[案情]

    2012年2月，被告人宋某在自己家中院子里拾到一张户名为其婆哥程某的定期存款单，还有一张写有密码的纸条。被告人宋某拿着自己盗窃的朱某的身份证，谎称自己是朱某，告诉银行工作人员家里的人有病，急着用钱，银行工作人员赵某称这是定期存款单，还有十几天就要到期，现在取利息只能按照活期利率计算，宋某告诉赵某自己家中有人生病，急需用钱，想把钱取出来。赵某想存单还有是几天就能到期，自己先将钱垫出来，到期后再取出，自己能赚几百元钱，于是赵某没有将该笔存款在电脑上取出，而是自己将钱垫上后，将存单自己放起来并修改了密码，没有将存单上的钱从银行取出。程某丢失存款单后，就到银行进行了挂失，挂时期满后，从银行将存款取出。在该笔存款到期后，赵某持存款单取钱时，发现该笔存款已被取走。于是赵某报案，宋某被抓获归案。

    [分歧]

    本案在审理过程中，存在以下三种观点：第一种意见认为，被告人宋某的行为构成侵占罪，理由是宋某利用捡到的遗失物，明知是失主的钱，捡到后理应归还失主，但是宋某以非法占有为目的，将失主的钱取出占为己有，其行为符合侵占罪的构成要件，应以侵占罪追究宋某的法律责任。第二种意见认为，宋某的行为构成诈骗罪，理由是宋某捡到存折后，为将存折的钱占为己有，利用虚假的身份证，虚构事实，欺骗银行工作人员将存折中的钱交给自己，其行为符合诈骗罪的行为特征，应以诈骗罪追究宋某的刑事责任。第三种意见认为，宋某的行为构成盗窃罪，理由是宋某利用捡到的存折和存折密码，在存折所有人不知情的情况下，将存折中的秘密取出占为己有，其行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪追究宋某的刑事责任。

    [评析]

    宋某的行为构成诈骗罪，理由如下：

    一、宋某的行为不构成侵占罪。侵占罪是以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不退还的行为。侵占罪是行为人基于某种法律关系或事实关系形成对物的合法持有，其实施侵占行为时，被侵占之物当时已在他的实际控制之下。其显著特征是“变先前的合法占有为非法侵吞”。本案中，宋某对存款单中的钱并不合法持有，赵某也未交其保管，案发后，赵某也不知宋某的诈骗行为，也没有向宋某索要，直接向公安机关报案。故不构成侵占罪。

    二、宋某的行为不构成盗窃罪。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。如果欺骗的手段不是对被害人产生实际的心理影响而使被害人仿佛是“自愿”地交出财物，而是从被害人的直接控制之下秘密地窃取财物，则应当以盗窃罪论处。本案中，被告人从财物管理人控制之下取得财物的的手段显然不是秘密窃取，故不构成盗窃罪。

    三、宋某的行为构成诈骗罪。诈骗罪是行为人在诈骗之前并不合法控制或持有该物，而是出于非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人陷入错误认识之后作出财产处分行为，从而使财物脱离合法占有人的控制。诈骗罪的行为人从一开始到行为结束都是非法占有他人财产。本案中，宋某对拾到的存款单并不合法持有，处于非法占有的目的，其虚构自己家里有病人，急需用钱的事实，使赵某产生错误认识，“自愿”地将钱给了宋某，从而让宋某控制该存款。综上所述，宋取得该存款是赵某基于宋某告知的虚假事实产生的错误认识而给付的。其行为完全符合诈骗罪的犯罪构成，故应认定为诈骗罪。