——以拐卖儿童案件为例
执业至今，笔者办理了两起拐卖儿童案件。第一起是嫌疑人在哥嫂的教唆下，出卖了自己亲生的一个孩子；第二起是拐卖儿童的惯犯，拐卖儿童多达二十多起。通过办理这两起拐卖儿童案件，笔者发现，除了综合证据外，每起拐卖儿童案件的证据体系基本上都是：犯罪嫌疑人的供述与辩解，同案犯的供述与辩解，证人证言，买家或者同案犯对嫌疑人的辨认，被解救儿童照片等证据。在这个证据体系中，如果嫌疑人对于指控的犯罪事实予以否认，那么辨认笔录在这个证据体系中的作用就不言而喻了，辨认笔录将是证实嫌疑人是否参与犯罪活动的关键连接点。如何审查辨认笔录将成为我们办理拐卖儿童案件的重点，笔者认为，在审查辨认笔录前，我们应该先了解什么是辨认笔录？法律是如何规定的？
一、什么是辩认笔录
辨认笔录是指侦查人员主持被害人、证人、犯罪嫌疑人对涉案人员、物品等进行辨认，并在辨认过程中制作相关书面记录。
拐卖儿童案件中的辨认笔录主要是买家对卖家的辨认及同案犯间的相互辨认。
二、辨认笔录的法律规定
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第九十条规定：对辨认笔录应当着重审查辨认的过程、方法，以及辨认笔录的制作是否符合有关规定。辨认笔录具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：
（一）辨认不是在侦查人员主持下进行的；
（二）辨认前使辨认人见到辨认对象的；
（三）辨认活动没有个别进行的；
（四）辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；
（五）辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的；
（六）违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形。
三、如何审查辨认笔录
从上述司法解释中可以看出，辨认笔录应该着重审查以下三个方面：
一是取证主体合法性；
二是取证程序正当性;
三是取证方式合法性。
凡是违反这些规则的辨认笔录，都不具有证据能力，都将被强制排除，不得作为认定案件事实的根据。
（一）取证主体的合法性
主持辨认的人员必须是侦查人员，而且不少于两人，但是实践中往往存在一人主持辨认的情形。笔者认为，除了上诉主体要求外，主持辨认的侦查人员也不能是本案案件办理过程中参与讯问嫌疑人的侦查人员，因为不能排除负责办案的侦查人员在讯问时给辨认人暗示，不能保证辨认过程的客观中立。
（二）取证程序的正当性
1、几名辨认人对同一辨认对象进行辨认时，应当由辨认人分别进行。
2、辨认时，应当将辨认对象混杂在特征相类似的其他对象中，不得给辨认人任何暗示。
3、 辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人；对犯罪嫌疑人照片进行辨认的，不得少于十人的照片；辨认物品时，混杂的同类物品不得少于五件。
4、对辨认经过和结果，应当制作辨认笔录，由侦查人员、辨认人、见证人签名。必要时，应当对辨认过程进行录音或者录像。
（三）取证方式的合法性
禁止以暗示或诱导的方式形成辨认笔录，禁止以威胁、刑讯逼供等方式取得辨认笔录。比如，笔者办理的第二起拐卖儿童案件中，嫌疑人供述在其被提出看守所辨认时遭受到了刑讯逼供，自己牙齿被打掉了一颗，身上还有伤。从在案卷宗材料可以看出，在被提出看守所的这一周内，嫌疑人做出了自己7次拐卖儿童的供述，还辨认了其他嫌疑人的照片。那么在这种情况下，针对嫌疑人辨认笔录的合法性应该是我们着重审查的。
首先，嫌疑人被带出看守所辨认的应该是现场、尸体、相关物证等，如果仅仅是辨认嫌疑人照片，完全没有必要将嫌疑人从看守所带出。
其次，我国法律规定除了送往看守所前可以在执法办案场所进行讯问，对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的讯问，应当在看守所内进行。侦查人员以出所辨认的名义将嫌疑人带出看守所一周，并进行了讯问，而且嫌疑人还做出了7次有罪供述，这明显违反法律规定。
最后，嫌疑人辩解遭受刑讯逼供，牙齿被打掉、身上有外伤，这些辩解也能与看守所的检查笔录相互印证。所以出所辨认照片的辨认笔录与这段时间内的嫌疑人供述与辩解应当作为非法证据予以排除。
除了法律明确规定应当着重审查辨认笔录的过程、制作方法等，我们还应该着重审查辨认笔录的以下内容：
第一，辨认时间。辨认需要及时，对于历时久远仍然作出辨认的情况，需分析辨认人是有意识还是无意识的记忆，分析判断记忆的准确性。时间久远的辨认一定要仔细分析关键细节的连接点是否能与其他证据相互印证。
第二，辨认主体。需要考虑辨认人身份、年龄、精神状态、记忆力、案发时客观环境等情况以确保其是否具备客观再辨认的能力。
第三，辨认内容。对于照片的辨认，我们除了按照上述法律规定进行审查外，还需要对照片内容进行审查。笔者在办理的第二起拐卖儿童案件中，侦查人员让我们代理的嫌疑人对其买卖儿童的上下家进行辨认，从形式上审查，辨认笔录是在两名侦查人员的主持下进行的，供辨认的嫌疑人照片共有10张，也有见证人，初步审查该份辨认笔录符合相关法律规定，但是，通过仔细阅卷发现，虽然该笔录进行混杂辨认，但是照片中被辨认人的照片底色被加重了，或者照片下面有一道黑线，这些照片明显与其他混杂照片不同，明显带有一定暗示作用，从一般人的视角来看，很容易辨认出被辨认的照片。
四、现实问题
（一）见证人问题
虽然我《刑诉法解释》第六十七条明确规定了不得担任见证人的情形，但是实践中关于见证人的审查很难。
首先，除非申请见证人出庭，否则，对于见证人的身份，辩护人很难核查落实；
其次，仅有见证人签名也存在一定证据瑕疵问题，见证人是否对辨认活动进行全程见证很难证实。
最后，像我们代理的第二起拐卖儿童案件，在案证据材料中辨认了好几十次，但是，反反复复就只有那么几位“职业见证人”进行见证，见证的客观真实性值得怀疑，见证人存在的意义流于形式。
（二）同步录音录像问题
《公安机关办理刑事案件程序规定》第253条规定：对辨认经过和结果，应当制作辨认笔录，由侦查人员、辨认人、见证人签名。必要时，应当对辨认过程进行录音或者录像。何为必要时？法定界限不清，造成辨认笔录证明力不强，辩护人也有所怀疑，但是只要辨认笔录符合法定的形式，即使怀疑存在违法情形也无法证实，当事人的正当权利难以维护。
作者：舜翔律师
文章来源：刑辩者说