行为人虽然没有建筑资质，但具有一定的建设施工的经历和能力，已按承建合同完成了部分工程，主观上具有履行建设施工合同的目的，客观上实施了履行建设施工合同的行为，行为人向发包人主张工程款具有事实和法律依据。在案证据不能证实行为人主观上具有非法占有的目的，客观上实施了骗取他人财物的行为，不构罪。
案例索引（2016）粤刑再10号
基本案情一、潘亚海与“永恒公司”、“南开学校”的纠纷
2010年，“河源市永恒置业发展有限公司”（下称“永恒公司”）准备在河源市高新区科技八路开发建设总户数为1463户的16栋高18-26层的“东江御城”工程。原审被告人潘亚海没有建筑资质，以不具有建筑资质、虚构注册资金1.5亿元的“环球建设工程集团有限公司”（下称“环球公司”）的委托代理人及代表的名义，于2010年11月28日与“永恒公司”的法定代表人曹某签订了承建“东江御城”的《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定由“环球公司”承建“东江御城”工程项目，总建筑面积约30万平方米，工程造价暂定4.5亿元，“环球公司”必须保证工程所必需的资质，且必须垫资施工到正负0.00层混凝土结构板后，“永恒公司”才支付首批工程进度款1500万元。
2010年11月28日，原审被告人潘亚海在没有建筑资质的情况下，以“环球公司”法定代表人的名义，与“南开学校”签订《河源市建设工程施工（单价）合同》，承包“南开学校”高中部大楼主体工程，合同标的2000万元。
2011年9月30日，由于没有施工单位资质证明，未能办理工程质量、安全监督、建设工程施工许可证等手续，“东江御城”工程被河源市住房和城乡规划建设局责令停工。但原审被告人潘亚海仍然施工至2012年1月。原审被告人潘亚海称在“东江御城”工程和“南开学校”工程已投入1600万元人民币，要求“永恒公司”、“南开学校”及曹某按照一级建筑资质企业结算工程款20333744.24元，比侦查机关委托鉴定的工程造价高7999042.73元。遭到拒绝后，潘亚海采取雇请保安员霸占“东江御城”工地，唆使工人上访，给政府施压等要挟手段，要求给付工程款，如此至2012年3月。
二、潘亚海与分包人的纠纷
原审被告人潘亚海承揽“东江御城”工程后，以“环球公司”、“环球建设工程集团有限公司深圳第三分公司”（负责人为潘亚海，无经营场所）和虚构的“深圳市环球建筑集团”、“环球建设集团有限公司”、“环球公司东江御城项目部”以及其本人的名义，将“东江御城”高层建筑工程非法分包给没有资质的人施工，共获取分包人押金263万元、保证金15万元、“借款”40.5万元、建筑材料款2638407.95元和施工价款2489626.75元（合计8313034.7元）。
此外，2011年4月22日，原审被告人潘亚海以其本人的名义，与范某签订《施工合同》，将“东江御城”护坡工程分包给没有施工资质的范某，范某进行地下室护坡混凝土喷射施工；2011年7月20日至12月31日，以其本人的名义，与翁某签订《冲孔桩基础劳务施工合同》，翁某进行孔桩“炮石”施工；2011年8月2日，以“环球公司东江御城项目部”名义，与“深圳市润成机电设备有限公司”签订《塔式起重机租赁合同》。
2011年1月11日，原审被告人潘亚海以“环球公司”的名义，与雷某签订《劳务分包合同》，将“南开学校”高中部大楼主体工程分包给没有资质的雷某，雷某及其合作人夏某、易某、张某彬等人交纳保证金30万元。
2011年3月3日，原审被告人潘亚海以“南开中学项目部”的名义，将“南开学校”水电制作安装工程分包给郑某统，与郑某统签订《水电班组制作安装施工合同》，向郑某统“借款”20万元。
2011年3月3日，原审被告人潘亚海以虚构的“深圳市环球建筑集团”的名义，向吕某购买活动板房，潘亚海与“惠州市惠城区沥林镇广源钢构活动板房厂”签订《广源活动板房销售合同》，该厂销售安装三栋钢构活动板房，材料款为202766元，潘亚海只支付10万元。
三、原审被告人潘亚海案发前的建筑施工经历
2004年至2011年，原审被告人潘亚海先后挂靠湛江市住宅建筑工程公司深圳分公司、茂名市电白建筑工程总公司深圳分公司、茂名市电白建筑工程总公司、深圳市洪涛装饰工程有限公司、广东开平建安集团有限公司对外承揽建设施工工程。
法院认为对于申诉人潘玲的申诉意见和潘亚海辩护人的辩护意见、检察院的出庭检察意见，综合评析如下：
1.本案证据不能认定潘亚海主观上具有非法占有的目的
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。”“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。因此，即使认定潘亚海不具备建筑资质与“永恒公司”、“南开学校”签订了建筑施工合同，合同无效，但只要其对建设工程进行施工，工程经验收合格，依法有权获取相应的工程价款。涉案工程经侦查机关委托的鉴定机构鉴定，确认“东江御城”、“南开学校”高中部工程已经完成了12334701.51元的施工建设，证人钟某鹏作证称潘亚海在“东江御城”工地做了临时设施、地下室土方开挖、边城支护、地下室人工挖孔桩等基础工程。“南开中学”则平整好并建好活动板房。目前没有证据证实潘亚海已经实施的工程验收不合格且经修复后仍不合格，潘亚海向曹某主张工程款的《工程造价结算书》中附有在“东江御城”花园和“南开中学”的各项工程的具体价款，“永恒公司”和“南开中学”对工程款数额如有异议，可以协商或通过民事诉讼渠道解决。潘亚海与“永恒公司”、“南开中学”的纠纷应属民事纠纷范畴。
另根据辩护人提供的潘亚海从2004年至2011年多次以“广东开平建安集团有限公司”、“湛江市住宅建筑工程公司深圳分公司”、“茂名市电白建筑工程总公司深圳分公司”、“深圳市洪涛装饰工程有限公司”等单位名义对外签约承揽建设施工工程，可以证实潘亚海具有建设施工的经历和能力。
综上，潘亚海具有一定的建设施工的经历和能力，其已按承建合同完成了部分工程，向“永恒公司”和“南开学校”主张工程款，具有事实和法律依据。即使潘亚海不具备建筑资质而签订建设工程合同，要求工程结算金额偏大，结算过程中有占据工地、煽动工人上访等不当行为，但不能据此认定潘亚海主观上具有非法占有工程价款的目的。
2.本案证据不能证实潘亚海非法占有了他人的财物，潘亚海的行为在客观方面不符合合同诈骗罪的构成要件
（1）潘亚海具有履行“东江御城”和“南开学校”建设施工合同的行为，其行为不具备合同诈骗“永恒公司”和“南开学校”的客观要件
根据“永恒公司”和潘亚海签订的合同内容看，潘亚海与“永恒公司”签订的是承包人垫资承包合同，发包方“永恒公司”、“南开学校”并没有预付工程价款，合同约定只有潘亚海施工建设至合同约定的进度后，才会依约获得首期工程款。截至案发时潘亚海已完成经鉴定价值为12334701.51元的工程项目，众多分包人也陈述根据潘亚海的分包，实际对“东江御城”工地进行了施工，而潘亚海未收到“永恒公司”和“南开学校”的工程款。
综上，潘亚海客观上实施了履行合同行为，潘亚海向曹某提交《工程造价结算书》的行为只是单方主张工程款的协商行为，其行为不符合合同诈骗“永恒公司”和“南开学校”的客观要件。
（2）潘亚海的行为不具备合同诈骗分包人、供应商财物的客观要件
潘亚海在与“永恒公司”签订建设工程合同后实际承建“东江御城”的建设项目。其在此后将“东江御城”部分工程实际分包给陈某仁、张某彬等人施工建设，各分包人也确实入场进行施工建设。因此，潘亚海并没有虚构建设施工项目骗取保证金、借款，而是建立在有实际建设施工项目的基础上。分包人陈某仁作证称承建工程一般要交押金，是为了保障合同如期履行。分包人丘某作证称收到潘亚海先后支付的45万元左右的工程款，徐某、吴某、宋某、范某等分包人作证称潘亚海有部分支付过工程款，没有证据证实潘亚海将押金、保证金、借款予以转移、挥霍或隐匿。潘亚海向河源华润辉达混凝土有限公司、林某等供货单位和个人赊购了混凝土、钢筋、胶合板等建筑材料，但这些材料确实与正在施工的建设工程有关，没有证据证实潘亚海将上述建筑材料另行转移、隐匿或倒卖。潘亚海虽然拖欠分包人部分施工价款，但其辩解待收到建设单位工程款后再支付余额的解释合理，此做法在建设工程分包中亦属常见。根据侦查机关委托的鉴定机关鉴定，本案“东江御城”和“南开学校”高中部已完成部分工程造价达12334701.51元，结合分包人的证言，可以认定潘亚海将收取的保证金、借款和赊购的建筑材料投入到了建设工程项目中，这些财物并未被潘亚海非法占有，且潘亚海已建成的工程造价经鉴定远高于其欠分包人和供货商的价款。
因此，本案证据不能证实潘亚海实施了非法占有分包人或材料供应商财物的行为，潘亚海的行为不符合合同诈骗分包人、材料供应商的客观要件。
本院认为，原审被告人潘亚海虽然没有建筑资质，以“环球公司”的名义承建了“东江御城”和“南开学校”建设工程，但潘亚海主观上具有履行建设施工合同的目的，客观上实施了履行建设施工合同的行为。在案证据不能证实潘亚海主观上具有非法占有的目的，也不能证实潘亚海客观上实施了骗取他人财物的行为。原审被告人潘亚海的申诉意见及其辩护人的辩护意见具有事实和法律依据，予以采纳。原审裁判认定潘亚海构成合同诈骗罪证据不足，定罪量刑错误。
判决结果一、撤销广东省河源市源城区人民法院（2012）河城法刑初字第412号刑事判决、广东省河源市中级人民法院（2013）河中法刑二终字第21号刑事裁定和（2015）河中法审监刑再字第3号刑事裁定。
二、原审被告人潘亚海无罪。
本判决为终审判决。