【中文关键字】渎职罪；滥用职权罪；因果关系；追诉时效；未遂
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渎职罪一章除第397条的滥用职权罪和玩忽职守罪（普通渎职罪）外，第398条至419条还规定了多达35个特殊渎职罪罪名。滥用职权罪与玩忽职守罪被规定在同一条文中，犯罪成立条件及法定刑亦完全相同，致使理论界长期争论滥用职权罪的罪过形式，一直议论何谓刑法第397条所规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”（以下简称“重大损失”），始终纠结于滥用职权、玩忽职守行为与“重大损失”之间因果关系的判断，还不假思索地认为渎职罪系结果犯，进而得出渎职罪溯及力、追诉时效的时间基准为重大损失“结果”发生之日，以及渎职罪无未遂的结论。其实，“重大损失”不过相当于“情节严重”；滥用职权、玩忽职守行为通常只是造成“重大损失”的间接原因，即使行为人对“重大损失”持希望或者放任的态度，判处十年有期徒刑通常也能做到罪刑相适应；倘若行为同时符合故意杀人罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、刑讯逼供罪、虐待被监管人罪、敲诈勒索罪等人身、财产犯罪构成要件时，作为竞合犯从一重处罚即可；渎职罪溯及力确定的时间点应为渎职行为完成之时，追诉时效应从“重大损失”发生或行为完成之日起算；滥用职权罪并非结果犯，而是相当于实害犯的情节犯，没有未遂，但特殊渎职罪完全可能存在未遂。
误区一：混淆违法与责任
刑法理论通说认为，滥用职权罪的罪过形式为故意，[1]但理论界一直都有反对的声音。例如陈忠林教授坚持认为，“滥用职权罪的主观方面只能是过失，不应该是任何类型的故意。”[2]最近还有人撰文指出，“一方面，故意说存在和我国刑法的规定相悖，和397条的法定刑设置不相协调等理论上的诸多缺陷；另一方面，故意说并不符合我国司法实践中一贯的做法，将国家工作人员故意滥用职权侵害他人生命法益、公共安全法益的行为认定为滥用职权罪，使得定罪失当，罪刑不均。过失说具有妥当性。”[3]在实务界，有人认为滥用职权罪“主观方面一般由过失构成，即行为人应当预见自己滥用职权的行为可能致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。但也不排除故意的存在”[4]。还有人主张，“ 滥用职权罪的主观方面一般由故意构成，即行为人明知自己滥用职权的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。从司法实践情况看，对滥用职权所导致的危害结果持放任态度即间接故意的居多。在特殊情况下，也不排除过失的存在。”[5]
上述罪过形式之争，“纠其根源在于对滥用职权罪中‘致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失’的法律地位的认识存有争议”[6]。持故意说立场的通说，对于“重大损失”的发生是否需要行为人存在认识并持希望或者放任态度，即关于“重大损失”体系地位的诠释，学者们所开出的“方子”可谓精彩纷呈，好不热闹。
有认为，“行为人明知自己滥用职权的行为会给公共财产、国家和人民利益造成重大损失，而希望或放任这一结果的发生。”[7]这可谓“结果故意说”或“结果标准说”。
有主张，“滥用职权罪在主观方面表现为故意，包括直接故意和间接故意两种形式。重大损失程度不是主观认识和意志的内容，而只是一个客观的处罚条件。”[8]这可谓“行为故意说”或“行为标准说”。
有指出，本罪“故意的内容为：行为人明知自己滥用职权的行为会发生破坏国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。‘致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失’的结果，虽然是本罪的构成要件要素，但宜作为客观的超过要素，不要求行为人希望或者放任这种结果发生……一方面承认本罪是故意犯罪，另一方面将上述结果视为客观的超过要素，不要求行为人认识（但应有认识的可能性）、希望与放任，则可以避免理论与实践上的困惑。”[9]
有声称，“重大损失”是内在的客观处罚条件，“行为人只需要对于结果有‘极有可能发生’的高度模糊性认识、预见。这种认识和预见可能远远低于对直接故意犯罪中典型的违法性要素的认识、预见，而只是对法益侵害（危险）的‘未必’的预见——客观处罚条件的发生多多少少是有可能的。但即便发生这样的结果，行为人也无所谓、可以接受、可以容忍。”[10]
学者们之所以绞尽脑汁地论证“重大损失”的体系地位，无非是认为，如果行为人对“重大损失”结果具有认识并持希望或者放任的态度，尤其是在造成多人死伤结果时，以滥用职权罪论处可能罪刑失衡。笔者以为，这种担心完全是杞人忧天。对于法益侵害结果的态度属于有责性问题，根据三阶层构成要件体系，在进行有责性判断之前还必须进行违法性判断，而实行行为性有无的考量无疑是最重要的。例如，给他人服用硫磺的行为人，即便强烈希望他人因此而死亡，也因给人服用硫磺的行为不具有类型性地致人死亡的危险性，而缺乏杀人的实行行为性，即便行为人具有杀人的故意，也不会因此评价为故意杀人罪。
就滥用职权罪而言，虽然司法解释认为“重大损失”包括死亡、重伤的结果，[11]但通常而言，这种死伤结果并非滥用职权行为直接引起，而是由他人故意或者过失的行为造成。例如，在警察故意不阻止他人杀人的场合，被害人的死亡结果显然系由他人的杀人行为直接造成，而非不阻止杀人的行为直接引起。也就是说，国家机关工作人员故意不履行保护公民人身权职责的滥用职权行为，只是没有介入并切断杀人行为与被害人死亡结果之间的因果流，并非直接致人死亡，因而不具有杀人的实行行为性。[12]倘若滥用职权行为本身具有杀人的实行行为性，如司法工作人员故意通过伪造证据的方式徇私枉法，致使无辜者被判处死刑的，因具有杀人的实行行为性，应认为既成立徇私枉法罪，亦符合故意杀人罪构成要件，属于想象竞合犯而从一重处罚。[13]同样，若滥用职权行为同时符合非法拘禁罪、刑讯逼供罪、虐待被监管人罪等罪构成要件的，成立滥用职权罪与相关犯罪的想象竞合犯，而应从一重处罚。[14]非法拘禁中使用暴力致人伤残、死亡，刑讯逼供致人伤残、死亡，以及虐待被监管人致人伤残、死亡的，还成立故意伤害罪、故意杀人罪与滥用职权罪的想象竞合犯，从一重处罚。
综上，为了与玩忽职守罪相区分，应当认为滥用职权罪的罪过形式只能是故意，包括直接故意与间接故意；根据故意犯罪原理，行为人对于“重大损失”，不仅要求认识，而且要持希望或者放任的态度；在“重大损失”是由他人行为直接造成时，即便行为人希望或者放任这种结果的发生，以滥用职权罪定罪处罚也能做到罪刑相适应；如果滥用职权行为直接导致他人死伤、人身自由被剥夺或者财产被侵害，则具有故意杀人罪等罪的实行行为性，在符合故意杀人罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、刑讯逼供罪、虐待被监管人罪、敲诈勒索罪等罪构成要件时，成立滥用职权罪与相关犯罪的想象竞合犯，从一重处罚即可。因此，承认滥用职权行为人必须对“重大损失”存在认识并持希望或者放任的态度，不会导致重罪轻判而有违罪刑相适应原则。[15]
误区二：将“重大损失”与“情节严重”区别对待
刑法第397条规定，滥用职权或者玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。关于“重大损失”的规定，有人提出，“应该将滥用职权罪的定罪标准修改为‘造成严重后果或者情节严重’；对于适用加重法定刑的条件应该修改为‘造成特别严重后果或者情节特别严重’。”[16]还有人主张，“取消本罪构成‘致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失’的结果要件，将本罪规定为‘情节犯’，甚至‘行为犯’。”[17]
其实，“重大损失”相当于“情节严重”.理由在于，滥用职权罪法定刑升格条件是“情节特别严重”，从我国立法例来看，与情节特别严重相对应的当然是“情节严重”，此其一。其二，立法者之所以不采用“情节严重”的表述，是因为立法者试图较为明确地描述特殊渎职罪之外的滥用职权、玩忽职守罪的成立条件。其三，立法者之所以没有采用如私放在押人员罪之类行为犯的表述，是因为立法者认为若对滥用职权罪的成立条件不加限制，则在目前行政机关运作不够规范、监督机制不够健全的情况下，可能导致处罚范围过大，以致国家机关的正常管理活动出现萎缩。其四，事实上，立法者根据法益的重要程度，对渎职罪分别采用了行为犯、实害犯、情节犯等立法模式。如徇私枉法罪、私放在押人员罪就采用了行为犯立法模式，而对民事、行政枉法裁判罪、枉法仲裁罪采用了情节犯立法模式。对有些犯罪采用了实害犯立法模式，如徇私舞弊不征、少征税款罪、徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，以致使国家税收（或国家利益）遭受重大损失，作为成立犯罪的条件。其五，立法者之所以采用“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这种综合、抽象的表述，是因为面对纷繁复杂的滥用职权、玩忽职守案件，无法通过对行为方式、结果、对象、目的、动机、时间、地点等个别要素的描述，使行为的违法性、有责性达到值得科处刑罚的程度。
既然“重大损失”相当于“情节严重”，则是否达到“重大损失”而值得科处刑罚，只能在个案中进行具体判断。有时只需要行为进行到一定程度（相当于行为犯），有时需要物质性损失达到一定程度（相当于实害犯），有时需要社会影响恶劣这种非物质性损害达到一定程度。也就是说，根本没有必要为判断是否达到“重大损失”的程度而苦恼，只需参照特殊渎职罪成立条件，即行为、后果、损失、情节（狭义）等因素进行综合判断即可。
例如，2007年5月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《机动车案件解释》）第三条规定，国家机关工作人员滥用职权，致使盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车被办理登记手续，数量达到3辆以上的，以滥用职权罪处3年以下有期徒刑或者拘役。因为是以办理登记手续的车辆数量作为成立犯罪的条件，故可以认为该种情形下的滥用职权罪相当于行为犯。
又如，2007年5月16日最高人民检察院《关于对林业主管部门工作人员发放林木采伐许可证之外滥用职权玩忽职守致使森林遭受严重破坏的行为适用法律问题的批复》指出，以其他方式滥用职权或者玩忽职守，致使森林遭受严重破坏的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。此种情形的滥用职权罪相当于实害犯。
还如，2012年11月15日最高人民检察院《关于印发第二批指导性案例的通知》（检例第6号·罗甲、罗乙、朱某、罗丙滥用职权案）指出，实践中，对滥用职权“造成恶劣社会影响的”，应当依法认定为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”.这种情形下的滥用职权罪相当于情节犯。
司法实践中，“重大损失”的认定常常与因果关系的判断相联系。
误区三：将事实上的因果关系等同于刑法上的因果关系
“渎职犯罪中因果关系的确认，历来是认定的难点之一。”[18]司法实践中，被告人也几无例外地以缺乏刑法上的因果关系为由，否定有罪指控。[19]因果关系的判断之所以成为渎职罪认定的难点，是因为“重大损失”的结果通常并非由渎职行为直接造成，而是由他人“自我答责”的行为所引起。[20]监管类渎职犯罪如食品监管渎职罪、环境监管失职罪、传染病防治失职罪等，在学理上属于一种监督管理过失责任。[21]不过，理论与实务仍然试图运用传统的条件因果关系、相当因果关系理论破解渎职罪因果关系认定的难题。[22]
笔者认为，既然渎职行为通常只是造成“重大损失”的间接原因，套用传统的因果关系理论未必行得通。我们应当根据规范的保护目的，或者说规制国家机关工作人员的行为的行政法规本来的宗旨和目的，以及被害人“自我答责”的范围进行考量，看能否将“重大损失”的结果全部或者部分归属于渎职行为人。实践中个案因果关系及重大损失的认定，还值得检讨。
【判例一】 法院执行庭执行员丁豪、书记员陈宪法在执行一起人身损害赔偿民事判决中，将被执行人许某某的一辆手扶拖拉机裁定给申请执行人刘某某。在刘某某言明“才学的不很会开四轮头（即手扶拖拉机）”时，被告人丁豪、陈宪法在没有查明刘某某有无驾驶能力和资格的情况下，让刘某某把四轮头开走。刘某某在驾驶四轮拖拉机回家时，被执行人许某某的妻子徐某某在车前拦截不让走。刘某某操作不当，将徐某某轧伤，造成徐某某T11、12椎体骨折伴截瘫，构成二级伤残。许某某家人为此多次到淮滨县委、政府上访，2008年3月28日淮滨县人民法院垫付给许某某23万余元。2008年5月12日徐某某因褥疮感染死亡。法院认为，“丁豪、陈宪法在执行案件的过程中，因被执行标的物系机动车辆，二人对申请人刘某某能否将被执行的四轮拖拉机安全地驾驶持过于自信的心态，因此为刘某某在开车回家的过程中，操作不当将徐某某重伤致残埋下隐患。故丁、陈将执行标的物四轮拖拉机直接交付给申请人自行开回家的行为与申请人在驾驶车过程中，因操作不当将他人重伤致残，造成重大损失之间具有刑法上的因果关系……丁豪、陈宪法身为国家司法工作人员，在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，采取措施不当，造成他人的利益遭受重大损失，其行为已构成执行判决、裁定失职罪。”[23]
笔者认为，上述判决有误，被告人的行为与所谓的重大损失之间，并不存在刑法意义上的因果关系，应当宣告无罪。首先，刑法第399条第3款规定的执行判决、裁定失职罪规制的是严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。其规范的保护目的在于保证判决、裁定得到客观公正、有效地执行，以保护当事人的财产权益，而不包括保护当事人的人身权益。
其次，申请执行人刘某某作为成年人，明知自己没有驾驶手扶拖拉机的能力，仍坚持由自己将执行标的手扶拖拉机开回家，之后发生的交通事故应属于其“自我答责”的范围。两被告人作为法院的执行员、书记员，只是将执行标的依法交付给申请执行人，并未强制其必须由自己将执行标的手扶拖拉机开回家。事实上，手扶拖拉机作为农业机械在广大农村地区使用非常普遍，很难要求必须拥有驾照才能驾驶。要求本案被告人只有在查明申请执行人确实具有驾驶执照后才能将执行标的手扶拖拉机交付给申请执行人，显然是过分的要求。否则，按照交通肇事罪相关司法解释，本案被告人还可能承担交通肇事罪共犯的责任。
再次，本案被害人徐某某上前强行拦截手扶拖拉机的行为，不仅具有妨害公务的性质，而且由于其对强行拦截的风险具有充分的认识，因而亦属于被害人自我答责的范围。申请执行人和被告人均不应对其所遭受的重伤致残结果承担责任。相反，若因为其莽撞拦车行为，导致申请执行人或他人死伤，还应承担交通肇事罪或过失致人死伤犯罪的刑事责任。
最后，因为许某某不断上访，为息事宁人，被告人所在单位淮滨县法院被迫垫付给许某某23万元，而因此遭受的所谓财产损失，也不宜评价为该案中的“重大损失”。不能因为单位为息事宁人而被迫垫付或补偿给上访人金钱，就认为是由被告人的渎职行为所导致。正确的做法应是，判断被告人的行为是否渎职，以及渎职行为与所谓的重大损失之间有无刑法意义上的因果关系。
【判例二】 河南省焦作市天堂音响俱乐部业主韩本余违规取得《音像制品放映许可证》，在存在诸多安全隐患的情况下长期违法经营。2000年3月29日凌晨3时许发生特大火灾，造成74人死亡，2人受伤，直接经济损失199524元。针对本案，检察院进行了一系列指控。
法院认为，被告人陈有桐作为焦作市文化市场管理办公室主任，“徇私舞弊，滥用职权，在未经上报省文管办审批的情况下，擅自为韩本余经营的天堂音像俱乐部发放《音像制品放映经营许可证》，并于2000年2月又为韩签批年审，使其顺利通过年审并得以继续违法经营，致使该俱乐部发生重大火灾，造成特别重大损失，其行为已构成滥用职权致使国家利益遭受重大损失罪。”[24]
法院又指出，被告人杜斌作为河南省焦作市工商行政管理局直属分局副局长，被告人刘联平作为该局工交商业科科长，严重不负责任，为个体业主韩本余办理《营业执照》，使其得以长期违法经营。“3.29”特大火灾的发生，是由于诸多因素造成的，二人的玩忽职守行为是导致火灾发生的重要因素之一，对此负有不可推卸的责任，其他部门对天堂音像俱乐部是否整改，并不影响对二人的定罪量刑。二人的行为构成玩忽职守罪。[25]
法院还声称，被告人刘忠汉作为河南省焦作市公安局山阳分局东方派出所指导员，主管辖区公共场所消防监督管理工作。1999年6月，个体业主韩本余在东方派出所辖区开始经营“天堂音像俱乐部”，刘多次到该俱乐部检查，发现该俱乐部开业前未向公安消防机构申报消防安全检查，室内采用易燃可燃性材料装修，安全出口不足，消防管理混乱等问题，刘仅口头提出了整改意见，而没有采用具体监督整改措施消除安全隐患，致使发生上述特大火灾。其行为构成玩忽职守罪。[26]
笔者认为，存在安全隐患并不是文化管理办公室和工商局的职责，或者说，有关文化管理和工商营业执照颁发的法规的规范保护目的，并不是阻止发生火灾。阻止发生火灾、保护消费者人身安全是消防法规的规范保护目的。本案中，只有派出所指导员刘忠汉以及其他负有消防安全监督管理职责的工作人员应对本案的火灾损失负责。因此，在这起特大火灾案中，文化市场管理办公室主任陈有桐，以及工商局副局长杜斌、科长刘联平的行为，与特大火灾结果之间没有刑法意义上的因果关系，三人不应对火灾结果承担责任。故而，法院对三人的判决是错误的。派出所指导员刘忠汉对辖区内公共场所负有安全监管职责，其渎职行为与特大火灾之间存在因果关系，应对火灾结果承担责任，法院对其以玩忽职守罪定罪处罚是正确的。
值得深思的是，在发生特大事件（事故）后，尤其是经媒体披露的轰动性事件，只有让一部分人承担刑事责任才能平息舆论、挽回政府形象。这时，应由哪些人对事件承当刑事责任，应当谨慎对待。不能让担责的人认为，自己之所以被定罪，是因为运气不够好、官不够大、后台不够硬。渎职犯罪很多时候是一种监督过失责任，应由哪些人承担监督管理过失责任，是刑法理论界长期的课题。
【判例三】 南京下关区法院审理查明，被告人朱兴荣系南京经济技术开发区综合治理办公室招聘的辅警，负责协助交警做好开发区内的道路交通综合治理工作。2007年6月3日上午，被告人朱兴荣驾驶警车带领4名辅警在本市栖霞区尧新大道由北向南执行交通巡逻任务。9时许发现陆建驾驶一辆无牌照机动三轮车由南向北行驶，遂上前示意陆建停车检查，陆建拒不停车并加速沿尧新大道由南向北逃逸。被告人朱兴荣遂驾驶警车追赶，陆建继续加速逃逸并在尧新大道与恒通大道的交叉口违章左拐弯，由于车速过快，导致其在拐弯后翻车，将站在恒通大道北侧路边的行人周传义撞伤，经医院抢救无效死亡。法院认为，被告人朱兴荣在执行公务中，超越职权，违反规定驾驶警车追缉违章车辆，致使违章车辆发生重大交通事故，造成1人死亡的严重后果，其行为已构成滥用职权罪。被告人朱兴荣驾警车追缉陆建，致陆建加速开车逃逸，陆建超速行驶处于危险状态，且该危险状态最终引发了事故的发生，因此，被告人朱兴荣的行为与周传义的死亡结果有直接因果关系。鉴于本案中陆建违章左转弯的行为亦是导致此次事故发生的原因之一，对被告人朱兴荣犯滥用职权罪，免于刑事处罚。[27]
另一起案件【判例四】中，1999年8月5日晚9时30分左右，陕西省高陵县运输管理站工作人员王鹏飞带队，为稽查规费（养路费、管理费）在高陵县泾渭镇西铜公路下隧道西口巡查，执行公务。此时，高陵县泾渭镇梁村六组村民张志学无证驾驶陕A——48684“时风”牌柴油三轮车拉其妻赵会玲到高陵县开发区电管所缴纳电费后返回，行至该隧道处，发现交通运输站泾渭分站工作人员在隧道西口查车，随即在隧道东口处调头欲避开检查。王鹏飞看见后，令王刚强等执法人员前往拦截。张卜塬、尚稳、裴红斌等人即乘坐王刚强驾驶的无牌长江750偏三轮摩托车前往追赶，并示意张志学停车检查。张志学未停车，继续沿西铜一级公路辅道向南逆行，摩托车紧随追赶，与柴油三轮车相距20米。当行至急转弯处，王刚强等人听见“嗵、嗵”几声，看见前面尘土飞扬，冒黑烟，估计柴油三轮车翻车。王刚强随即调转车头返回，途中告诉后面乘车赶来的王鹏飞被追赶车辆翻车后，众人一起返回单位。附近群众将张志学及其妻赵会玲送往医院抢救，张志学经抢救无效死亡，赵会玲的伤情经鉴定属重伤。
对于本案，陕西省高陵县法院判决宣告被告人王刚强、王鹏飞无罪，西安市中院多数意见亦认为无罪，少数意见认为构成过失致人死亡罪。陕西省高院审委会一致认为，被告人王刚强、王鹏飞等人上路检查车辆规费缴纳情况，是合法的行政执法行为，但对王刚强、王鹏飞在上路检查车辆规费时，能否对逃逸车辆进行追赶，二被告人的行为是否构成犯罪形成两种意见。多数意见认为，被告人对逃避检查的逃逸车辆进行追赶，属超越职权范围的违规行为，二被告人已构成过失致人死亡罪。少数意见认为，二被告人的行为不构成犯罪，只承担民事赔偿责任。因陕西省高院对该案定性亦有不同意见，故请示最高人民法院。最高院批复认为，被告人王刚强、王鹏飞的行为构成滥用职权罪。[28]
上述两案中，逃逸的车辆均存在交通违规行为，且均存在两个问题：一是被执法人员是否有权追赶违章车辆，二是追赶致使违章车辆违章驾驶导致交通事故，追赶人应否对事故承担责任。
笔者认为，即便有关部门内部存在不得追赶违章车辆的规定，也应认为追赶违章车辆系严肃法纪的必要行动；违章车辆有停车接受检查的义务，选择逃逸就是一种抗法行为，对这种行为不能纵容；再则，选择逃逸是对自己的驾驶能力过于自信，故违章车辆车主应对逃逸中违章行为导致的事故承担全部责任。倘若认为，对违法者进行追赶的行为人应对违法者逃逸导致的死伤结果负责，则意味着警察或者行人追赶盗窃、抢劫、杀人犯，被追赶者慌不择路导致本人或者他人死伤的，追赶者亦应承担责任。结局是，警察或者行人就只能放任犯罪嫌疑人从容逃走。
综上，笔者认为，执法人员对于违章车辆有权追赶，不应对违章车辆逃逸中违章导致的事故结果承当刑事责任。当然，如果追赶者是人民警察，由于本身还负有保护包括犯罪嫌疑人在内生命健康安全的义务，追赶中警察的正当防卫、紧急避险行为，或者犯罪嫌疑人自己的行为导致本人或者他人受伤的，人民警察负有救助的义务。例如，警察对于正在进行行凶的犯罪嫌疑人可以开枪将其击伤，但击伤后仍有将其送医进行抢救的义务。上述第二个案件中，因为张志学翻车后被周围群众及时送医，不存在因不履行救助义务导致死伤结果扩大的问题，故对目睹事故后返回的行为，不应进行刑法评价。
笔者注意到，2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条，规定滥用职权或者玩忽职守的立案条件之一是“造成死亡1人以上”。理论上有人认为，“‘造成死亡’给人一种国家机关工作人员直接、具体地导致某人死亡的感觉……国家机关工作人员监督过失的责任不应当用‘造成死亡’的提法来确认，其实用‘死亡一人’的提法即可，因为这个标准的核心是反映死亡的人数这一损害生命的后果而已，没有必要用‘造成’来修饰。”[29]笔者对此深不以为然！之所以强调“造成”死亡，无非是要求渎职行为与死亡结果之间必须存在刑法意义上的因果关系。如果不管是否具有因果关系，只要有人死亡，就应追究渎职罪责任，显然会不当扩大处罚范围。司法实践中，有判决将当事人的自杀行为不加区别地评价为这里的“造成死亡”。
【判例五】 法院审理查明，被告人付秉忠在担任辽宁省瓦房店市西杨乡司法助理员期间，于1998年5月受理了西杨乡谭家村吴忠武、吴忠奎两家土地排水纠纷一案。同年7月15日11时许，被告人付秉忠会同西杨乡土地办临时工作人员李兴昌及谭家村有关人员前往争议现场。在调处争议过程中，被告人付秉忠不顾吴忠奎之妻慈连琴的强烈反对，强行拔下其家地北边篱笆，又将慈连琴强行拽离。拖拽中致慈连琴左肌肋部组织出血，左上臂皮下出血。嗣后，被告人付秉忠与李兴昌在吴忠奎地的西北角强行挖开一条1米余长的水沟，用于吴忠武家菜地排水。慈连琴因此回家服毒自杀身亡。法院认为，“被告人付秉忠身为国家机关工作人员，超越法律规定的权限，擅自对公民的人身及财产使用强制的手段，致使公民利益遭受重大损失，其行为侵犯了国家机关的正常管理活动，已构成滥用职权罪。”[30]
笔者认为，上述判决将当事人的自杀结果评价为“重大损失”，进而让被告人对之承担刑事责任，完全是错误的。即便如判决书所言，本案被告人执法粗暴，但还不至于导致当事人走投无路而选择自杀。当事人选择自杀，完全是因为其心胸狭隘所致，难以认为这种自杀结果与被告人的执法行为之间具有刑法上的因果关系。在任何行政执法活动中，都有可能发生当事人因气量小而选择自杀，若因此追究执法者渎职罪刑事责任，必然导致国家机关工作人员行政管理活动萎缩，最终不利于国家方针政策的施行和保护大多数纳税人的利益。
综上，实践中还存在唯结果论，混淆事实因果关系与刑法上的因果关系（法律因果关系），只要发生了他人死伤或者单位、个人财产损失的结果，就认为符合了渎职罪“重大损失”的要件，满足了刑法因果关系的要求，进而以渎职罪定罪处罚，从而不当扩大了渎职罪的处罚范围，背离了责任主义及一般预防的要求。
误区四：混淆实害犯与结果犯概念、溯及力与追诉时效制度
理论与实务在没有认真辨析行为犯与结果犯的区别的情况下，就习惯于给罪名贴上行为犯、结果犯的标签。犯罪分类的目的，是为了便于具体问题的处理或说明。如果事先对某种概念分类的功能缺乏准确的定位，随意贴标签，反而误导罪名的适用。例如，理论与实务几乎一致认为，渎职罪属于结果犯。[31]但是，“在刑法理论上将犯罪分为结果犯和行为犯的目的，是为了区分不同犯罪其既遂形态成立的标志——结果犯以某种法定危害结果的出现作为既遂的标志，而行为犯以行为的完成作为既遂的标志……在没有认真从行为类型和立法宗旨角度分析的基础上，将刑法规定结果要素的故意渎职罪称为结果犯，混淆了犯罪成立与犯罪既遂的界限。”[32]其实，“滥用职权、玩忽职守等渎职犯罪是以造成‘重大损失’为犯罪构成要件的实害犯，行为人的行为对犯罪客体必须造成法定程度的实际危害结果时才构成犯罪。”[33]
犯罪的分类与溯及力、追诉时效、共犯的成立范围、既未遂、因果关系的判断等问题息息相关，应当慎贴标签。长期以来，理论与实务未能准确辨析行为犯、结果犯、危险犯（包括具体危险犯、抽象危险犯）、实害犯（也叫侵害犯）概念之间的区别和功能定位，不顾及我国犯罪概念既定性又定量，明显不同于国外犯罪概念只有定性而无定量的特点，盲目照搬国外的概念定义。
笔者认为，行为犯是与结果犯相对应的概念。所谓行为犯，是以一定行为的完成或者说犯罪进行到一定程度为犯罪既遂的犯罪。如强奸罪、脱逃罪。行为犯并非没有危害结果，伴随行为同时发生的是非物质性的、抽象的结果。而结果犯，是指以一定的物质性的、具体的结果发生作为犯罪既遂标志的犯罪。如故意杀人罪、故意伤害罪、盗窃罪。结果犯的结果发生，与行为的完成往往存在一定时间和空间的间隔，也称隔隙犯，故而因果关系往往需要特别判断。事实上，从来都没有人讨论强奸罪、脱逃罪的因果关系，而往往讨论故意杀人罪、故意伤害罪的因果关系。由此说明，行为犯与结果犯这种分类，主要解决的是犯罪既遂标准以及因果关系判断的问题。[34]
危险犯与实害犯这组概念主要解决犯罪成立条件问题，相应地也会影响追诉时效的计算。危险犯是以一定危险状态的存在为犯罪成立条件的犯罪。其中，具体危险犯的危险，需要司法工作人员在个案中进行具体判断，如放火罪；而抽象危险犯中的危险，人们根据一般的生活经验就能进行判断，并由立法者进行拟制，如盗窃枪支罪。而实害犯，是以实际的法益侵害结果的发生作为犯罪成立条件的犯罪，如过失犯和部分故意犯罪。实害犯只有犯罪成立与否，而无既未遂问题。
行为犯、结果犯与危险犯、实害犯两组概念存在交叉。[35]例如，伪证罪属于行为犯，也可谓危险犯，盗窃枪支罪属于结果犯，也可谓危险犯。理论与实务常常将结果犯与实害犯相混淆，如认为生产销售劣药罪是结果犯。[36]其实，由于生产、销售劣药罪是以“对人体健康造成严重危害”为成立犯罪的条件，因而应属于实害犯。[37]
情节犯是中国刑法中因犯罪概念定性又定量而特有的一个概念。由于情节犯中的情节往往是一个综合性要素，若个案中的情节表现为物质性的危害结果时，这种情节犯相当于实害犯，但如果情节表现为一定行为的完成时，这种情节犯又相当于行为犯。就滥用职权罪而言，如果“重大损失”表现为一定物质或非物质性损失时，可谓实害犯，但如果“重大损失”表现为一定行为的完成时，则可谓行为犯。如前述《机动车案件解释》规定，以为盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车办理登记手续的数量作为立案标准，这种滥用职权罪又可谓行为犯。[38]因而，就情节犯而言，不能简单地将其归入行为犯、结果犯、实害犯、危险犯范畴。
根据上述分类标准，笔者大致认为渎职罪中属于行为犯的有：徇私枉法罪，私放在押人员罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪，办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，放行偷越国（边）境人员罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪。
属于实害犯的有：执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，失职致使在押人员脱逃罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税凭证罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，环境监管失职罪，食品监管渎职罪，传染病防治失职罪，商检失职罪，动植物检疫失职罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，失职造成珍贵文物损毁、流失罪。
属于情节犯的有：滥用职权罪，玩忽职守罪，故意泄露国家秘密罪，过失泄露国家秘密罪，民事、行政枉法裁判罪，枉法仲裁罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，滥用管理公司，证券职权罪，违法发放林木采伐许可证罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪。
渎职罪一章没有典型危险犯和结果犯。笔者以上只是根据成立犯罪的条件以及有无既未遂，对渎职罪罪名所作的大致分类。以下分别讨论与犯罪分类相关的溯及力、追诉时效及既未遂问题。
（一）溯及力
刑法中的溯及力，也称溯及既往的效力，所解决的问题是，刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力，如果具有适用效力，则有溯及力；否则就没有溯及力。我国刑法采取的是从旧兼从轻原则。[39]我国刑法学界并没有深入讨论规定溯及力制度的目的是什么，以致在个罪个案中争论不休。笔者认为，法不溯及既往是罪刑法定的派生原则之一，是人权保障的要求。具体而言，溯及力制度旨在保护公民的预测可能性。因为，每个人只能根据现有的法律判断自己的行为是否合法，如果根据事后法追究行为人的责任，必然导致公民行动的萎缩。由此，溯及力确定的时间基准应为犯罪行为时，对行为人只能适用行为完成前的法律，除非行为后的法律对行为人更为有利。但司法实践中，存在混淆溯及力与追诉时效制度的现象。
【判例六】 重庆綦江县虹桥始建于1994年7月22日，1996年2月6日在尚未竣工验收情况下投入使用。1996年6月19日，綦江县在綦河上举行龙舟赛时，虹桥发生强烈异响。1999年1月4日虹桥整体垮塌，造成40人死亡，14人受伤，直接经济损失达600余万元的严重后果。
针对控方对林世元涉嫌玩忽职守罪的指控，法院认为，“林世元身为国家机关工作人员，在担任城建委主任、县城重点工程指挥部常务副指挥长兼重点办主任、副县长等职务期间，不履行或者不正确履行职责，对虹桥工程违规发包、接收、结算；在虹桥工程施工中长期不派员进行质量监督；虹桥发生异响后又草率表态可以继续使用，不督促落实荷载试验工作；在建筑市场整顿中，对虹桥工程不提出整顿查处意见，放弃对虹桥工程的质量监督管理；其间，又徇私舞弊，在虹桥工程中放任费上利等人降低工程质量，对虹桥垮塌的严重后果负有重要的直接责任和主要的领导责任，其行为已构成玩忽职守罪，情节特别严重，应依法从重处罚。”法院适用现行刑法第397条，以玩忽职守罪判处林世元有期徒刑十年。[40]
针对控方对张开科涉嫌玩忽职守罪的指控，法院认为，“被告人张开科身为綦江县的主要负责人（县长），应当对全县的重大安全问题负领导责任。而其不尽职责，在明知虹桥未经竣工验收系违规投入使用，特别是当虹桥发生巨大异响，原因并未经有关专门技术人员查清的情况下，轻信林世元、贺际慎‘可以继续使用’的表态，草率决定继续上人通行，虽曾要求有关人员负责对异响原因进行分析检查，但却未依职责进一步督促竣工验收、命令采取有效措施，及时排除质量隐患，致使虹桥继续违规、带伤使用，终因质量低劣而整体垮塌，给公共财产、国家和人民利益造成特别重大损失。被告人张开科不履行和不正确履行职责，对虹桥垮塌负有重要的领导责任，其行为已构成玩忽职守罪，且情节特别严重，应依法惩处。”法院适用现行刑法第397条，以玩忽职守罪判处张开科有期徒刑五年。[41]
上述案件中，綦江虹桥兴建及竣工投入使用均在现行刑法1997年10月1日生效之前，而整体垮塌发生于现行刑法生效之后。应当认为，行为时法为1979年刑法。而1979年刑法第187条规定的玩忽职守罪，最高刑为五年有期徒刑。很显然，根据从旧兼从轻的溯及力适用原则，1979年刑法较轻，应当适用1979年刑法。法院适用现行刑法进行定罪处罚，显属适用法律错误，混淆了溯及力与追诉时效两种完全不同的制度。或许有人认为，在发生整体垮塌事故之前，行为人持续性地负有纠正错误的义务，即其不作为的行为持续到现行刑法生效之后，故而应适用现行刑法。如果这种观点成立的话，几乎所有的过失犯都成为不作为犯，结果等于取消了从旧兼从轻的溯及力适用原则，显然不妥当。
【判例七】 控方的主要指控是，“1994年4月，时任中共宁波市委书记、市长的被告人许运鸿，违反国家有关文件规定作出错误指示，致使原中国人民银行宁波市分行越权批准设立的宁波发展信托投资公司未按规定撤销，却挂靠于宁波国际信托投资公司，以该公司江东营业部名义继续从事金融活动……1996年1月至1997年8月期间，宁波市有关部门在多次审计、检查中发现并指出江东营业部存在严重问题，被告人许运鸿得知后却掩盖事实真相，要求有关部门继续予以支持。1997年11月，原中国人民银行浙江省分行致函宁波市委、市政府，要求对江东营业部的严重问题采取措施加以解决，被告人许运鸿却消极对待。在被告人许运鸿的支持和纵容下，江东营业部长期违规经营。截止1997年11月，资产损失及经营亏损达人民币11.97亿元。”法院认为，“被告人许运鸿身为国家机关工作人员，在担任中共宁波市委书记、市长期间，为徇私情而不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失，其行为已构成滥用职权罪，且犯罪情节特别严重……关于其辩护人提出起诉书适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款不当，应适用1979年《中华人民共和国刑法》有关规定的辩护意见，经查，被告人许运鸿滥用职权的行为开始于1994年延续至《中华人民共和国刑法》施行后，且被告人许运鸿因徇私而滥用职权，致使公共财产遭受特别重大损失，并造成恶劣的社会影响，犯罪情节特别严重，故应适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款的规定。综上，被告人许运鸿的辩护人的上述辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，判决如下：被告人许运鸿犯滥用职权罪，判处有期徒刑十年。”[42]
笔者认为，上述判决明显错误，应当适用1979年刑法，以玩忽职守罪定罪最高判处五年有期徒刑。从案情看，被告人许运鸿的滥用职权行为实施于现行刑法生效之前，“重大损失”也主要形成于现行刑法生效之前，故而，行为时法应为1979年刑法。不能以“1997年11月，原中国人民银行浙江省分行致函宁波市委、市政府，要求对江东营业部的严重问题采取措施加以解决，被告人许运鸿却消极对待。”为据，得出“被告人许运鸿滥用职权的行为开始于1994年延续至《中华人民共和国刑法》施行后”的结论，而因此适用对行为人明显不利的现行刑法。因为，行为时法中的“行为”，应为导致法益侵害结果的主要原因，而非对法益侵害结果无实质影响的边缘事实。
（二）追诉时效
所谓追诉时效，是刑法规定的对犯罪人进行刑事追诉的有效期限；在此期限内，司法机关有权追诉；超过了此期限，司法机关就不能再行追诉。我国刑法第89条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”何为“犯罪之日”?刑法理论通说认为，所谓犯罪之日，应为犯罪成立之日，即行为符合犯罪构成之日。[43]
溯及力制度解决的是适用行为时法还是裁判法的问题，而追诉时效制度考量的是超过一定期限能否追诉犯罪的问题。本是两个不同的问题，但理论与实务经常混淆这两种制度。例如，有学者指出，“追诉时效从犯罪之日起算，内在的客观处罚条件只是对违法性有一定影响，与犯罪的实行行为基本无关，从客观处罚条件的出现时间开始计算追诉时效并无法律依据。客观处罚条件的规定立足于限制刑法适用，是有利于被告人的规定，不能将其解释为不利于被告人的规定。因此，逃税行为发生在《刑法修正案（七）》之前，但是，在之后才受到司法追究的，原则上应当适用新法，尽量做有利于被告人的考虑。”[44]笔者认为，上述观点存在疑问。是适用新法还是旧法，是溯及力制度所要解决的问题，与追诉时效制度无关。就逃税行为而言，如果逃税行为发生在《刑法修正案（七）》之前，且没有超过追诉时效，原则上应当进行追诉。如果追诉时效延续到《刑法修正案（七）》生效之后，税务机关没有下达追缴通知，或者下达追缴通知后，行为人没有补缴应纳税款和滞纳金，仍然可以进行追诉；如果追诉时效期限内补缴了应纳税款，可以考虑适用《刑法修正案（七）》不予追究逃税人的刑事责任。但不予追究的原因，不是因为所谓有利于被告人的解释，而是根据裁判时法原本就不构成犯罪，因而还是溯及力的问题，而与追诉时效无关。上述綦江虹桥垮塌案以及原宁波市委书记许运鸿案件，均存在将溯及力与追诉时效制度相混淆的问题。
关于渎职罪的追诉时效，笼统地认为渎职罪属于所谓结果犯的，通常会认为追诉时效从结果发生之日起开始计算。[45]还有人认为，“结果犯类型的渎职犯罪，必须从重大损失结果发生之日起计算追诉时效。”[46]
如前所述，理论与实务大多混淆了结果犯与实害犯两个概念。就结果犯而言，结果的发生只是犯罪既遂的条件，而非犯罪成立的条件，如故意杀人罪；而对于实害犯，实际法益侵害结果的发生是犯罪成立的条件，未发生法益侵害结果，不是成立未遂的问题，而是根本就不成立犯罪。因而，就结果犯而言，由于行为完成之时（甚至仅实施预备行为）犯罪就已成立，追诉时效就开始起算，而对于实害犯，只有发生实际的法益侵害结果，犯罪方成立，才能开始计算追诉期限。
就渎职罪而言，只有行为犯、实害犯、情节犯三种类型。笔者认为，就私放在押人员罪、徇私枉法罪等行为犯类型渎职罪而言，行为实施到一定程度致使犯罪成立时，即开始计算追诉时效；而实害犯的追诉时效，应以实害发生之日起开始计算；对于情节犯，可以认为情节具备之日开始计算追诉期限。[47]对于以“重大损失”作为犯罪成立条件的，若损失在持续性扩大的，可以从损失不再蔓延扩大时开始计算追诉时效。
（三）既未遂
理论上，有学者对个别渎职罪罪名有无既未遂的问题进行了探讨。例如，有学者认为，企图徇私枉法，但其意见最终被审委会否决的，仅成立徇私枉法罪的未遂。[48]有人则认为，“从徇私枉法行为的性质和刑法设立该罪所要保护的法益性质来看，徇私枉法罪不存在未遂，徇私枉法行为一旦实行，要么因为‘情节显著轻微、危害不大’而不构成犯罪，要么成立犯罪且成立既遂，其既遂并不以犯罪对象得到实际错误的处理（错误的追诉、放纵）为条件。”[49]还有学者指出，“就滥用职权型食品监管渎职罪而言，由于其主观方面可以是故意乃至直接故意，故在整个犯罪过程中可以成立犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂，而其犯罪既遂是以出现‘重大食品安全事故或者造成其他严重后果’为标志。”[50]
笔者认为，渎职罪是否存在未遂，与其属于何种犯罪类型有关。结果犯存在未遂，[51]而实害犯没有未遂。对于行为犯，原则上存在未遂，如私放在押人员罪。对于情节犯，由于相当于实害犯，通常也应认为没有未遂成立的余地。徇私枉法罪作为行为犯，原则上有成立未遂的余地。只要开始着手徇私枉法，如开始伪造证据，在徇私枉法行为完成之前，因为意志以外的原因未能完成徇私枉法行为的，还是有未遂成立可能的。当然，所谓行为实施完成，并不需要已经实现枉法追诉或放纵犯罪的目的。例如，行为人向合议庭完整表述了自己的意见，就意味着行为已经实施完成，即便最终被审委员否决，也不妨碍犯罪既遂的成立。而就食品监管渎职罪而言，由于以“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”为成立条件，属于实害犯或者情节犯，故应认为该罪没有未遂成立的余地。
有学者将渎职罪分为四类：（一）以结果要素为基本构成要件的，即存在“致使……”或者“造成……后果”等表述的，如滥用职权罪；（二）以情节要素为基本构成要件，即存在“情节严重”之表述的，如故意泄露国家秘密罪；（三）既存在情节要素，也存在结果要素的，只有违法发放林木采伐许可证罪一个罪名；（四）既没有情节要素，也没有结果要素的，如徇私枉法罪、私放在押人员罪。该学者进而指出，将第一种类型称为结果犯是不妥的；第一种类型与第三种类型均不存在未遂的问题；第四种类型属于行为犯，存在未遂的问题。第二种类型属于情节犯，而“情节严重”可以从多个角度来评判，因此，完全可能存在犯罪行为达到情节严重的程度，但是行为却未必满足刑法分则所要求的完整的犯罪构成。因而，情节犯是可以存在犯罪未遂等未完成形态的。例如，行为人携带了多份属于绝密级的国家秘密意图出售给他人，准备交易时被查获。此时，从构成要件来看，行为人已经实施了泄露国家秘密的行为，但是这一行为并没有完整，即并不符合故意泄露国家秘密罪完整的犯罪构成，因此应认定为未遂。[52]
笔者基本同意上述学者的看法，只是不赞成情节犯存在未遂的结论。既然刑法要求情节严重方成立故意泄露国家秘密罪，或者说，立法者正是因为无法通过行为的描述达到值得科处刑罚的程度，为了限制处罚范围，而强调必须情节严重才值得作为犯罪论处。即便行为人企图泄露多份国家秘密，只要秘密并未实际泄露出去，就难以认为已经属于“情节严重”而值得科处刑罚。况且，虽然根据我国刑法总则规定，原则上处罚所有故意犯罪的未遂，但实际上我国未遂犯的处罚范围比以处罚未遂犯为例外的德国、日本等国还要窄。因而，对于未实际完成泄露国家秘密行为的，不宜作为故意泄露国家秘密罪的未遂加以处罚。
综上，只应承认行为犯类型的渎职罪存在未遂，其他除描述行为要素外还要求具备重大损失、严重后果、情节严重等要素才成立犯罪的，不存在犯罪未完成形态。
【作者简介】
陈洪兵（1970-），男，湖北荆门人，法学博士，南京师范大学法学院副教授，从事刑法解释学研究。
【注释】
本文为“江苏高校优势学科建设工程资助项目”的成果之一。
[1]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社2011年版，第644页；王作富主编：《刑法分则实务研究》（下）（第五版），中国方正出版社2013年版，第1745页；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第1094页。
[2]陈忠林：“滥用职权罪的罪过形态新论”，载《人民检察》2011年第23期，第19页。
[3]将铃：“滥用职权罪罪过形式的深度检讨”，载《云南大学学报法学版》2013年第2期，第91页。
[4]周道鸾、张军：《刑法罪名精释》（下）（第四版），人民法院出版社2013年版，第1082页。
[5]沈志先主编：《职务犯罪审判实务》，法律出版社2013年版，第291页。
[6]林贵文：“论滥用职权罪中‘重大损失’的体系地位”，载《中南大学学报（社会科学版）》2012年第4期，第104页。
[7]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社2011年版，第644页。
[8]王作富主编：《刑法分则实务研究》（下）（第五版），中国方正出版社2013年版，第1745页。
[9]张明楷：《刑法分则的解释原理》（上）（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第480-481页。
[10]参见周光权：“论内在的客观处罚条件”，载《法学研究》2010年第6期，第125、129、130页。
[11]参见2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》。
[12]即便认为警察具有救助公民生命的义务，但不阻止他人杀人的，也不宜评价为不作为的故意杀人罪的正犯（包括共同正犯）。因为，一则有杀人犯对被害人的死亡结果承担责任，二则不阻止他人杀人的不作为与作为方式的杀人行为不具有等价性。关于不阻止他人犯罪的，国外也存在是评价为他人犯罪的正犯还是从犯的争论。争论的实质在于，对于不作为行为人论处多重的刑罚合适（参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第4版），成文堂2012年版，第459-461页）。
[13]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第1103页。
[14]参见林贵文：“论滥用职权罪中‘重大损失’的体系地位”，载《中南大学学报（社会科学版）》2012年第4期，第110页。
[15]有人提出，应大幅提高滥用职权罪的法定刑，甚至可以考虑提高到无期徒刑（参见张绍谦：“我国职务犯罪刑事政策的新思考”，载《华东政法大学学报》2013年第4期，第29页；李希慧、徐光华：“滥用职权罪量刑畸轻及其改进对策”，载《人民检察》2010年第5期，第37页）。很显然，这种观点的潜台词是，目前滥用职权罪的法定刑不能做到罪刑相适应。其实，就故意毁坏财产而言，此罪并不轻于故意毁坏财物罪的法定刑（最高刑为七年有期徒刑）；就侵害他人人身权而言，运用想象竞合犯原理，完全能够做到罪刑相适应。而且，立法者根据法益的重要程度，对个别渎职罪如徇私枉法罪，配置了高达十五年有期徒刑的刑罚。因而，只要充分运用竞合犯原理，完全没有必要对滥用职权罪配置过高的法定刑。
[16]李希慧、徐光华：“滥用职权罪量刑畸轻及其改进对策”，载《人民检察》2010年第5期，第37页
[17]张绍谦：“我国职务犯罪刑事政策的新思考”，载《华东政法大学学报》2013年第4期，第29页。
[18]杨新京、黄福涛：“食品监管渎职罪的司法认定”，载《人民检察》2013年第8期，第18页。另参见胡元强：“渎职犯罪中的‘非物质性损失结果’研究”，载《犯罪研究》2013年第3期，第78页。
[19]参见广西壮族自治区宾阳县人民法院（2009）宾刑初字第285号刑事判决书；河南省罗山县人民法院（2012）罗刑初字第99号刑事判决书；四川省成都市锦江区人民法院（2005）锦江刑初字第50号刑事判决书。
[20]参见杨志国：“玩忽职守罪因果关系司法认定模式研究”，载《人民检察》2007年第19期，第21页。
[21]参见钱叶六：“食品监管渎职罪的构成要件及适用”，载《社会科学辑刊》2013年第4期，第60页。
[22]参见黄现师：《渎职罪犯罪构成研究》，中国政法大学出版社2013年版，第124页以下；卢海霞、张伟珂、王聚强、王新光：《渎职罪规范研究》，中国检察出版社2013年版，第147页以下。
[23]参见河南省信阳市中级人民法院（2009）信刑终字第97号刑事裁定书。
[24]参见河南省焦作市中级人民法院（2000）焦刑终字第92号刑事裁定书。
[25]参见河南省焦作市解放区人民法院（2000）解刑初字第54号刑事判决书；河南省焦作市中级人民法院（2000）焦刑终字第94号刑事裁定书。
[26]河南省焦作市解放区人民法院（2000）解刑初字第55号刑事判决书。
[27]参见江苏省南京市下关区人民法院（2007）下刑初字第277号刑事判决书。
[28]参见最高人民法院刑事审判第一、第二、第三、第四、第五庭编：《刑事审判参考》2005年第3辑（总第44辑），第42页。
[29]李忠诚：“渎职罪损害后果认定问题研究”，载《中国刑事法杂志》2013年第1期，第55页。
[30]参见辽宁省瓦房店市人民法院（1998）瓦刑初字第349号刑事判决书。
[31]参见肖本山：“食品监管渎职罪的若干疑难问题解析”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2012年第3期，第173页；王纪松：“论渎职罪构成中的损失结果”，载《中国刑事法杂志》2007年第2期，第57页；陈国庆、韩耀元、卢宇蓉、吴峤滨：“《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》理解与适用”，载《人民检察》2013年第5期，第25页，等等。
[32]肖中华：“渎职罪法定结果、情节在构成中的地位及既遂未遂形态之区分”，载《法学》2005年第12期，第103页。另参见卢海霞、张伟珂、王聚强、王新光：《渎职罪规范研究》，中国检察出版社2013年版，第186页。
[33]李忠诚：“渎职案件定性与追诉时效问题探析”，载《人民检察》2012年第22期，第23页。
[34]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第168-169页
[35]参见张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第155页。
[36]参见阮齐林：《刑法学》（第三版），中国政法大学出版社2011年版，第377页。
[37]以上参见陈洪兵：《公共危险犯解释论与判例研究》，中国政法大学出版社2011年版，第8页以下。
[38]由于这种情形对行为有一定的要求，如上述司法解释规定要滥用职权进行违法登记的车辆数量达到三辆以上。如果登记数量实际不足三辆，还是不作为犯罪处理为宜。因而，这种情形的情节犯，在既未遂认定等问题上，可以按照一般的实害犯进行处理。
[39]参见张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第59-60页。
[40]参见重庆市高级人民法院（1999）渝高法刑终字第116号刑事判决书。
[41]参见重庆市第一中级人民法院（1999）渝一中刑初字第292号刑事判决书。
[42]参见浙江省杭州市中级人民法院（2000）杭刑初字第110号刑事判决书。
[43]参见阮齐林：《刑法学》（第三版），中国政法大学出版社2011年版，第315页；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第567页。
[44]周光权：“论内在的客观处罚条件”，载《法学研究》2010年第6期，第131页。
[45]参见掏汉文、吴剑：“滥用职权违法担保追诉时效怎样计算”，载《人民检察》2007年第20期，第36页；陈国庆、韩耀元、卢宇蓉、吴峤滨：“《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》理解与适用”，载《人民检察》2013年第5期，第25页。
[46]王纪松：“论渎职罪构成中的损失结果”，载《中国刑事法杂志》2007年第2期，第57页。
[47]之所以只是“大致”，是因为情节犯有时属于实害犯，有时又可能更接近于行为犯。
[48]参见周光权：“徇私枉法罪研究”，载《人民检察》2007年第12期，第18页。
[49]肖中华：“渎职罪法定结果、情节在构成中的地位及既遂未遂形态之区分”，载《法学》2005年第12期，第105页。
[50]马荣春：“危害食品安全犯罪的司法认定”，载《法治研究》2014年第3期，第88页。
[51]渎职罪中无典型的结果犯。
作者：陈洪兵，苏州大学学报（法学版）2015年第4期
文章来源：北大法律信息网