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刑法意义上“多次”的概念辨析及实践适用

刑法条文中多处出现“多次”一词,如多次盗窃、多次抢劫、多次走私等。相关司法解释也常有“多次”一词。另外,有的刑法条文虽然未有“多次”一词,但其表述罪名的构成条件包含“情节严重”或“情节恶劣”,而“情节严重”“情节恶劣”往往也蕴含“多次”的内容。如何正确理解和适用刑法条文及司法解释中的“多次”,学界争论一直未休止,实务部门也未取得完全一致的认识,从而在一定程度上导致了司法实践中的困惑。笔者试图立足于刑法和相关司法解释,从司法实践层面的理解出发,对刑法意义上的“多次”进行解读,以期澄清一些模糊认识,厘清一些概念界定,并对基层司法机关的司法活动提供些参考意见。

一、以相对动态的方法论,结合具体条文的内容理解“多次”的含义

刑法条文和相关司法解释条文中出现很多“多次”一词。一些学者和司法工作者试图用一统的、静态不变的方法给“多次”下一个标准的、固定的定义。我们认为这是不可取的,也是不具可行性的。这主要是因为,“多次”一词,在不同的条文中所处的地位、所起的作用是不一样的。因此,只有用相对动态的方法,在具体条文中,结合具体的语境,才能对每个具体的“多次”作出准确的解释。同时,刑法条文、司法解释数量庞大,涉“多次”的条文繁多,如果不从中找出一些规律性的东西,那么,解释“多次”的概念,又将陷入“不可知”的尴尬境地。为此,我们经对刑法条文和司法解释的相关内容进行认真梳理、比对,认为刑法意义上的“多次”,不外乎以下面四种形式发挥着四种作用。

(一)作为犯罪构成要件意义上的“多次”

这一意义上的“多次”,是基于每一次具体行为均不构成犯罪,但构成违法,因行为人在法定期限内实行“多次”违法行为,而由刑法规定为犯罪。如盜窃、敲诈勒索,其在一定期限内的多次违法行为,对社会造成的危害甚至恐慌,不亚于单次构成犯罪的行为。同样罪质不同后果的危害社会的行为,单次以犯罪处理,“多次”不以犯罪处理,有时并不公平。因此,有必要作为一种补充构成要件,将“多次”违法行为以犯罪处理。特别是一些数额犯中,如盗窃罪,以数额较大作为犯罪构成的主要客观要件,但多次盗窃、未达到数额较大的,其社会危害性不比单次数额较大的盗窃行为小,所体现的行为人主观恶性也较大。

(二)作为法定加重处罚情节意义上的“多次”

这一意义上的“多次”,是基于每一次具体行为都构成犯罪,但因“多次”犯罪而由刑法特别规定,将其作为该罪的法定加重处罚情节而予以规定。典型的如抢劫罪。这里的“多次”抢劫,指每次抢劫行为都构成犯罪,在多次抢劫的情景下,对罪犯适用十年有期徒刑以上的刑罚。本类型的“多次”,虽然属于实质的数罪,但刑法在处断上作为一罪予以处罚。除抢劫罪外,刑法将“多次”犯罪行为作为法定加重处罚情节的还有多次案众斗殴、多次纠集他人寻衅滋事等。刑法之所以将“多次”犯同一罪作为法定加重处罚情节,乃是基于“多次”犯罪所体现的社会危害性和犯罪分子的主观恶性。因为刑罚的轻重应当与犯罪的社会危害性、犯罪人的主观恶性、人身危险性相适应,这是刑法第五条规定的罪责刑相适应原则的体现。以抢劫罪为例,刑法将多次抢劫作为法定加重处罚情节,主要是基于三点:第一,从行为人的主观方面来说,其在日常生活中一次又一次地产生抢劫犯罪故意,并且将之付诸行动,表明了行为人具有较深的主观恶性。第二,从客观方面来说,行为人一次又一次地实施抢劫犯罪,必然严重破坏人民群众的社会安全感,也严重侵犯了公民的人身权利和财产权利,客观危害大。第三,多次抢劫的严重社会危害性,是与刑法上的“惯犯”“常习犯”的属性密切相连的。数个抢劫犯意及由此产生的数个抢劫行为之间的相对独立性、反复性,是多次抢劫的一个重要特征。也只有在一段时间里相对独立、反复实施的抢劫犯罪行为,才足以反映行为人“惯犯”“常习犯”的反社会人格和属性。这也正是必须对多次抢劫行为人加以严惩的原因。

(三)作为评价犯罪行为罪质意义上的“多次”

这一意义上的“多次”,情况比较复杂,其复杂性在于,这里的每次行为,可能是违法行为,也可能是犯罪行为。法律或司法解释(主要是司法解释)将次数作为法定加重情节的附加条件。即条文设定了法定加重处罚情节的一般情形,同时又规定,如果行为在“多次”的情况下,可以降低其他标准,从而以法定加重处罚情节论处。以掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为例,根据刑法规定,犯本罪的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。何为情节严重?《最高人民法院关于审理掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款列举了五种情节严重的情形。五种情形中,基本标准是该款第一项规定的犯罪数额达到十万元以上。根据该款第二项规定,如果掩饰、隐瞒行为达到一定次数的,则犯罪数额不到十万元的,亦以情节严重论。有两种情况:一种情况是,掩饰、隐瞒行为在三次以上,犯罪数额总和达到五万元以上;另一种情况是,掩饰、隐瞒行为在十次以上的,没有犯罪数额的要求。该解释作出这样的规定,主要目的是依法严惩“职业收赃人”。而这里的三次也好,十次也罢,每次掩饰、隐瞒行为,都不以构成犯罪为前提。也就是说,这里的三次、十次,可能每次行为都构成犯罪,也可能每次行为都不构成犯罪,还可能有的行为构成犯罪、有的行为不构成犯罪。

(四)作为注意性规定意义上的“多次”

注意性规定是一种特别规定,它是指在刑法已经作了基本规定的前提下,提示司法工作人员注意,以免司法工作人员忽略的规定。法律条文对“多次”作注意性规定,严格来说,除提示外,并无实际性的意义。其一,从立法角度来说,该规定本身只是提示性的,所表达的基本内容与基本规定完全相同。其二,从司法层面而言,有规定也好,无规定也罢,司法人员都得依照条文的基本规定执行。如刑法第一百五十三条第三款规定,对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚;第二百零一条第三款规定,对多次犯有前两款行为未经处理的,按照累计数额计算;第三百四十七条第七款规定,对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算。

作为注意性规定的“多次”,其中每次是否都构成犯罪,得结合条文的具体内容。就刑法第一百五十三条第三款和第二百零一条第三款规定而言,每次行为既可能构成犯罪,也可能仅构成违法,关键是累计后的数额是否构成犯罪。而第三百四十七条第七款规定的“多次”,则每次行为都是构成犯罪的。因为该条第一款明确规定:走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,子以刑事处罚。

二、多次”的认定基本标准

(一)每次行为性质相同

如多次盗窃,每次行为都必须是盗窃行为,而不能是盗窃行为加其他行为。不仅如此,而且必须是同一罪名下的相同性质行为。比如,关于抢劫罪,刑法除规定有抢劫罪外,还有抢劫枪支、弹药、爆炸物品罪。那么,刑法第二百六十三条第四项规定的多次抢劫中的抢劫,是否包括不是抢劫罪的其他抢劫犯罪?我们认为是不包括的,原因有两点:第一,刑法已经将抢劫枪支、弹药、爆炸物的犯罪行为单独定罪,将之与普通抢劫犯罪相隔离,二者不再属于同一犯罪,当然就无法相加、累计计算。第二,从刑法规定的法定刑来看,抢劫枪支、弹药、爆炸物的法定刑与普通抢劫罪的加重处罚情节的法定刑基本相同(仅在附加刑方面不同),故没有累计的必要性。也就是说,这里的多次抢劫,必须是在刑法第二百六十三条语境下的抢劫,当然也包括刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫以及刑法第二百六十七条第二款规定的携带凶器抢夺。原因在于该两条款规定的行为均以抢劫罪定罪处罚,而没有自己单独的罪名和法定刑规定。

当然,这里所说的“多次”行为性质相同,未必是指每次都构成犯罪。因为,四种类型中的“多次”行为,并不完全都是以每次行为都构成犯罪为前提的。

(二)每次行为都是故意实施的行为

过失行为不能累加到“多次”之中。刑法之所以将原不构成犯罪的单次行为在累加达到“多次”后以犯罪论,或者将原不属于法定加重处罚情节的单次犯罪在累加达到“多次”后作为法定加重处罚情节,除考虑其社会危害性因行为次数的累加而呈几何级加大,还在于行为

人不思悔改甚至“变本加厉”的主观恶性。从实然法的角度考察,刑法及司法解释中有关“多次”行为的规定均属于故意犯罪的范畴。如此理解“多次”行为的罪过形式,符合行为人主观意图连续性和主观恶性整体性的特点。

(三)每次行为都在法定追诉期限内

无论每次单独行为构成犯罪与否,都必须在法定追诉期内,才能计算在“多次”之中。当然,法定追诉期限的计算方式各有不同。

就犯罪行为来说,依照刑法第八十七条、第八十八条、第八十九条的规定,如果某次单独犯罪行为过了刑法第八十七条规定的追诉时效,不存在刑法第八十八条规定的逃避侦查或审判的情形,亦不属于刑法第八十九条规定的连续犯、继续犯罪状态或者在追诉期内又犯罪的情形的,则该次单独行为不能计算在“多次”之中。

就违法行为而言,必须是经过法定的计算期限。这里的法定期限有两种情形。一种情形是法律或者司法解释规定的期限。关于多次盗窃、多次抢夺、多次敲诈勒索等,每次均未构成犯罪,多次的数额累加也未达到法定构成标准,但次数达到“多次”而依法应予刑事追究的,其有关追诉问题:《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《盗窃案件解释》)第三条第款规定,二年内盗窃三次以上的,应当认定为“多次盗窃”;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《敲诈案件解释》)第三条规定,二年内敲诈勒索三次以上的,应当认定为刑法第二百七十四条规定的“多次敲诈勒索”。关于“多次抢夺”问题,由于“多次抢夺”作为抢夺罪的构成要件之一,是2015年8月29日刑法修正案(九)才作的规定,而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》早已于2013年11月开始实施,因而该司法解释关于抢夺犯罪中多次抢夺如何认定还没有规定。但根据该司法解释第二条第三项规定,一年内抢夺三次以上的,达到“数额较大”标准百分之五十的,即可以抢夺罪定罪处罚。我们认为,在司法实践中,相关司法解释关于多次盗窃的认定方法可以参照适用。另一种情形是,法律或者司法解释未规定追诉期限,如刑法第三百零一条第一款规定,多次参加聚众淫乱活动的,与聚众进行淫乱活动的首要分子一样,构成聚众淫乱罪。但这里“多次”的法定追诉期刑法没有规定,至今尚无相应的司法解释。我们认为,由于单次参加聚众淫乱活动(非首要分子的情况下)的行为,虽然不构成犯罪,但却是违反治安管理处罚法第六十九条第一款第三项规定的违法行为。根据治安管理处罚法第二十二条第一款规定,违反治安管理行为六个月内没有被公安机关发现的,不再处罚,同时根据该条第二款规定,违反治安管理行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。因此,如果单次参加聚众淫乱活动行为后六个月内没有实施第二次参加聚众淫乱活动行为的,因其治安处罚都失去依据,自然就不能成为刑法的规制对象。也就是说,单次违法行为不构成犯罪,且超过治安处罚时效的,除刑法、司法解释明确有规定外,不能将其累计到“多次”之中。

(四)对“多次”行为进行犯罪化处理或者作为法定加重处罚情节,必须符合罪刑法定原则

罪刑法定原则中的“法定”,不仅指法律的字面规定,并且包括法律的逻辑精神。也就是说,法律规定包括两种情况:一是显形规定,二是隐形规定。显形规定是指字面上的直观规定,而隐形规定是指内容上的包容规定。显形规定通过字面可以确定,隐形规定则一般通过字面难以确定。如多次盗窃、多次抢劫,就是法律的显形规定。那么,如何运用法律的隐形规定理解“多次”?我们认为,如果刑法明确规定了具体的构罪要件或法定加重处罚情节,而该要件中作不出其他理解时,则不能将“多次”作为构罪要件或法定加重处罚情节。如诈骗数额不到较大标准的,因其危害不大,不能以诈骗罪论处。原因在于,刑法对诈骗罪的构成条件以数额较大为唯一标准。并且,现行刑法与1979年刑法相比,已取消了惯骗罪。因此,不能再对虽有多次诈骗行为,但诈骗数额尚未达到较大的行为人,以诈骗罪定罪处罚。又如,根据刑法第二百三十四条第一款的规定,犯故意伤害罪(指致人轻伤)的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据该条第二款的规定,故意伤害致人重伤的,才能处三年以上十年以下有期徒刑,而处十年有期徒刑以上刑罚的,必须符合致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾。也就是说,故意伤害罪的法定加重处罚情节,刑法条文已经清晰、明确地予以规定。这些法定加重处罚情节,无法推导出多次致人轻伤的,可处三年以上十年以下有期徒刑的刑罚,也无法推导出多次致人重伤但未造成严重残疾的,可处十年有期徒刑以上刑罚。那么,隐形规定在什么情况下才能推导出其暗含“多次”的内容呢?我们认为,只有在刑法条文中具有“情节严重”“情节恶劣”等相对模糊用语作为构罪条件或法定加重处罚情节的情况下,才可依法作出相应的推导。并且作出这一推导的方式,应当尽量由司法解释作出规定为妥,以法官在具体案件中作出符合法理的解释为辅。比如,强奸妇女多人的,刑法明文规定为强奸罪的法定加重处罚情节,但对同一人强奸多次,甚至将同一妇女作为“性奴”的情形下,能否作为法定加重处罚情节?我们认为,刑法第二百三十六条虽然未对此明确予以规定,但该条规定中暗含了可以将此情形作为法定加重处罚情节的内容。因为该条第三款第一项将强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的,作为强奸罪的法定加重处罚情节。而依常人理解,对同一人实施多次强奸甚至将其作为“性奴”,从某种意义上说,其危害并不亚于“强奸多人”这一法定加重处罚情节。因此,我们认为,将这一情形认定为强奸罪的“情节恶劣”,从而作为法定加重情节,符合罪刑法定原则。

三、司法认定中的几个具体问题

(一)关于“多次”的“次”的认定问题

一般来说,基于一个故意,在同一个时间、同一个地点,实施一个为,可以认定为一次。但在实践中,问题并非如此简单。

1.基于一个概括故意,在同一个时间、同一地点实施了形式上的多个行为,实质上却只能认定为一次的情形。例如,《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《抢劫抢夺案件意见》)规定;对于“多次”的认定,应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提,综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素,客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的,如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的;或基于同犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的,如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的;或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的,一般应认定为一次犯罪。上述认定为“一次犯罪”的情形,是一种抢劫重复侵害行为,是有严格的时空条件限制的,即针对不同的对象连续实施的相同侵害行为,必须发生在“一个较短的时间内”和“大致相同的地点”。如果行为发生的间隔时间较长或者行为地属于相距较远的不同场所,就不能认定为“一次抢劫犯罪”。原因在于,刑法设定多次抢劫的量刑标准,是倾向于对惯犯、屡犯的惩处,而对于基于一个概括的犯意而实施的抢劫多次侵害行为,则应排除于外,这也符合罪责刑相适应的处罚原则。我们认为,界定是“一次抢劫”还是“多次抢劫”,一般要综合《抢劫抢夺案件意见》中规定的犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素,从犯罪故意的单复数、犯罪时间的连续性和地点的相近性三个因素综合判断。

2.行为处于哪一阶段才能认定为“一次”?

(1)单次行为不构成犯罪,刑法以“多次”作为构成要件时,每次应处于什么阶段才能累计到“多次”中?有的观点认为,只要行为人实施了违法行为即可,至于每次违法行为是否达到了既遂的程度,不影响“多次”的成立。我们不同意这一观点。我们认为,刑法之所以将每次都不构成犯罪的违法行为在符合“多次”的条件下将其犯罪化处理,乃是因为“多次”行为已达到了与犯罪构成要件同等罪量的程度。此其一。其二,预备、未遂、中止形态下的单次违法行为,对刑法保护的法益很难达到“侵害”的程度,即使“多次”行为累计计算后,其危害程度在一般情况下仍然难以与单次构成犯罪的危害程度相比。例如,三次盗窃均未遂,其对财产的侵犯几乎没有,其社会危害性岂能与单次盗窃达到数额较大的行为相比?至于预备、中止行为,其社会危害性则更是微乎其微。其三,从刑法的谦抑性原则出发,对未遂、预备和中止的违法行为,也没有刑事处罚的必要。

(2)每次行为均构成犯罪,“多次”作为法定加重处罚情节时,单次行为处于何种犯罪形态,才能累计到“多次”中?犯罪形态有犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂四种。毫无疑问,犯罪既遂的单次行为,应当累计到多次”之中。但是,犯罪未遂、中止、预备行为是否应当累计到“多次”之中?我们认为,应当结合刑法总则的有关规定进行分析。一般来说,“多次”的认定,应当以行为人实施的每次行为均已构成犯罪为前提。但上述三种形态下,虽均构成犯罪,然而根据刑法总则的规定和刑法谦抑性原则,却未必都要处以刑罚。因

此,单次行为是否计入“多次”,不能一概而论。

①关于犯罪未遂。行为人已经将犯罪意志转化为实行行为,开始直接侵害犯罪客体,只是由于犯罪分子意志以外的原因才未能得逞。因此,犯罪未遂的结果,是违背犯罪分子的主观愿望的。无论是每次都未遂,还是部分未遂、部分既遂,都说明行为人的惯犯特征已经充分显露。同时,根据刑法第二十三条的规定,对于末遂犯,“可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”。也就是说,犯罪未遂,除行为人还有法定免除处罚情节外,只能从轻或者减轻处罚,而不能免除处罚。综上,我们认为,犯罪未遂应当累计到“多次”中去。当然,在适用“多次”这一法定加重处罚情节量刑时,应当充分考虑“多次”中有部分或全部是未遂的实际情况。以多次抢劫为例,如果行为人实施了三次以上抢劫既遂,再有未遂的情况,只能在十年有期徒刑以上的刑罚幅度内从轻处罚,而不能以“未遂”为由,减轻为十年有期徒刑以下的刑罚。因为未遂犯罪的处罚原则,只适用未遂的这次抢劫行为,而不适用于全案。如果行为人实施的抢劫既遂行为不到三次,加上抢劫未遂行为才达到多次抢劫的,量刑时可加大未遂犯处罚原则的适用力度,将全案刑罚减轻处罚至十年有期徒刑以下刑罚。这主要是因为,量刑必须根据罪责刑相适应原则,刑罚的轻重应当与被告人的人身危险性及行为的社会危害性相适应。例如,在抢劫既遂不到三次的情况下,考虑未遂的社会危害性小于既遂,如果其量刑与抢劫既遂三次相当,显然不合理。

②关于犯罪中止。刑法第二十四条规定,对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。因此,单次中止犯罪是否计入“多次”,应结合犯罪是否造成损害而定。对造成损害的中止犯而言,虽然行为主观恶性相对较小,但客观上造成了损害的后果,因此,仍有严惩的必要,将之作为“多次”的构成次数来认定,既有充分的理论依据,也切合实际情况。由于“多次”犯罪作为法定加重处罚情节时,其法定刑罚比单次犯罪重得多,因此,对未造成损害后果的单次中止犯罪行为,因行为人的主观恶性较小,该次犯罪行为亦未对犯罪客体或犯罪对象造成实际侵害,可不作为“多次”的构成来认定。至于中止犯罪计入“多次”时的处罚原则,大致可参照前述包括未遂状态的“多次”的处罚原则。

③关于犯罪预备。刑法第二十三条规定,对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。首先,犯罪预备虽然也可构成犯罪,但毕竟未着手实行,而仅停留于准备工具、制造条件阶段。刑法将“多次”作为法定加重处罚情节,乃是因为刑法以严惩惯犯为旨趣。而犯罪预备行为,因其未着手实施,惯犯特征并不明显。其次,犯罪预备与犯罪未遂不同。犯罪未遂的行为人已将犯罪意志转化为实行行为,行为人的惯犯特征已经充分显露;与犯罪中止也不同,特别是造成损害后果的犯罪中止,不但已经开始实施行为(中止前的行为),而且造成了损害后果。最后,从法理而言,预备行为并不具备犯罪构成的完整要件,行为的社会危害性极其有限,行为人的人身危险性也不明显。综上,犯罪预备行为一般不宜计入作为法定加重处罚情节的“多次”中去。

3.“次”的特殊判定依据——以上游行为构成犯罪为前提。

窝藏罪,包庇罪,洗钱罪,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等犯罪有个共同的特点,即都是加入犯,行为是否构成犯罪,以上游犯罪事实是否成立为前提。如果上游行为不构成犯罪,则上述“加入犯”行为就不能作为“多次”行为中的“次”来计量。以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为例,刑法规定,犯该罪具有情节严重情形的,属于法定加重处罚情节。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《掩饰犯罪所得案件解释》)第三条对“情节严重”进行了解释。该条第一款第三项规定,掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上,或者三次以上价值总额达到五万元以上的,应当认定为该罪的“情节严重”。以此为据,设若张三共实施了三次掩饰、隐瞒行为,其中第一、二次的上游行为人的盗窃行为不构成犯罪,第三次的上游行为人的行为构成盗窃罪,在这种情况下,张三的掩饰、隐瞒行为,可以计量到犯罪行为中的只有第三次。如果第三次掩饰、隐瞒行为的价值总额只有2000元的,则张三的行为依法不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。我们认为,在认定掩饰、隐畴的“三次”或“十次”时,应当把握以下几点:(1)每一次掩饰、隐瞒的行为,必须是一个独立的行为,即独立的主观意图,独立的掩饰、隐瞒行为,独立的行为结果;但如果基于同一个故意,在同一时间、同一地点,同时或者连续对多起上游犯罪实施掩饰、隐瞒行为的,一般应认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为。为同一个上游犯罪人同一起犯罪事实的犯罪所得及其产生的收益而分多次予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,由于其犯罪对象的同一性,因而也应认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为。(2)每一次掩饰、隐瞒的行为,不以单独都构成犯罪为前提,即可能每一次掩饰、隐瞒行为都构成犯罪,也可能每次掩饰、隐瞒行为都不构成犯罪,还可能有的掩饰、隐瞒行为构成了犯罪,有的掩饰、隐瞒行为不构成犯罪。能否计量到“三次”或“十次”中去,最根本的标准是上游行为是否构成犯罪。(3)即使认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为,可以计量到“三次”或“十次”中去的,仍然要遵循《掩饰犯罪所得案件解释》第四条第二款关于“多次实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为,未经行政处罚,依法应当追诉的,犯罪所得、犯罪所得收益的数额应当累计计算”的规定,并注意有关治安处罚时效和刑事追究时效的规定。单次掩饰、隐瞒行为不构成犯罪,且超过治安处罚时效的,不再累计次数;单次掩饰、隐瞒行为构成犯罪,但超过刑事追究时效的,也不再累计次数。(4)每一次掩饰、隐瞒行为都应由相应的证据证明,而不是模糊地认定次数。特别是掩饰、隐瞒的价值总额达到五万元以上不到十万元的时候,其掩饰、隐瞒行为是否在三次以上,以及掩饰、隐瞒行为是九次还是十次的关键节点,更是要求每一次掩饰、隐瞒行为都达到事实清楚,证据充分。(5)依照《掩饰犯罪所得案件解释》第八条第一款关于“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,以上游犯罪事实成立为前提”的规定,每一次掩饰、隐瞒行为,都必须以上游犯罪成立为前提。如果上游犯罪不成立,司法机关不能进行追诉,那么掩饰、隐瞒的行为也就不存在妨害司法活动的刑法否定评价的前提,因而不能认定为犯罪。例如,行为人收购了其他10人分别偷来的共10辆电动自行车,每辆电动自行车的价值为500元,每个上游行为人的盗窃行为均未达到构成盗窃罪的数额标准,收赃人的收赃总额虽然达到5000元,但是因为上游行为人尚未构成犯罪,故收赃人的收购对象并非犯罪所得,因不满足犯罪要件而无法认定构成犯罪,只能由公安机关依照治安管理处罚法的相关规定对收赃行为进行处罚。

4.不能将行为人在未达到刑事责任年龄时所实施的行为,作为次数累计计算到“多次”中去。此问题比较明确、简单,本文不再赘述。

(二)正确区分“多次”作为入罪要件的两种情况

刑法及有关司法解释将“多次”违法行为作为构成要件的情形有两种。第一种类型:在法定追诉期限内故意实施相同性质的违法行为即可,如多次盗窃。第二种类型:在法定期限内故意实施相同性质的违法行为且前两次违法行为均已受到行政处罚,之后又故意实施同一性质违法行为的,以犯罪论处。以逃税罪为例,根据刑法第二百零一条第四款规定,纳税人五年内因逃税受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚,又故意实施逃税行为的,以逃税罪论处。这里,前行为受刑事处罚,再对后行为以犯罪论处的,不必达到多次”;而如果前行为仅受行政处罚的,则违法行为必须达到三次以上才能以犯罪论处。理解刑法第二百零一条这一“多次”的构成条件,须明确以下几点:

1.每次行为均为故意实施,均未达到犯罪的程度,而仅仅是违法的程度。

2.必须有两次违法行为受过行政处罚,如果仅有一次违法行为受过行政处罚,其他行为未受过行政处罚的(不含刑事处罚,因刑事处罚不要求两次),则违法次数再多,只要违法逃税数额未达到刑法第二百零一条第一款规定的最低限度的,均不能以逃税罪追究刑事责任。

3.多次违法行为必须均发生在五年之内。超过五年的,不能累计到“多次”之中。

4.我国刑法对逃税行为规定了免责条款,即对于初犯,经税务机关下达追缴通知后,补缴了税款和滞纳金,履行了纳税义务,接受行政处罚的,可以不再作为犯罪追究逃税人的刑事责任。这一体现宽严相济基本刑事政策的规定,不适用于前述的“多次”逃税行为人。

5.刑法第二百零一条第三款规定,对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。这一规定属于本文前述的“作为注意性规定意义上的多次类似的规定,有关司法解释、司法文件也不少。如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》第一条第一项第3目规定,虽未达到犯罪数额标准,但两年内曾因非法生产、销售“伪基站”设备受过两次以上行政处罚,又非法生产、销售“伪基站”设备的,以非法经营罪追究刑事责任。该意见的这一规定,其基本原理与逃税罪是一样的。所不同的是,前两次受行政处罚的行为与第三次违法行为必须发生在两年内,而逃税罪有关三次行为的存续时间为五年。司法实践中,要根据刑法或司法解释、司法文件的具体规定严格执行,不能违反罪刑法定原则。

在法律、司法解释未将受过刑事处罚作为累计“多次”依据的情况下,能否将法定期限内受过刑事处罚计入到次数之中?我们认为是不能的。主要理由是:(1)根据罪刑法定原则,法律、司法解释如果仅规定一定期限内前两次受行政处罚,第三次实施违法行为而构成犯罪的,我们应当严格遵循这样的法定入罪门槛,不宜突破。(2)有观点认为,“举轻以明重”,前两次行为受过行政处罚都可作为第三次违法行为人罪的条件,那么,前两次行为受过刑事处罚的,更可作为第三次违法行为入罪的条件。我们认为,在罪刑法定原则的框架内,适用“举轻以明重”规则要非常慎重,即无明文规定不得适用。如果第三次行为构成犯罪的,则可以累犯为由,从重处罚,而不能在犯罪构成上再作重复评价(法有明文规定除外),以免违背禁止重复评价原理的基本要义。

(三)如何理解“多次”中的“多”

有观点认为,二以上即意味着多,将“多次”理解为“二次或二次以上”,不会超出国民预测可能性范围,也不会违背罪刑法定原则。我们不同意这一观点。我们认为,“多次”应当指“三次”以上,而且该“三次”以上须均在法定追诉期限内。其理由在于:

1.理解法律条文的文义,必须立足于现有国情和民众的心理预期。在我国,众和多常常作为同一个意思运用,“三人为众,三次为多”是一个人人皆可接受的观念。如将二次理解为多次,与大众的普遍理解、民众的心理预期不符。

2.对刑法概念的解释,不能仅仅停留在目的解释的层面,更要符合体系解释,符合罪刑法定原则。而所谓体系解释,则是把某一法律条文或规范置于整个法律体系中进行比较研究,从其在整个法律体系、法律文件及其所属法律部门中的地位、作用、相互联系等方面来说明该法律条文或法律规范的内容和含义,以求得更全面、准确的理解。通俗地说,就是对一个具体法条、一个具体法律概念的理解,不能只是关注需要解释的这一法条、概念,还要关注相关的法条甚至法律是如何规定的,要保持与其他法条以及相关法律规定协调一致。虽然刑法条文并未对何谓“多次”作过立法解释,但从众多的司法解释来看,“多次”均为三次以上。如《抢劫抢夺案件意见》第三条明确规定,“多次抢劫”是指抢劫三次以上;《盗窃案件解释》第三条第一款规定,二年内盗窃三次以上的,应当认定为“多次盗窃”:《敲诈案件解释》第三条规定,二年内蔽诈勒索三次以上的,应当认定为“多次敲诈勒索”。关于“多”为“三”以上的解释,最早见于1992年12月11日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的若干问题的解答》(已废止)。该解答规定:“《决定》和本《解答》中的‘多人’‘多次’的多,是指三以上的数(含本数)。因此,我们不能无视新中国刑法史以及体系解释所表明的立场,而主观地将“多次”解释为“二次以上”。

3.“多次”的统计范围应限于法定追诉期限内。此点前已述及不再重复。

当然,实践中,要注意将情节显著轻微、危害明显很小,甚至治安处罚或者其他行政处罚都构不上的轻微违法行为排除在“多次”之外。比如,有小偷小摸恶习,多次偷拿公私财物,情节显著轻微的,一般不宜以多次盗窃论。

(四)“多次”与其他入罪情节、法定加重情节并存时,如何处理

多次”与其他入罪情节并存时的处理。以盗窃罪为例。盗窃罪的入罪标准除多次盗窃外,还有数额较大、人户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等。也就是说,多次盗窃只是入罪的标准之一。这些入罪标准中,除多次盗窃外,其他的入罪标准均不需要次数的限制。其中,人户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等,不仅不需要次数的限制,甚至也不需要数额的限制。可见,在数额达到入罪标准或者具有人户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等情形之一时,盗窃次数不影响犯罪的成立。因此,我们认为,“多次盗窃”仅作为一种补充标准而存在。在不符合数额较大或者其他入罪标准的情况下,“多次盗窃”作为入罪标准才有意义。(这一点,在《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中也得到体现。该意见明确多次盗窃,数额达到较大以上的,以盗窃数额确定起点,盗窃次数可作为调节基准刑的量刑情节;数额未达到较大的,以盗窃次数确定量刑起点,超过三次的次数作为增加刑罚量的事实。”)但在具体案件中,犯罪情形往往比较复杂,可能呈现同一行为人所实施的盗窃行为,既具有数额较大情节,又有入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等情形,并且具有多次盗窃的情形。在众多人罪标准皆存的情况下,以何标准来认定行为人的行为构成盗窃罪?我们认为,没有必要在同一个被告人的同一案件中,将上述情形全部用来作为定罪依据。如此,显然是定罪标准运用上的浪费。根据盗窃罪侵犯客体是公私财产的所有权(或占有权)的本质,我们认为,数额较大是上列所有入罪标准的主要标准和基本标准,而其他入罪标准则兼含有保护公民的住宅安全、人身安全,保护社会秩序安全的因素。就实质而言,都是在未达到数额较大的情形下,才具有入罪标准的意义。综上,在数额较大成立的情况下,其他入罪标准都不作为人罪标准评价,而只是在定罪的前提下,将其他入罪标准作为量刑因素考虑。此其一。其二,行为人不具有数额较大的入罪情形,但同时具有人户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃情形之一的,并且具有多次盗窃情形的,以何情节作为定罪的主要依据?我们认为,由于入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等情形,仅有一次即可构成犯罪,无须三次以上的条件,故多次盗窃只是作为不具有其他任何入罪标准时的补充标准。因此,多次盗窃可不作为入罪标准评价,而只是在定罪的前提下,作为量刑因素考虑。

2.“多次”与其他法定加重处罚情节并存时的处理。在立法例和司法解释中,一般情况下,法定加重处罚情节往往不只有一种,特别是将“多次”作为法定加重处罚情节的,“多次”犯罪更只是法定加重处罚情节之一。就刑法条文而言,显形规定将“多次”犯罪作为法定加重处罚情节的主要有:多次抢劫的;多次聚众斗殴的;纠集他人多次寻衅滋事的;多次组织他人偷越国(边)境的;多次运送他人偷越国(边)境的;多次盗掘古文化遗址、古墓葬的;等等。这些情节中,除寻衅滋事罪,法定加重处罚情节仅一种情形且为“多次”犯罪情形,而且还必须具备每次都是纠集他人而不是行为人单独实施或者参与的,其他罪名法定加重情节,刑法均规定了数种并列的情形。这些并列的法定加重情节之间无主次、先后之分,具备任何一种情节,都必须在该罪的基本罪刑单位的上一格罪刑幅度内对被告人进行处罚。以抢劫罪为例,法定加重处罚情节,除多次抢劫外,还有入户抢劫,在公共交通工具上抢劫,抢劫银行或者其他金融机构,抢劫数额巨大,抢劫致人重伤、死亡,冒充军警人员抢劫,持枪抢劫,抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资等情节。如果被告人的抢劫犯罪,具有上述八种法定加重处罚情节两种或者以上情节的,均必须作为加重量刑情节予以运用。比如,行为人多次持枪入户抢劫且致人死亡的,则该犯罪分子的法定加重情节有:人户抢劫、多次抢劫、抢劫致人死亡、持枪抢劫。这四种情节均必须在确定被告人的刑罚时得到体现,不能仅评价其中的一种或数种。当然,由于抢劫犯罪既侵犯财产权,又侵犯公民人身权,在法定加重处罚情节的量刑幅度范围内,八种法定加重处罚情节对具体刑罚的影响力度还是有区别的。正如《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》(以下简称《抢劫案件指导意见》)所指出的那样:“应当根据抢劫的次数及数额、抢劫对人身的损害、对社会治安的危害等情况,结合被告人的主观恶性及人身危险程度,并根据量刑规范化的有关规定,确定具体的刑罚。”而在考虑判处无期徒刑以上刑罚时,八种法定加重处罚情节的作用也不一样。根据《抢劫案件指导意见》的规定,抢劫致人重伤、死亡的是首选,其他种类情节,须同时具备两种以上才可考虑。而“多次抢劫”和“抢劫数额巨大”一样,成为判处无期徒刑以上刑罚的依据,必须是“抢劫次数特别多”“抢劫数额特别巨大”。在适用死刑时,八种法定加重处罚情节的作用更是不一样,仅具备“多次抢劫”这一情节,是不能对犯罪分子适用死刑的。但具备抢劫致人死亡这一情节,则可能对犯罪分子适用死刑。

(五)关于“多次”犯罪与数罪并罚问题

作为法定加重处罚情节的多次犯罪,其实施的都是刑法某一条款规定的犯罪。其中每次行为都单独构成某一犯罪,从罪数原理上看,其属于实质的数罪、本来的数罪,但在刑法处断上并不实行数罪并罚,而作为一罪予以处罚,即实质的数罪、处断的一罪。因此,在一般情况下不存在数罪并罚问题。

刑法或司法解释明确将多次犯同一罪作为法定加重处罚情节,因而作为处断的一罪,这在理论上还是实践中都不成问题。但如果行为人多次实施同一罪名的犯罪,每次行为都单独构成犯罪,而刑法或司法解释又未将这种情况规定为法定加重处罚情节的,是一罪还是数罪?我国刑法理论存在肯定说、否定说与折中说的见解。肯定说主张对于同种数罪应当实行数罪并罚;否定说主张对于同种数罪不必并罚而只作一罪从重处罚;折中说认为,对于同种数罪原则上不实行并罚,但是在以一罪论处不符合罪刑相适应原则等场合,应当实行并罚。我们认为,这些学说作为理论研究和学术争鸣,无可厚非。但在司法实践中却不可行,对于某人在不同的场合先后故意杀害了三个人,也不会以三个故意杀人罪分别判处被告人三个死刑。我们赞同否定说,认为在多次犯同一罪名之罪的,不实行数罪并罚,而只能以一罪从重处罚。这一观点也得到了司法实践的广泛支持,不再多述。

当然,同种数罪在非同时裁判的情况下,可能会面临并罚的情况。如某人犯故意伤害罪,被判处有期徒刑五年,在余刑还有两年的时候在监狱内又实施了故意伤害罪,新罪刑罚为有期徒刑二年。依照刑法第七十一条规定,应当将前罪余刑二年和新罪刑罚二年,依照刑法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。但从本质来说,这并不属本来意义上的同种数罪并罚,而是前罪余刑与新罪刑罚并罚。刑法第七十条规定的余刑与漏罪刑罚实行并罚,理出一辙。

文章来源:最高人民法院刑四庭

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