定，擅自设置、使用无线信号发射台，截断正常的移动通信网络联网，造成46，109名用户手机接收虚假信息，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为均已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。在共同犯罪中，李某剑起主要作用，谢某光、王某飞起辅助作用，对谢某光、王某飞依法予以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪量刑不当。故二审法院依法作出如上裁判。

关联索引：

《中华人民共和国刑法》第288条，第25条第1款，第67条第3款
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条

一审：湖北省仙桃市人民法院（2016）鄂9004刑初566号刑事判决（2016年11月29日）
二审：湖北省汉江中级人民法院（2017）鄂96刑终6号刑事判决（2017年3月2日）