主页 > 刑事实务 > 正文

杨波:审判中心下印证证明模式之反思

[摘要] 印证与自由心证并非证明模式,而是裁判者确定证据的证明力和运用证据认定案件事实时所遵循的裁判方式。印证应事实查明活动的要求而产生,以非实质化的证明活动为支撑:依据印证裁判,强化了查明事实真相的要求,忽视了程序正当性的保障;依据印证裁判,局限于证据之间关系的形式审查,亦加剧了我国庭审证明的形式化,法官认定案件事实的过程机械、僵化,严重挤占了其自由心证的空间。印证与以侦查为中心的诉讼构造、追求案件客观真实的诉讼理念等具有共生关系,在支撑印证运转的制度空间中很难为自由心证寻找生存的空间。伴随着我国以审判为中心的诉讼制度改革的逐步推进,以及庭审证明实质化的落实,应让法官的裁判方式回归自由心证,并通过弱化对证明力规则的依赖,强化控方的严格证明,强调辩护权的行使和保障,改造合议庭的构成,强化裁判文书的公开和说理等制度改革实现法官的自由心证。同时,印证应退出证明模式的舞台,作为一种证据分析方法,其本身的精细化、科学化应该得到特别的强调。

[关键词] 证明模式;裁判方式;印证;自由心证;审判中心

引言

2004年,龙宗智教授发表《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》一文,文中将我国刑事诉讼证明的模式概括为印证证明模式。所谓印证,是证据之间的“相互印证”,印证证明的关键在于获得相互支持的其它证据,单一的证据是不足以证明案件事实的,必须获得更多的具有内含信息同一性的证据来对其进行支持。龙宗智教授认为,我国刑事证明方法在实践中普遍表现为一种印证证明模式,其与西方的自由心证证明模式相比,既有明显的区别,也有相通之处,属于自由心证模式的一种亚类型。印证证明模式具有鲜明的中国特色,由我国特定的制度环境因素和认识论因素所决定。对于印证证明模式,应在肯定其合理性的基础上,承认其实践运行中的负面效应,谨慎引入自由心证作为补充。[1]自印证证明模式提出之后,以之为分析工具,在学界引发了一场广泛而深入的关于刑事诉讼证明模式问题的讨论,学者们纷纷阐释了何谓印证,如何印证,印证在事实证明中的重要性,印证作为证明模式之不足与局限,印证与证明标准的关系等问题。值得注意的是,在这场讨论中,印证与自由心证作为对应性范畴,是研究者视域中两种典型证明方式,分别凝练了两种不同的证明活动特征,印证代表诉讼证明中的客观要求,自由心证代表诉讼证明过程的主观面向,实现刑事诉讼证明活动中的主客观相结合是学者们研究的最终目标。

在这场学术论争中,反复提及的一个核心范畴就是“证明模式”,何谓证明模式?印证抑或自由心证是否为一种证明模式?本文认为,证明模式是实现诉讼证明的基本方式(或称为方法),是对典型证明方式的概括和总结。在刑事诉讼中,证明责任主要由控方承担,所以,证明模式应是对控方履行证明责任之方式和方法的概括和总结,是对控方在诉讼证明过程中反复使用、重复出现的证明方式的一种典型化、类型化的概括和提炼。而且,模式总是对应性范畴,如法定证明模式与自由证明模式相对。印证与自由心证与其说是两种证明模式,不如说是裁判方式更合适。尽管单纯依据印证进行裁判已经遭到了学者们的一致反对,印证被异化为一种裁判方式更是本文批驳的重点,但是,印证也好,自由心证也罢,都是从裁判者确定证据的证明力和运用证据认定案件事实角度加以概括的,是法官裁判所遵循的方式。

在人类的诉讼发展史上,曾经出现过三种裁判方式:第一种是依据神意裁判,在当时,大量的案件事实,主要借助神的启示来进行裁判。第二种是依据法定裁判,法律预先规定各种证据的取舍及其证明力的大小,法官完全依据法律的规定进行裁判,裁判的过程就是重复、机械地适用法律,对证据简单累加的过程。第三种是依据自由心证裁判,对于每一个案件事实都要通过裁判者自身运用理性和良心来自由判断,裁判的过程就是裁判者内心自由判断,达成确信的过程。每一种裁判方式都与特定历史阶段的客观条件与诉讼活动的特点相适应。前两种裁判方式存在于古代奴隶社会和封建社会,因当时的诉讼制度条件所限,所谓裁判活动与现代法治社会不可同日而语。奴隶社会,人们的认识水平低下,裁判者无力通过有效的证明手段形成对案件事实的内心确信,只能借助神意进行裁判;封建社会,证据的取舍及证明力都由法律事先规定,裁判者只能严格依法对证据进行简单累加之后做出判决,不允许其进行自由心证。现代社会,根据程序法治的基本要求,有裁判必有证明,裁判需要建立在证明的基础之上。依据自由心证进行裁判是现代西方各法治国家刑事诉讼活动中普遍适用的理性裁判方式,大陆法系是自由心证的发源地,英美法系虽然没有明确的自由心证的提法,但是其裁判活动中亦强调事实裁判者依据常人认知模式,对于证据的证明力和案件事实进行自由的判断,最终达到对案件事实认知上的道德确信,即达到排除合理怀疑的程度。自由心证裁判方式以现代意义上的证明活动为依托,生成于诉讼化的程序构造内,对于证据的取舍及证明力问题,法律不预先作出规定,而是交由裁判者进行自由判断,裁判者内心的自由判断是达致内心确信之证明标准的必由之路,也是裁判之基础与保障。综上,裁判方式的概括与提炼来自于实践,是对裁判者心证形成机制及事实认定方式的描述。

由此,证明模式与裁判方式分别表征的是控方与裁判者各自在诉讼证明过程中的活动方式,二者密切相关,但又完全不同。裁判需要建立在证明的基础之上,没有控方的积极的、严格的举证证明,法官便不能裁判、无法裁判。但印证描述的是我国司法实践中法官裁判案件事实的一种方式,而非以控方的证明活动为核心形成的证明模式。自由心证作为法官裁判案件的方式,前已述及,是历史演进的结果,更非证明模式之表达。需要说明的是,虽然笔者否定了印证证明模式的提法,但这并不是本文论述的重点,也无大碍于对印证与自由心证的关系的探讨。澄清证明模式与裁判方式之关系的目的在于,更加准确地挖掘现代刑事诉讼证明语境下,法官裁判案件事实的内在规律,揭示我国司法实践中法官裁判机械、僵化的弊端,让司法活动回归司法规律。

回归学者们关于印证与自由心证及二者关系的探讨,本文认为,上述探讨存在如下问题值得反思:其一,现代意义上的裁判以证明活动的存在为前提,在我国形式化证明的语境下,强调依据印证进行裁判反映了我国刑事诉讼证明活动的何种特质与规律?其二,印证与自由心证是否真的是一对对应性范畴,应如何看待印证与自由心证的关系?已有研究中,多数学者选择的是一种折中方案,即在坚持印证为主的同时,为自由心证留有余地。但是,在支撑印证运转的制度空间中为自由心证寻找生存的空间何以可能?其三,审判中心主义背景下,庭审证明的实质化势在必行。依赖和强化依据印证裁判面临巨大挑战,庭审证明的实质化呼唤自由心证裁判方式的回归,同时也将还原印证作为证据分析方法的本来面目。应如何在新的制度背景下确保法官自由心证的正当性,探究法官自由心证的实现路径?对上述三个问题的思考和论证是反思印证证明模式理论的基础,也是进一步探究自由心证裁判方式,让心证回归心证,印证回归印证的关键。

值得注意的是,证明是刑事诉讼活动的核心,刑事诉讼的基本理念、基本程序构造及刑事诉讼活动所处的外在司法体制环境等诸多因素都将对证明活动产生关键影响。印证在实践中得到重视和强化与我国刑事诉讼活动对案件客观真实的追求、侦查中心主义的诉讼构造、行政化的司法体制等密切相关,正是后者决定了我国刑事诉讼证明活动的实际样态——证明形式化,进而强化了依据印证裁判。本文认为,上述问题在侦查中心主义等既有制度背景下,很难得到真正的反思,因为印证与这些制度之间具有共生的关系。2014年十八届四中全会提出全面推进以审判为中心的诉讼制度改革,这是继十八大提出 “让审理者裁判,让裁判者负责”等去行政化改革目标后的又一推进刑事诉讼程序法治化的重要举措。可以预见的是,伴随上述改革的逐步推进和落实,我国刑事诉讼的程序构造及相关制度将发生根本性的改变,侦查中心主义,非直接的言词审理方式、案件审批制度及审与判的分离等,这些原来支撑印证裁判运转的制度背景将逐一被打破、取代,新的制度改革为我们重新审视依据印证裁判提供了重要契机,印证应向何处去,自由心证应该如何落实,这一系列问题都需要重新思考。

一、依据印证裁判之实践检讨

长期以来,在我国司法实践中,法官进行裁判普遍依赖印证规则,即试图通过强调证据之间的的相互验证,使得每一项证据所包含的案件事实信息都能得到其他证据的检验,最终案件事实的证明建立在一个完整、闭合的证据链条之上,并希望藉此确保裁判的准确性。应该说,印证规则的运用积极地挖掘了证据之间相互的验证关系,是行之有效的证据分析方法之一,对于准确认定案件事实是有积极意义的(详见下文论述)。但是,由于我国偏重探究案件客观真实的证据法理念,以侦查为中心的刑事诉讼构造及一系列相应的制度、体制因素,导致司法实践中所倚赖的印证规则已经被严重异化,印证规则适用表面化、形式化,法官藉由印证对客观性的强调,规避自由心证的主观判断,由此引发的冤错案也屡见不鲜。以聂树彬案、浙江张氏叔侄案、呼格吉勒图案、念斌案等为例,原审判决书中都提及了证据之间如何已经达到了相互印证的问题,但是,恰恰是对于印证要求僵化、机械地追求,导致了一起起错判的发生。显然,依据印证裁判的司法实践非但没有实现理想预期,却衍生了新的矛盾和问题。

(一)依据印证裁判,强化了查明事实真相的要求,忽视了程序正当性的保障

在我国,印证的提出及其适用是有着深刻的社会历史背景的,其最早是作为自由心证的对立面而提出来的。上个世纪八十年代,面对西方自由心证证据制度的冲击,在我国的证据理论及实践中出现了实事求是的证据制度的提法。实事求是的证据制度要求司法人员在审查判断证据时,不能从主观出发,根据一些表面现象或一些假象的偶然巧合,或者是按照个人的主观需要随心所欲地作出结论,而要“实事求是的客观验证”或者“客观查证”。对证据材料进行客观查证,要求就是对证据材料本身互相之间进行查对核实,以确定在各个证据之间能否相互补充、说明、印证,是否协调一致并排除了其他可能性。所以,司法人员审查判断证据不是“自由”的,是受一定限制的;对各种认识正确与否要进行客观检验,从对证据本身的反复比较查对、分析研究中进行验证,以证据材料之间互相验证的实际结果作为标准,来检验判断和认定证据是否正确。[4]由上述论述可见,在我国,印证的提出其实是要用实事求是这种所谓的客观主义立场来对抗主观的自由心证。怎样才能达到实事求是,就是靠印证,所谓的客观查证也就是印证,对于案件事实的证明建立在多项证据之间的相互协调一致的基础之上,证据之间彼此证明方向一致,证明内容相符,符合印证的要求,当然也就意味着案件事实真相得到了最大程度的揭示。所以,印证与查明案件事实的要求相契合,其实质就是对证据的审查判断在法庭上的继续,印证给法官看,以便于法官依据印证进行裁判。几十年来,印证之所以能够在法官的裁判过程中越来越受到重视,甚至形成对印证规则的严重依赖,机械、僵化地加以适用,就是因为我国侦查中心主义的诉讼构造下,基于我们对于刑事诉讼证明活动客观性的要求,需要借助印证完成查明案件事实真相的最高目标。

由于对查明案件事实真相的特别强调,在证明力与证据能力的关系上,我国立法及司法实践中一直存在重证明力、轻证据能力的问题,对于证明力强的证据,即使欠缺证据能力,仍旧会作为定案的依据来使用。证据相互印证规则本身属于典型的证明力规则。按照这一规则,孤立存在的证据不得被作为定案的根据,证据相互印证是确认其真实性的重要标准;证据只有相互印证,形成完整的证明体系并排除合理怀疑的,才可以认定被告人有罪。相反,在证据无法得到其他证据印证的情况下,无论是该证据的证明力还是认定被告人有罪的问题,都是无法得到认定的。因此,在我国的司法实践中,对印证规则的强化直接弱化了程序公正性的要求,对于违法取得的各种证据,容忍度是相当之高的,即在满足印证要求与排除违法证据之间,选择的都是前者。以非法证据排除规则为例,实践中,对于证明力强的非法证据排除难,不敢排除、不愿意排除,害怕排除了就不能定案,就会放纵犯罪。因为,一旦非法证据被排除,印证被告人有罪的证据链条就会断裂,查明案件事实真相,打击犯罪的目标就会落空。更有甚者,为了满足印证规则的要求,不惜采用严刑逼供的手段获得被告人的口供,然后以口供为中心,堆砌、罗列其他所谓相关证据,最终所建立起来的印证链条往往印证的都是错误的裁判结论。浙江张氏叔侄案,案件中一共罗列了26项证据,其中除了被告人的口供是直接证据以外,其他都是各种间接证据,而口供是通过刑讯逼供的方式取得的。在这一错案的背后,我们清晰地窥见了无视程序公正性保障之下,印证规则潜在的危险及其造成的危害。综上,在我们这样一个特别强调真实发现的司法目标的国家,以口供为中心建立起来的印证证据链条必然以牺牲程序公正性为代价,长此以往,程序的独立价值、程序正义的实现都将大打折扣。

特别值得注意的是,由于我国刑事诉讼活动对于查明案件事实真相的追求与偏重,近年来,在我国刑事证据立法与实践中逐渐呈现出一种新法定证据主义的倾向,即为了确保真实性要求的实现,刑事诉讼法及有关司法解释对不同证据的证明力规定了大小强弱的不同标准,作为基本的法律规范,这些证明力规则对于法官认定案件事实具有普遍的约束力。证明力规则法定化的主要表现就是印证规则法定化。2012年《刑事诉讼法》出台后,最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释在证据一章中,以每一证据种类为一节专门规定了各个证据种类的审查、认定规则,并规定了证据的综合审查与运用规则,进一步强化了对于证据间印证的要求,进而确立了对单个证据的证明力和对案件证据加以综合评判的明确的限制性规则。[5]另外,之前在最高人民法院等五部委联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)中则是直接对印证规则进行了明确规定。其第15条规定,证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾,如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释,并有相关证据印证的,应当采信庭审证言。对未出庭作证证人的书面证言,应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见,并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾,不能排除矛盾且无证据印证的,不能作为定案的根据。第22条的规定,被告人庭前供述一致,庭审中翻供,但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾,而庭前供述与其他证据能够相互印证的,可以采信被告人庭前供述。被告人庭前供述和辩解出现反复,但庭审中供认的,且庭审中的供述与其他证据能够印证的,可以采信庭审中的供述;被告人庭前供述和辩解出现反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不能采信庭前供述。伴随印证规则的法定化,证明的过程就是一个努力达成证据之间印证的过程。也正是在这个意义上,陈瑞华教授指出,印证模式不过是一种现象标签,比其更为深层的是一种“新法定证据主义”的理念,而新法定证据主义可以把司法解释上的印证规则和其他许多证据规则统合在一个解释框架中。新法定证据主义区别于欧洲中世纪的法定证据制度,其特征是不仅满足于对证据法律资格的规范和限制,还确立了对单个证据的证明力和案件证据的综合判断的限制性规则;其实质是将一些适用于个案的经验法则上升为具有普遍效力的证据法律规范,印证上升为证据规则是新法定证据主义的部分体现。[6]陈瑞华教授对新法定证据主义的揭示是深刻的、关键的。新法定证据主义其实是传统法定证据制度和现代自由心证之间的一种中间状态,为了满足查明案件事实真相的需要,在侦查中心主义诉讼构造的作用下,将本应由法官在庭审证明活动中依据内心自由判断的事项明确规定下来,这样,虽无视了法官在个案中的经验判断,进一步加剧了事实认定上的机械和僵化,但却是这种诉讼构造下,最经济、便利的满足事实发现的规则。印证规则在新法定证据主义下得到强化,说到底是我国刑事诉讼程序法治不发达的体现,在事实发现与程序的正当性之间,选择了前者。

(二)依据印证裁判,局限于证据之间关系的形式审查,加剧了我国庭审证明的形式化

有裁判必有证明,现代意义上的证明是控辩双方运用证据就争议的案件事实依法定程序向法官进行的论证说服活动。证明是一种动态的活动,通过证明活动达致证明标准,裁判者才能做出裁判。裁判的方式取决于一定的证明活动样态。现代意义上的证明需要具备基本的构成要素:首先,证明活动必须具备基本的结构,由控辩审三方共同参与,有论证者、反驳者及接受论证者,缺少其中任何一方,尤其是辩方的实质参与,都不能称其为真正意义上的证明。其次,证明活动要求裁判者的亲历性,这是一种在法官面前展开的论证和说服活动,要说服裁判者接受其主张,并作出有利裁决。举证和质证活动只有在裁判者面前进行,才能在其内心形成对案件事实的认识,并依据其内心确信的程度做出裁决。再次,证明活动以举证、质证、认证活动为核心,举证、质证和认证活动的实质展开是证明活动实质化的要求和体现,尤其检察官对案件主要事实的严格证明是证明活动实质化的关键,是庭审检验的核心。复次,证明活动需要接受一系列证据规则的制约,以规制证据能力为核心的非法证据排除规则、传闻证据规则等证据规则的确立,能确保证明活动建立在合法有效的证据基础之上。同时,一定的证明力规则也不可或缺,其对于法官形成内心确信也具有指引的意义。最后,证明要在特定的诉讼程序空间内展开,现代意义上的证明活动之展开依赖完备的、诉讼化的程序空间,没有居中而断的裁判者,没有平等对抗的控辩双方,证明活动就欠缺外在的程序保障,很难实质展开。典型意义上的证明活动只存在于庭审过程中,审前程序中一般不存在证明。综上,证明是一种动态的活动,其实质存在取决于两个方面:内在的证明要素的齐备和外部的程序保障的完善。而这两方面,长期以来,在我国刑事诉讼过程中一直是欠缺的,不健全的,实践中,我国庭审证明形式化的问题较为严重。在形式化的证明空间中,法官机械、僵化地适用印证规则进行裁判,又更进一步地加剧了我国庭审证明的形式化。

首先,法官依赖卷宗进行印证,动态的证明活动沦为静态的书面证据审查。在实践中,法官对于证据之间印证关系的审查、判断不是通过庭审证明的动态活动来完成的,而是围绕着控方的指控卷宗展开的,表现为庭前借卷、上下请示、庭后等待卷宗移送(96年以后我国废除了全案证据移送方式,严格来说,法官庭前是看不到卷宗的,一直到2012年刑事诉讼法的修改,将卷宗移送方式又修改为全卷移送)等方式,庭审的直接言词原则、裁判者的亲历性要求都被架空。以对证人证言的查证为例,对于证言真实性的判断并不是通过要求证人出庭作证,控辩双方的庭上质证来完成,而是诉诸于该证言笔录与本案中其他书面证据,如被告人供述、被害人陈述、鉴定意见、现场勘验笔录是否相互印证来判断,这些书面证据都是来自于控方的指控卷宗,所谓印证实质上仅仅局限于对证据之间外部联系的书面审查和判断,静态的书面审查脱离了动态的证明活动,对于证人的可信性,证人陈述证言时的语气神态、肢体语言都无从考察,印证并不要求有实质化的证明活动作为支撑。相反,法官依赖卷宗进行印证本身是排斥证人、鉴定人出庭制度的,法官不愿意证人、鉴定人出庭作证增加庭审的变数,更不愿意由于证人、鉴定人的出庭对其依赖卷宗进行印证形成冲击和影响。2012年新法修改至今,我国证人出庭率没有明显提高与法官依赖卷宗进行印证不无关系。

其次,印证规则的适用排斥辩方的有效参与,证明活动缺乏对抗性机制的激活。如前所述,印证规则的运行严重依赖卷宗,而我国现行侦查中心主义的诉讼构造下,控方卷宗中的证据材料基本都是指控被告人有罪的证据,辩方的声音很难得到全面的反映。实践中,虽然2012年刑事诉讼法在不同的程序环节,增加了听取律师意见的新规定,试图在卷宗中全面反映控辩双方的声音。但是,基于追求指控成功的动机,公诉人移送给法院的卷宗中对于有利于被告人的证据和辩方的意见甚少反映。法官围绕检察机关移送过来的卷宗中记载的讯问犯罪嫌疑人的笔录、证人证言、物证、书证、鉴定意见、勘验检查笔录等有罪证据进行印证检验,这种印证规则的适用由于缺乏辩方的有效参与而呈现出封闭性的特点。在庭审质证环节,即使辩方针对证据的真实性、合法性提出质疑,法官也大多置之不理或者留待听后评议,质证活动浅尝辄止,很难展开和深入,而所谓庭后评议的结果往往是法官参照控方卷宗中的证据材料做出最后的认定。可见,印证并不是在控辩审三方耦合互动的开放性证明活动中展开的,控辩对抗难以形成。因此,印证规则的运用过程就是有罪证据之间彼此一致,相互佐证的过程,无罪证据难以在印证过程中发挥作用,有罪与无罪证据之间的矛盾更难得彻底的揭示。实践中,由于印证规则的这种封闭性,导致辩方在庭审过程中很难具有发挥作用的空间,辩方力量的弱化使得庭审证明活动缺乏对抗性机制的激活,加剧了其形式化的问题。同时,由于辩护证据的缺失,难以对控方的有罪证据体系形成真正的挑战,印证的结论难以真正达到排除合理怀疑的程度,错判难以避免。近年来,实践中所平反的诸多冤错案,“杜培武案件”、“佘祥林案件”、“浙江张氏叔侄案”、“呼格吉勒图案”等,在判决中都声称达到了“证据之间的相互印证”,但是,有罪证据之间的相互印证是经不起检验的,缺乏基本的对抗性机制,庭审证明活动就难以被激活,形式化证明之下,不可能真正满足证明标准的要求,错判在所难免。

最后,印证规则的适用表面化、形式化,规避了法官的自由心证。2010年最高人民法院等六部委联合颁布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》,其中对于印证规则进行了集中的规定:第5条规定,证据确实、充分是指“证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除”;第32条第2款规定:“证据之间具有内在的联系,共同指向同一待证事实,且能合理排除矛盾的,才能作为定案的根据。”第33条规定:“据以定案的间接证据之间相互印证,不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问”;第34条规定:“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证,且与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证,并排除串供、逼供、诱供等可能性的,可以认定有罪。”实践中,对于上述印证规则的运用过度强调证据表面的相互印证,忽视对单个证据证明力的审查,仅仅依靠证据之间的关联作为采信证据的依据,即只追求各种印证证据堆砌累加的效果,各种证据只要摆在那里就可以了,对于单个证据的证明力以及形成表面印证的全案证据的证明力如何,法官很少进行进一步的实质判断,法官的判断仅止于表面的印证。这种僵化、机械地执行表面印证的做法给司法实践带来极大的危害:一方面,如前所述,出现了不同程度的为了印证而进行证据造假、刑讯逼供违法办案现象,为最终制造冤案埋下隐患。纵观近年来平反的多起冤错案,大多都是在初步确定了犯罪嫌疑人之后,为了追求表面的供证一致,在嫌疑人拒不供认时,便采取刑讯逼供的方式获取口供,然后再往上罗列其他有罪证据。实际上,所谓的供证印证只是表面的,建立在违法取得的口供的基础之上,是非常不稳定的,根本没有达到证明标准的要求。而且值得注意的是,对于一些供证基本吻合,但是还存在不同程度的出入或者矛盾的时候,极有可能为了追求表面的印证而掩盖存在的问题,实际上,这是需要法官根据案件情况,进行必要的证据补强,运用自由心证来加以判断的,否则极容易造成误判。另一方面,对于表面印证没有达成的案件,虽然已经形成相当程度的内心确信,但是却不敢下判,使真正的犯罪分子逍遥法外,最终导致放纵犯罪的结果。实践中所谓的“无尸体即无罪”的判决屡屡出现。在故意杀人案件中,只要被告人杀人抛尸或者碎尸处理得当,即使在勘查现场提取到被害人的血迹、物品乃至残肢,经过鉴定属于被害人所有,也难以下判定罪。这就是僵化运用印证规则,局限于表面证据印证,而不去透过证据之间的相互印证,进一步运用法官的经验和逻辑分析,从其内心确信的角度出发去判断案件事实是否成立的恶果。

总之,由于印证规则的适用表面化、形式化,进一步挤占了法官自由心证的空间。法官对于案件事实的内心确信经常受到印证规则的左右,如前所述,对于印证证据缺失,但是法官心证已经形成的案件,不敢下判。对于印证证据健全,但是法官内心对事实之判断仍旧心存疑虑的案件,强行下判,诸多冤错案的形成于此不无关系。庭审形式化的背后意味着,不必开庭,法官在办公室也可以完成印证的作业。所以,伴随审判中心主义的推进,庭审证明实质化的落实,我国刑事诉讼中的裁判方式亟待重塑、转变。

二、审判中心下法官自由心证的回归及其实现

印证规则生成于我国形式化的庭审证明活动中,建立在卷宗基础上的书面审理,证人、鉴定人基本不出庭,法官无法亲自接触原始证据,听取证人当庭陈述,更不可能通过庭上的举证、质证和辩论活动来重构自己对于案件事实的认识,只能通过对证据之间关系的形式性审查来作为裁判的基础,依据印证裁判得以强化。同时,如前所述,僵化、机械地依据印证裁判又进一步加剧了庭审证明的形式化,最终严重挤占了法官自由心证的空间。本文认为,印证也好,自由心证也罢,一定的裁判方式都依托于特定的庭审证明活动本身,庭审证明的形式化与印证规则相互依存,而庭审证明的实质化则呼唤自由心证裁判方式的回归,也即只有在实质化证明之下,严格贯彻了直接、言词原则,裁判者亲历法庭审判,通过接触证据,直接听取证人陈述,聆听控辩双方的质证,才能在其内心形成对案件事实的直接认识,并依据内心形成的确信做出裁判。为此,我国以审判为中心的诉讼制度改革是裁判方式发生彻底转变的一个契机,审判中心主义之下,伴随庭审证明的实质化,将逐渐为法官的自由心证提供完备的实现条件。

(一)以审判为中心的核心是实现庭审证明的实质化

在我国,审判中心主义是针对流水作业式下的侦查中心主义及其弊端提出来的,是提升我国刑事诉讼程序科学化、法治化水平的一项重要举措。十八届四中全会指出:“推进以审判为中心的诉讼制度改革,确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则,严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据,完善证人、鉴定人出庭制度,保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”可见,推进以审判为中心的诉讼制度改革就是要改变侦查中心主义下庭审证明的形式化问题,即通过一系列改革措施的完善,如证人、鉴定人出庭制度等,发挥庭审认定案件事实的功能,实现举证在法庭、质证在法庭、事实认定在法庭、裁判结论形成于法庭的目标。

具体来说,以审判为中心的诉讼制度改革对庭审证明活动的影响体现在:首先,以审判为中心重塑了侦查、审查起诉和审判活动的定位及其相互关系,凸显了庭审证明活动的决定性作用。以庭审为中心,事实形成于庭上,而非定格于侦查,侦查、审查起诉活动都是一种庭审准备性活动,其在各自诉讼阶段内所形成的事实结论及相应证据对于裁判没有直接的效力,即使控方的证据达到了很高的要求,也需要在庭审证明活动中再次接受检验。因此,审判中心主义以对庭审程序功能的确认为前提,其核心是要求以审判活动为中心,通过庭上的举证、质证及认证等证明活动重建刑事案件事实,同时完成对于审前侦查、审查起诉活动的检验。由此,就切断了审前程序尤其是侦查程序对于事实结论的决定性影响,也将切断法官对于审前活动的依赖,改变侦查决定一切,侦查绑架法院的局面。在法庭上,只有证据,没有既定的事实,一切都是待检验的。审判中心下,伴随庭审证明实现了实质化,裁判者对于案件事实的认识只能来源于实质化的庭审证明活动本身。

其次,以审判为中心保证了辩方质证权的实现,为进一步推进庭审证明活动的充分展开提供了可能。庭审程序的本质是使得被告人能够获得公正审判的权利,如果是为了惩罚犯罪,大可不必要庭审程序的存在,侦查和审查起诉活动一样也可以实现惩罚犯罪的目标。过去,以侦查为中心的情形下,为了查清事实、追诉犯罪,而侵犯人权的现象屡见不鲜,而且,形式化的庭审也无力对被告人施以救济。非法证据排除难就是典型体现。以庭审为中心实质上提升了被告人的主体性地位,辩护意见在庭审事实认定中将越来越得到尊重和重视,经由庭审形成的事实将不仅仅局限于控方的指控内容,辩方的意见也必将成为其中重要的考虑因素,这就为辩护意见影响事实及裁判提供了最大的可能与空间。所以,审判中心与辩方的权利保障是密切相关的,伴随以审判为中心的推进,犯罪嫌疑人、被告人辩护权,尤其是质证权必将得到强化与保障,我国刑事程序法治化的水平亦将得到较大提升。审判中心下辩方权利的强化,将极大地改变控诉决定一切的庭审局面,为裁判者对事实的全面认识提供良好的保障。

最后,以审判为中心,落实庭审程序的诉讼化要求,为事实证明活动提供了良好的外在程序保障。在现代刑事诉讼过程中,纠纷之所以要诉诸于审判,就是因为审判程序是事实证明活动的理想场所,其能够提供一个公开、公正、透明的程序空间,裁判者亲历案件的审判,通过听审,借助于证明活动完成对案件事实的思维重构,最终根据内心确信的程度做出裁判。审判中心主义是我国刑事诉讼程序法治化的进步体现,伴随以审判为中心的推进,对权力的制约与限制将得到强化,辩方的权利与地位将得到较大提升,公权力的行使将越来越规范化,加之法官的居中裁断,这一切都将为庭审证明活动的实质展开提供了必要的、诉讼化的程序保障。

(二)庭审证明的实质化为法官的自由心证创造了条件

在以往关于印证的讨论中,学者们大都从论证印证本身的限度入手,提出适当或者谨慎引入自由心证:如有学者指出,传统的印证证明模式面临着越来越严峻的挑战,应检讨其对司法制度建设和实践的负面影响,实现证明理念和证明模式的转型,更多地吸收和借鉴自由心证的证明方式。[8]有学者指出证据相互印证是一项与自由心证主义相兼容的规则,但是要正确合理把握证据相互印证的限度,正确适用证据相互印证的规则。[9]有学者指出证据相互印证作为证据采信和定案的依据,催生了刑讯逼供、冤假错案等印证规则负价值。所以应提升法官自由心证能力,合理规制法官自由裁量权,尊重律师辩权和辩护意见,坚守审判中心主义,为证据印证规则划出合理的底线是可能的破解方法。[10]更有学者指出相互印证在司法运用中已经走入一个极端,带来很多无法解决的司法难题,不仅无法担当我国刑事诉讼证明模式的重任,还会掩盖自由心证在我国诉讼证明中的地位,阻碍我国刑事诉讼制度的合理建构。[11]上述学者以对印证之反思入手,试图借助自由心证的引入为印证突破困局寻找出路。但实际上,在侦查中心主义与庭审证明形式化的制度背景下,要想为自由心证争取一席之地都是很困难的。上述关于自由心证与印证关系的探讨并未在实质化证明的语境中展开,所以,对于自由心证的定位基本都是补充型的。值得注意的是,龙宗智教授在论证自由心证时曾经预言,在现有的证明模式中,在保持印证证明主体地位的同时,为自由心证的证明方式“开一个口子”。这个“口子”可以随着诉讼中正当程序要求的加强以及相关条件的逐步具备而逐步扩大。[12]这一论述虽然没有否定印证作为证明模式的意义,但是其背后却揭示了裁判方式与正当程序之间的共生关系,颇具有预见性和启发意义。新的制度背景是我们重新认识自由心证的关键点,应否全面引入自由心证,印证应向何处去,是必须直接面对和回答的问题。本文认为,审判中心主义是对侦查中心主义的彻底颠覆,庭审证明由形式化走向实质化是必然,审判中心主义下,庭审证明的实质化为法官的自由心证创造了条件,呼唤自由心证的回归。

首先,实质化证明下,直接言词原则的确立,法官自由心证具备了内在的事实基础。侦查中心主义下,庭审证明形式化,证人、鉴定人普遍不出庭,裁判者无法通过其在庭上的陈述表现来判断言词证据的真伪,没有鲜活的证据信息,仅仅根据一纸书面证言或者鉴定意见,法官所能获取到的证据信息量是极为有限的,很难形成内心确信。因此,其只能通过单方面强化证据的数量,以及证据之间的外在印证关系来裁断案件,裁判的机械性和僵化是必然的结果。

庭审证明实质化之后,直接言词原则的确立,对于事实的证明将由静态的核实转向动态的证实,控辩双方要在庭上进行积极的举证、质证,努力描绘事实的图景,并竭力说服法官接受其证明,确认其主张的成立。直接言词原则之下,事实形成于庭上,对于控方来说,必须履行严责证明责任,举证在当庭,通过证人、鉴定人等的出庭,让证据在庭上接受检验,并切实满足证明标准的要求,在庭上为裁判者描绘一幅清晰的有罪事实图景。单纯依靠侦查中心主义之下简单化、形式化的举证是远远不能满足庭审实质化的要求的,必将面临败诉的后果。对于辩方,法庭是律师积蓄力量、奋力一搏的最关键的也是最理想的程序空间,对于控方提出的单个证据的证据能力、证明力,证据之间的矛盾与冲突,全案证据的疏漏与不足都可能进行攻击和否定,从而为庭审事实的建构带来无穷的变数。正是因为有辩方的存在,庭审中建构起来的案件事实既在意料之中,也可能在意料之外。最终,对于裁判者来说,其对于案件事实的认知只能始于庭上,无论控方预先的证据准备多么完美,证据链条如何严密,都依然要通过当庭呈现,语言描述,论证说服来争取法官对其事实主张的认可。一切举证在法庭,质证在法庭,法官对于审前证据的依赖关系被切断,法官当然不能再仅仅借助于印证的方法自动输出结论,更不能罔顾庭审的内容,从庭外脑补案件事实的内容。在控辩双方激烈的庭审交锋中,法官要对于每一分证据的证明力进行判断、取舍,要对全案证据的证明力进行权衡,证据以及全部庭审过程将对裁判者的内心形成强大的印象与冲击,确信是否形成,只能交给内心去判断。审判中心主义下,庭审证明实质化为法官自由心证提供了事实基础。

其次,实质化证明之下,庭审程序的独立价值得到凸显,法官的自由心证具备了正当性程序的保障。事实形成于一定的程序空间内,程序的法治化程度决定了法官自由心证的空间。从程序的视角审视,侦查中心主义之下,刑事诉讼活动的重心前移,侦查程序的重要性得到特别的凸显,庭审程序的功能被削弱,这是一种法治化程度严重不足的程序安排。因为侦查程序具有单向性、积极性和封闭性,凸显发现事实、打击犯罪的功能,侦查程序的强势定位不仅弱化了庭审程序的功能,而且必将严重削弱程序正当性的要求。一方面,事实定格于侦查程序,庭审证明形式化,法官无力通过庭审否定侦查程序中形成的事实结论,其只能被动接受侦控方的指控,依赖审前活动中形成的案卷笔录裁断案件事实,从证据间的外部关系入手,停留于审查判断证据之间是否形成印证。另一方面,虽然法官也要对印证是否达成进行内心判断,但是,庭审程序功能的弱化使得法官自由心证空间已经被极大地压缩,不以正当性程序为依托,完全的自由心证无从谈起。

以审判为中心,实质化证明之下,侦查、起诉和庭审程序的关系得到重塑,庭审程序的功能得到确认,庭审程序的诉讼化、公正性、开放性、透明性等为事实的形成提供了最佳的程序空间,裁判者的事实认定活动依托于正当性程序而展开,有居中而断的裁判者,势均力敌的控辩双方,以及其他诉讼参与人的多方参与,能够实现对审前活动的检验和对当事人权利的救济,其能够通过庭审证明活动获得对于案件事实的认知,自然也就有能力、有条件自由判断内心确信是否形成。庭审程序独立价值的凸显,是法官实现自由心证的基本保障。同时,伴随庭审程序正当性的加强,我国程序法治化水平的提升,法官将更加注重从程序正当性的角度去评价证据,对于违反法定程序要求获得的证据将否定其证据能力,比如采取刑讯逼供等严重程序违反方法获得的口供,未到庭的证人证言等等。上述法官依据正当性程序的要求对于证据的剪裁,也将会限缩可采纳证据的范围,最终对其内心确信的内容产生关键性的影响。在某种意义上来说,我国刑事程序法治化水平的提升决定了法官自由心证的空间也将得到极大的拓展。

(三)法官自由心证之实现路径

法官的自由心证既需要有内在的生成基础,又需要有外在的条件保障,同时,还需要必要的制约措施,以防止其异化为法官的自由擅断。我国法官自由心证的回归源于审判中心主义的要求,体现于实质化的刑事诉讼证明过程中,未来应以推进庭审证明的实质化为目标,来构建自由心证的实现路径。

第一,实现由证明力到证据能力的转变,强化对控方所举证据之证据能力的审查,避免以口供为中心,为达印证不择手段的做法。证明力与证据能力是大陆法中的一对范畴,用以解决单个证据的审查和运用问题。证明力是指证据对案件事实的证明作用及其作用大小,即某一证据的证明价值。证明力属于经验和逻辑层面的问题,与案件无关、或者关联性微乎其微,伪证、假证等没有证明力的证据不得作为定案的根据。证据能力属于一个严格的法律问题,是指证据资料在法律上允许其作为证据的资格。基于现代法治国家对于刑事诉讼程序的规范性要求越来越严格,加之人权保障等特殊的价值诉求,越来越多的程序违法行为被纳入到了证据能力规则规范的范围,程序违法即可遭致证据能力之否定。证据能力规则的立法越来越严格和细致,成为法官运用证据的硬性要求。[13]长期以来,受实体真实之发现主义的影响,我国刑事证据立法一直极为关注证明力问题,从单个证据的真实性到证据之间相互印证性的要求,都在立法中得到明确强化。实践中对于证明力规则的倚重更是有过之无不及,法官希望有一套明确的、可操作的印证规则,指引其对案件事实的认定,这就是上文作者提出的新法定证据主义的体现,以印证规则的强化为依托,为了满足印证的要求,不择手段,对于非法证据视而不见,法官在证据能力问题上审查缺失。实践中,往往为了达到印证的要求,而罔顾个案中单个证据之证据能力的不足,对于证明力强的非法证据不敢排除、不愿意排除就是典型体现。

本文认为,在证明力与证据能力的关系上,应实现由证明力到证据能力的转变。将证明力问题主要交由法官自由心证,同时严格证据能力(或者资格)审查,实现审判程序对审前活动的制约。“证据必须先有证据能力,即须先为适格之证据,或可受容许之证据,而后始生证据力之问题。”[14]464实质化证明的前提是对证据能力的审查和把关,对于事实的证明必须严格经过证据能力的检验,之后方能谈及证明力的问题。不具备证据能力的不能被准入庭审,更不能被用于证明待证事实,型构事实内容,案件事实的证明必须建立在合法有效的证据基础之上。虽然我国目前还不具备建立司法审查机制的条件,无法通过审前法官的介入,直接规范侦查机关的取证行为,但是,借助于非法证据排除规则、传闻证据排除规则、鉴真规则等的有效贯彻实施,可以破除法官僵化地运用印证规则认定案件事实的刻板模式,实现对于证据的过滤功能,进而对审前活动形成辐射性影响,实现庭审证明实质化的内在要求,为法官的自由心证提供基本前提。

第二,完善庭审举证、质证和认证程序,尤其强化控方的严格证明,推进庭审证明的实质化,避免印证规则运用的表面化、形式化。过去庭审证明形式化之下,裁判者通过庭审证明难以获得鲜活的证据信息,其对于案件事实的认识基本都来自于庭审证明活动之外,这种间接的认知活动难以在法官心中留下直观的印象,不具备法官通过自由心证形成内心确信的条件,其只能通过一定数量的证据之间的外在印证性做出最终的裁判。庭审证明的实质化需要从完善举证、质证和认证程序入手:举证方面,控方不但要将证据提交给法庭,而且要将证据与待证事实、证据与证据之间的关系,进行充分的阐释和说明,通过强化证明责任的彻底履行,要求控方对每一个证据的证据能力和证明力负责,将被告人有罪的事实图景清晰地呈现给法庭,保质保量地完成举证活动。质证环节,要对保障控辩双方对各项证据进行严格的质证,对于每一个证据的证明力及证据之间的相互关联、作用进行审慎的判断。所以,未来证明程序的改革应以质证程序的改革为重心,着重于程序如何安排才能更好地进行证据的审查判断,以及促进裁判事实的准确性。同时,要注意落实证人、鉴定人出庭作证制度,2012年刑事诉讼法规定了强制证人、鉴定人出庭作证制度,是为我国推进以审判为中心的诉讼制度改革提前做了铺垫,但是实践中证人、鉴定人出庭的情况仍然是非常不理想的,需要进一步加以推进。认证方面,进一步强化当庭认证的要求,尽量使得多数异议都在当庭得到解决,减少庭后评议这种暂时搁置争议的做法。伴随庭审证明程序的激活,使事实真正形成在法庭,才能彻底切断法官对于侦查卷宗的依赖,为法官的自由心证提供事实基础,最大程度地避免法官规避自由心证,借助于表面化、形式化的印证裁断案件。

第三,强化辩护权的行使和保障,确保辩方对于事实证明活动的深度参与,打破控方所举证据的单向度印证性和不可打断性,为裁判者的自由心证提供辩方信息。庭审证明的实质化依赖三方构造的形成,辩方的力量过于弱小,不可能有实质意义上的证明。如前所述,审判中心主义从根本上来说是要确保被告人获得公正审判的权利,无论从辩方权利的赋予还是对庭审活动的深度参与方面必然要得到加强和保护。只有这样,对于控方证据材料中的疑点和漏洞,辩方才有能力提出质疑、反驳,从而实现对于事实内容的部分或者全部改写,庭审中的案件事实内容将不再仅仅限于控方证据材料间的相互印证。所以,加强辩方阅卷权、会见权、调查取证权的保障,增强其质证能力,确保辩方对于事实证明活动的深度参与,强化其质证的效果,将最大限度地解决单纯依据指控证据加以印证、裁判的问题,确保裁判者的自由心证建立在控辩双方的证据信息基础之上,这也是实现司法公正的必然要求。

第四,改造合议庭的构成,确立裁判者自由判断的风险分担机制,避免法官借助印证规避自由心证的问题。如前所述,在我国司法实践中,印证方法之所以得到强化,其中的原因之一就是不敢承担责任,希望借助印证,规避自由判断的风险。法官怠于诉诸心证判断,刑事案件事实的认定停留在表面证据的数量问题,质量问题被忽视或者无视,甚至出现了不同程度的证据造假,很多从逻辑经验推理上看很荒谬的证据堆砌,成了法官判决的依据。在这些冤错案中,公安机关侦查的重心就是拿口供,然后由供到证,堆砌其他客观证据,检察院的审查起诉活动也很难能顶住压力,严把证据关,其将案件带病起诉到法院后,法院也往往依据僵化、刻板的印证规则来认定案件事实,不敢发挥自由裁量权。最终,判决所依据之证据系堆砌而成,缺乏内在链条的衔接,疑难案件不敢定案,证据数量不足的案件,印证规则失灵,三机关遭遇困境与尴尬,互相推卸责任。

要想让法官敢于自由判断,不规避自由判断,还必须在确保司法公正的前提下,以风险分担为目标,对合议庭进行改造,确立必要的风险分担机制。一方面,必须改变合议庭过去审而不判的被动局面,让其积极主动地承担起认定案件事实,得出裁判结论的重任。十八届三中全会已经提出,要让审理者裁判,让裁判者负责。过去对于重大疑难复杂的案件,过去我们国家实行审委会讨论案件制度,审委会判而不审,架空了合议庭。有学者指出,必须对现有合议制及陪审制度进行实质性改造,使得合议庭的组成人员真正参与案件的审理及事实的认定,发挥合议庭成员的集体智慧,既有助于保证案件审理的公正性,也可以分担裁判结果可能带来的风险。[15]另一方面,必须对合议庭的组成进行改造,让承办案件的法官与人民陪审员共同完成认定事实的工作,改变人民陪审员陪而不审的问题。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出:“完善人民陪审员制度,保障公民陪审权利,扩大参审范围,完善随机抽选方式,提高人民陪审制度公信度。逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题,只参与审理事实认定问题。”由陪审员参与案件事实的认定,可以打破目前庭审证明中职业法官惯用的机械刻板的印证模式,发挥普通百姓运用常理常情排除合理怀疑的智慧。对于社会影响较大的案件,通过陪审员参与事实审理,还有助于化解普通百姓对审判的神秘感,消除其不必要的疑虑,客观上起到缓解法官裁判风险的效果。[16]同时,还可以适当扩大现有合议庭组成人员的数量,扩大陪审员的参与范围,通过大陪审制的实施,进一步分担合议庭裁判案件的风险。总之,法官的自由心证也意味着风险和责任的承担,没有一定的风险分担机制,借助印证规避自由心证的问题很难得到彻底的解决。

第五,应谨慎规定法官责任制,确立裁判者自由心证的激励机制,打破其对印证规则的依赖。如何能够让裁判者在没有任何心理负担的情况下自由裁断,是现代司法裁判的一个重要课题。司法责任制弄不好就成为套在法官头上的紧箍咒,让裁判者心有余悸,不敢判案,这是不对的。如前所述,裁判者之所以借助印证规则的僵化适用规避自由心证,一个主要的原因就是害怕承担责任。一直以来,我们国家出于对案件事实真相的要求,对于错案的界定过宽,责任归结过于严苛,实践中基于事实角度的追责比比皆是:二审发回重审、二审改判等等,对于一审法官都要承担事实认定错误的责任,这种以查明案件事实真相为中心的司法责任制对于裁判者来说是不公平的,其结果只能导致事实认定者通过各种途径规避风险,摆脱责任,从而使得裁判方式运行异化,僵化、机械地运用印证规则裁判案件。

2015年,最高人民法院发布了《完善人民法院司法责任制若干意见》,其中明确了审判权力运行机制、司法人员职责和权限、审判责任的认定和追究、加强法官的履职保障等,较为完整地明确了审判责任的前提、基础、范围、规则、程序、保障等主要问题。本文认为,司法责任的首先应是一种职务激励机制,激励司法人员能够积极履行自己的职责和义务,对事实和证据负责,对案件负责。积极履职是司法责任制内涵中的关键点,只有明确了这一层涵义,才能在法官认定事实、做出裁判的过程中发挥其积极性和主动性,裁判者才愿意自由心证,谨慎行使权力。其次,司法责任制是指没有履行好职责后而应承担的不利后果。相对于前面来讲,这是一种消极的责任,也就是对司法人员的责任追究。但是,基于司法活动的特殊性和特有规律,对于消极责任的界定要有明确的标准,必须限缩其范围。如有实践部门提出以存在主观过错为标准,严格界定其适用范围,就是非常审慎和严谨的态度。追责的前提不是所有不规范、不合法的执法行为都要追求司法责任。法官是人不是神,没有通天的本领能洞悉一切,对于虽然积极履职但是仍然遭遇所谓否定性评价的行为,如二审改判或者发回重审,不应追求司法人员的责任,以为其解除其后顾之忧。总之,在定位和理解司法责任制时,应避免司法责任制的落实被追责和惩戒的内容所掩盖,避免法官被束缚手脚,畏首畏尾,心有余悸,不敢从心而断,最终确保裁判者裁决的自由,敢于裁判,敢于担当。

第六,强化裁判文书的公开和说理,让裁判者的自由心证接受检验,避免机械地运用印证规则之下,裁判文书千篇一面的局面。自由心证原则在大陆法系国家确立后,相继都经历了一个由完全的自由心证到有限制的自由心证的过程,其目的就是为了避免自由心证的过程演变为自由擅断和恣意妄为的枉法裁判。对于法官的自由心证,施以外部的制约是必要的。制约的重要手段之一就是强化判决书的说理。大陆法系国家判决文书的公开和说理制度非常发达,与此具有直接的关系。对于心证的形成过程,心证的程度,没有一把标尺可以客观衡量。但是,可以通过裁判文书说理等事后制约机制加以限制。

裁判文书说理的改革在我国最高人民法院的改革过程中已经推进多年,但是,由于过去我们的审理和裁判分离机制导致,法官机械地运用印证规则裁断案件,判决书中侧重简单的证据罗列,以及对证据之间外部联系的概要说明,欠缺裁判者对于控辩双方证据的深入分析和判断,至于裁判结论何以得出及其内心确信何以形成的问题,更是缺乏深刻的论理。伴随审判中心主义诉讼制度改革的推进,法官自由心证的空间将会愈来愈大,裁判文书公开、说理的改革更应得到强化。本文认为,可以借鉴大陆法系国家的判决书说理制度,事实说理不单为上诉法院提供了一个对初审判决进行审査的基础,同时也为一审法官提供了一种自我审查机制。由于说理义务的存在,法官在对待证事实作出判断之前,必须事先斟酌,其判断结果能否以适当方式向公众解释。[17]也就是说,裁判文书的说理不但可以制约裁判者恣意心证,也可以给予裁判者自我审查的机会,如果法官发现一个心证结论无法通过恰当的事实说理获得支持,他肯定会重新审视这个结论。经由法官的自我审查,事实说理实际上发挥着排除恣意,将事实认定的正确性——或者说可接受性——控制在一定范围内的功能。同时,对于有心证无印证的案件,在赋予法官自由裁量权的同时,也可以通过强化判决书的说理,对于法官滥用自由裁量权施以必要的限制。

第七,应落实审理者裁判,裁判者负责的司法体制改革目标,取消法院内部的行政化审批及审与判分离的机制,彻底变革原来支撑印证规则运转的外部体制。长期以来,我国侦查中心主义诉讼构造下,为了确保案件事实的准确性,司法机关内部办案机制中普遍奉行案件审批制度。实践中,对案件具有决定权的并不是合议庭的法官,而是庭长、主管院长、审委会成员等,审者不判,判者不审。这些人并未亲历庭审,其对于案件事实的把握都是通过办案人的汇报和卷宗材料,并以证据之间的相互印证作为判定证据客观性及认定案件事实的标准。审与判是分离的,亲历庭审的合议庭组成人员无权决定案件,案件裁判者并非亲自经历案件审理过程者,无法接触具体证据提供的信息,其只能通过相当数量的,能够互相支持的证据来判断事实,因为这种方法更加直接和便利。在印证规则法定化、适用机械化的条件下,法官的自由心证无从谈起。

针对侦查中心主义下审与判分离的弊端,十八大提出要让审理者裁判,裁判者负责的去行政化改革目标,要还权于法官,让真正亲历庭审过程者有裁判的权利。以审判为中心,亲历庭审过程的合议庭组成人员就能够根据自己的庭审过程中所直接获得的证据信息,来重构自己对于案件事实的认识,做出裁判。同时,由于对裁判者责任的强化,合议庭组成人员再无可能将案件通过提交领导审批、审委会讨论的方式规避责任,而必须自己从心而断,对证据和事实负责,对案件负责。在我国目前还不能完全取消审委会讨论案件制度的前提下,已经有地方法院试行审判委员会全体委员直接公开开庭审理案件的方法,七名审委会委员均是具有近20年知识产权审判经验的资深法官,在疑难、复杂、重大的案件审理中具有丰富经验。[18]在限缩审委会审理裁决案件范围的前提下,让审委会成员直接出庭,是一项非常具有创新性的改革,践行了审、判合一,审理者裁判,裁判者负责的改革目标。这样,建立在案件审批、审与判分离基础上的书面审查将被取缔,裁判者的直接听审与在此基础上的自行裁判,使得机械、僵化地依据印证裁判的问题也将得到最大程度的避免。

值得注意的是,除了以上制度规则的确立,法官自由心证的实现还需要其他司法体制运行环境的支撑和法官个人素质的提升。只有这样,法官才有条件、有能力进行自由心证。本文在此不再赘述。

三、审查判断证据之印证方法的规范与运用

(一)印证本质上归于一种证据分析方法

印证本质上归于一种证据分析方法,表征的是静态的证据之间、证据与案件事实之间的关联关系,是将复杂的案件事实与证据及证据之间的关系进行简单化处理后的结果。在诉讼过程中,面对纷繁复杂的案件事实,要条分缕析地整理事实,分析证据,发现矛盾,运用一定的证据分析方法是必要的。如同理性的证据裁判取代非理性的神判一样, 证据分析方法是司法人员对证据之间、证据与案件事实之间关系的一种积极挖掘与认识,是司法理性主义的体现。随着人类社会的发展,人们对待事物之间关系的认识不再无所适从,强加联系,而是以实现一定的目的、目标为指向,积极主动地发现并利用事物之间普遍联系的特质,为我所用。案件事实发生之后,围绕案件事实形成多项证据,这些证据从不同方面揭示案件发生的时间、地点,作案的动机、方式、手段以及犯罪行为造成的后果等等,诸多证据之间基于同一案件事实而形成了千丝万缕的联系。刑事诉讼活动要找到这些证据,以便将事实清晰地呈现出来。证据法学大师威格摩尔也曾经发明了威格摩尔图示法,用来分析证据与事实之间的关系,透过层层剥茧式的事实分解与罗列,最大程度的填补事实证明中的漏洞与空白,穷尽一切可能后,真实性就有了客观保障。相比较来讲,印证作为一种证据分析方法,以证据与案件事实、证据之间的相互验证性为核心,能够在一定程度上揭示、反映案件事实的内容。

印证方法的使用可以广布于刑事诉讼全程中,但是,在不同的诉讼阶段,对于印证方法的把握和适用理应不同。在侦查和审查起诉阶段,司法人员应着重于证据及证据之间关联的发现,借助于印证方法,去完成查明事实的任务,这是一个建构证据之间关联的过程。庭审阶段的任务和重心是通过控辩双方的举证和质证活动来检验控方的证据体系,即证据之间是否印证要通过动态的证明活动来展现,虽然法官也要就证据之间的印证与关联进行判断,但是,以何种方式、方法进行判断乃是证明的问题,不是印证方法本身的问题,更不能被混淆和取代。印证既适用于侦查和审查起诉活动中的证据发现与判断,亦可用于庭审中法官对证据的审查判断,是实质化的证明活动中必不可少的证据分析方法。司法人员必须会印证,会用印证方法。实际上,印证作为一种证据分析方法在国内外的刑事诉讼活动实践中是被广泛采用的,法官在根据全案证据裁判案件事实的过程中都非常注重证据之间的相互印证,众所周知的证据补强规则就是强化证据之间印证关系的一种体现。达马斯卡在论及证据评价的原子模式与整体模式时曾经强调,原子模式(atomistic model)在事实认定的过程中比较强调单个证据的证明力和离散式的推论;而整体模式(holistic model )则是将单项证据的证明力融合于证据的总体判断。相比较而言,原子模式的证据评价体系对事实裁判者的信念形成过程施加了更多的干预。达马斯卡认为,在两大法系传统中,对于各类民事案件,事实认定确实在某种程度上更多地倾向于原子主义。……在现代大陆法系的法律文化中,证据处理更多地表现为整体主义,而普通法系则更多地表现为原子主义。[19]44-50显然,关于原子主义与整体主义的论述与印证规则的要求之间具有内在的一致性。

然而长期以来,印证在中国的立法与司法实践中之所以大受青睐,并非完全源于其作为审查判断证据方法本身之有效性的认可,而是深受查明案件事实真相及侦查中心主义的影响,如前所述,一开始是将其作为自由心证的对立面提出来的,偏重于强调诉讼证明活动的客观性,并将对客观性的强调依附于对印证证明方法的强化。实践中,要求对于案件事实的证明必须建立在客观印证的基础之上,只要能够达到证据间的相互印证(形式上的印证),裁判者就可以下判,而无需考量裁判者内心对于印证效果的真实评判。印证成为实践中宣示客观真实的标签。在这里,对于印证要求的过度强化和依赖使得裁判者的自由判断空间被极大地压缩,甚至被取缔。以印证为中心指导诉讼证明活动,导致法官在审查判断证据,认定案件事实的过程中机械、僵化,停留于证据之间的外在关联,证明的结果体现为累积叠加证据后的效果。印证对于证据本身蕴含的证明信息,即单个证据的证明力及全案证据的证明力对裁判者内心的影响缺乏应有的关注,法官内心的自由判断与内心确信无从谈起。

同时,我国司法实践中普遍存在印证运用上的粗糙性,因为印证方法本身的不精细而导致的冤错案并不鲜见,印证也因此而颇遭非议。如有学者们论及的,由于对证据能力审查的缺失,导致用于印证之证据本身合法性的欠缺,为了印证而非法取证,最终勉强建立起来的印证链条恰恰印证了一个错误的案件事实。印证过程中对于证明力审查判断也存在简单、机械化的问题,对于印证的内容执着于证明内容的一致性,而对于诸多间接证据之间证明方向的一致性,缺乏深刻细致的逻辑分析和经验推断,证据分析方法简单粗陋,亦很容易导致印证结论的偏差与错误。综上,印证只是一种审查判断证据的方法,其对于揭示案件事实具有重要作用。但不能将印证异化为法官裁判的方式在实践中广泛运用。在审判中心主义的背景下,如何让印证回归印证,让心证回归心证是首先需要面对和解决的问题。

(二)印证方法的规范化与精细化

基于过去对于印证的误解与误用,未来应规范印证方法的适用,使其在事实认定活动中发挥应有的作用。未来印证方法的规范化与精细化应从以下几个方面着手:

首先,应让印证退出裁判方式(或者说证明模式)的舞台,回归为一种证据分析方法,深入研究这种方法本身的内涵、应用。尤其强调其对于审前侦查、起诉等事实查明活动的指导意义,以及如何接受庭审的检验的问题。在庭审中,法官的裁判方式应回归于自由心证,诉讼证明不是简单的证据叠加和摆放,能够达到印证,也不一定完全符合证明的要求,不能够完全印证上,也可能满足了法官的内心确信,不能将印证等同于证明的完成。要通过强化庭审程序的诉讼化、开放性、证明的实质化来实现法官的自由心证。

其次,建构证据能力规则体系,重视印证证据之证据能力的审查。证据间的相互印证以单个证据具备证据能力为前提,因此,对于证据,证据能力审查在先,然后才是证明力问题。印证规则的应用只关注证明力问题,对于单个证据的证据能力缺乏应有的关注,甚至在很多案件中,为了达到证据间的相互印证,对于非法证据视而不见,不加以排除,非法证据排除规则适用难,很大部分原因就是因为排除了非法证据,可能会导致证据间的印证不足,可能就难以定罪,因而将非法证据的证据能力问题异化为从证明力角度的考量,可以想见,这种印证对于司法的公正只能造成伤害。另外,对于未到庭的证人证言,对于没有扣押清单等来源不明的证据,其本身也是没有证据能力的,如果这类证据都直接纳入印证体系加以采用,无疑也会增加误判的可能。因此,未来我国刑事诉讼证明过程中,应建构证据能力规则体系,并充分重视证据能力的审查,为印证方法的有效适用提供有效保障。

再次,应强调印证证据的全面性,印证方法运用的开放性。由于中国司法实践中奉行侦查中心主义,一方面,印证证据单一化、片面化,所谓印证大多在控方有罪证据之间进行印证,辩方力量薄弱,取证困难,缺乏无罪证据的介入和挑战,难以发现矛盾,排除矛盾,难以真正形成全案证据间的相互印证。即使有一定的辩护证据,在形式化的庭审中,也很难进入裁判者的视野。实践中,侦控机关实践中往往将已经掌握的无罪证据加以隐瞒,不提交给法庭,法官无法接触到这些证据。对于法官心证而言,信息量有限,容易造成错误的事实认定。另一方面,印证证据书面化。庭上的举证、质证、辩论活动都是围绕公诉方提供的案卷笔录展开的。所谓的证据间相互印证主要是指公诉方证据笔录的相互印证,这些案卷笔录大都是侦查人员单方面制作完成的,所记载的都是不利于被告人的传闻证据。在证人基本不出庭作证、被告人当庭辩解基本不被采纳的情况下,这些笔录类证据经常得不到证据提供者的确认,甚至直接受到证据提供者的“翻供”或者“翻证”。因此,也就无法完成对证据证明力的实质验证,更容易在证明案件事实方面出现错误。近年来出现的一些“冤假错案”足以表明,这些在形式上达到“证据相互印证、形成完整证明体系”的案件,其实所证明的却是一个错误的事实结论。[20]印证方法的预设前提是有足够数量的证据,而且这足够数量的证据承载的内容是丰富的,信息量巨大的。因此,未来应以审判中心主义改革的推进为契机,将印证纳入证明活动检验的范畴,强调言词性,强化辩方的力量和参与,为印证的充分性提供丰富的证据要素,尤其对于控方证据链条形成有力的反驳,让印证接受更严格的挑战,改变印证形式化的弊端。

复次,应注重印证证据分析方法的精细化,探索并建立包括印证方法在内的多元的、科学的、精细的证据分析方法体系。长期以来,印证作为一种证据分析方法,在中国的立法及司法实践中被做了简单化的处理,难以有效揭示证据之间的复杂关系,所以,要进一步将印证方法精细化,为裁判事实的准确性提供更科学的保障。值得注意的是,在追求印证分析方法精细化的同时,还应探索建立科学的、多元的证据分析方法体系。审查判断证据的过程中,对于证据之间的关联存在多种分析方法,图示法、概要法、叙事法、时序法等等,这些都是比印证方法更为精细的证据分析方法,应对这些证据分析方法加以深入探索,并付诸于实践加以推广,注重强化、培训法官、检察官等司法实务人员对证据分析方法的应用,以弥补印证法的简单化、僵化的弊端,从而为证明过程提供更科学的保障。

最后,印证分析方法应与法官的自由心证相结合。印证是从证明力的角度对证据的一种审查判断,而证明力的问题是案件中的事实问题,对于证明力的判断要借助于裁判者的经验法则、逻辑推理。所以,在对证据之间关联的判断上,应避免将印证规则法定化,将本来复杂多变的证据关联简单化、僵化处理,甚至像有学者所言,沦为新法定证据主义的泥潭。所以,印证方法本身的运用应与法官的自由心证相结合,裁判应以印证证据分析为基础,最终诉诸于法官自由心证的判断,不能将二者割裂开来,更不能像以往一样,停留于外在的印证关系,抽离法官的自由心证,形成所谓的有印证、无心证的现象。

结语

在我国,印证产生于查明事实的活动中,并得到强化,但其并非现代意义上的证明模式,其与自由心证不是对应范畴,过往的理论将二者共同作为证明模式对立起来,需要澄清。本文的探讨是在实质化证明的语境下,分析依据印证进行裁判之先天不足,期待法官的自由心证能够伴随审判中心主义的推进而得到认可与实现,最终实现让印证回归印证方法,让心证回归心证的目的。当下,审判中心主义是中国刑事诉讼程序改革的核心命题,其宣示着中国刑事诉讼程序法治化的水平在不断提升。可以预见的是,伴随这一改革的推进,我国刑事诉讼程序的整体构造也将发生重大转型——由侦查中心主义到审判中心主义,刑事诉讼证明活动也将由形式化向实质化转变。庭审证明的实质化为实现法官的自由心证提供了契机,也为进一步揭示印证方法的弊端与局限提供了参照系。裁判方式是对法官裁判活动实践的总结,一定的裁判方式是实践的长久累积之结果。中国庭审中心主义的改革才刚刚开启,本文无法预见,新的裁判方式能否如期而至,改革是一个渐进的、曲折的过程,但是,改革一定会引发实践的巨变,新的裁判方式终将会在实践中千锤百炼而成。

参考文献

[1]龙宗智.印证与自由心证—我国刑事诉讼证明模式[J].法学研究,2004(2):107 - 115.

[2]闵春雷.“以审判为中心”的内涵解读及实现路径[J].法律科学,2014(5):36.

[3]王牧. 也谈刑事证据审查判断标准[J].当代法学,1988(2):35-36.

[4]杨波. 由证明力到证据能力——我国非法证据排除规则的实践困境与出路[J].政法论坛,2015(5):111.

[5]陈瑞华. 以限制证据证明力为核心的新法定证据主义[J].法学研究,2012(6):148.

[6] 龙宗智.印证与自由心证—我国刑事诉讼证明模式[J].法学研究,2004,(2):112.

[7]韩旭. 论我国刑事诉讼证明模式的转型[J].甘肃政法学院学报,2008(3):108.

[8]李建明. 刑事证据相互印证的合理性与合理限度[J].法学研究,2005(6):20.

[9]朱锡平. 印证还是心证:刑事质证的迷局与解困[J].犯罪研究,2014(5):2.

[10] 张文娟.我国刑事诉讼证明模式“相互印证”与“自由心证”之辩—相互印证弊端之实证分析[J]. 证据学论坛,2007,( 2):209.

[11]龙宗智. 印证与自由心证—我国刑事诉讼证明模式[J].法学研究,2004,(2):114-115.

[12] 杨波. 由证明力到证据能力——我国非法证据排除规则的实践困境与出路[J].政法论坛,2015(5):112.

[13]李学登. 证据法比较研究[M].台北:五南图书出版公司,1992.

[14] 闵春雷. “以审判为中心”的内涵解读及实现路径[J].法律科学,2014(5):42.

[15] ]闵春雷. “以审判为中心”的内涵解读及实现路径[J].法律科学,2014(5):42.

[16]吴泽勇. “正义标尺”还是“乌托邦”?——比较视野中的民事诉讼证明标准[J].法学家,2014(3):158.

[17]全国首例由审委会全体委员直接审理的案件在京开庭.[2015-09-17].http://news.jcrb.com.

[18] [美]米尔吉安•R•达马斯卡. 比较法视野中的证据制度[M].吴宏耀,魏晓娜等译,北京:中国人民公安大学出版社,2006.

[19] 陈瑞华.论证据相互印证规则[J].法商研究,2012,(1):119.

[1]龙宗智.印证与自由心证—我国刑事诉讼证明模式[J].法学研究,2004(2):107-115.

[2]王牧. 也谈刑事证据审查判断标准[J].当代法学,1988(2):35-36.

[3]杨波. 由证明力到证据能力——我国非法证据排除规则的实践困境与出路[J].政法论坛,2015(5):109-122.

[4]陈瑞华. 以限制证据证明力为核心的新法定证据主义[J].法学研究,2012(6):147-163.

[5]韩旭. 论我国刑事诉讼证明模式的转型[J].甘肃政法学院学报,2008(3):108-114.

[6]李建明. 刑事证据相互印证的合理性与合理限度[J].法学研究,2005(6):20-32.

[7]朱锡平. 印证还是心证:刑事质证的迷局与解困[J].犯罪研究,2014(5):2-17.

[8] 张文娟.我国刑事诉讼证明模式“相互印证”与“自由心证”之辩—相互印证弊端之实证分析[J]. 证据学论坛,2007,(13):207-215.

[9]龙宗智. 印证与自由心证—我国刑事诉讼证明模式[J].法学研究,2004,(2):107-115.

[10] 杨波. 由证明力到证据能力——我国非法证据排除规则的实践困境与出路[J].政法论坛,2015(5):109-122.

[11]李学登. 证据法比较研究[M].台北:五南图书出版公司,1992.

[12] 闵春雷. “以审判为中心”的内涵解读及实现路径[J].法律科学,2014(5):35-43.

[13] ]闵春雷. “以审判为中心”的内涵解读及实现路径[J].法律科学,2014(5):35-43.

[14]吴泽勇. “正义标尺”还是“乌托邦”?——比较视野中的民事诉讼证明标准[J].法学家,2014(3):145-180.

[15]全国首例由审委会全体委员直接审理的案件在京开庭.[2015-09-17].http://news.jcrb.com.

[16] [美]米尔吉安•R•达马斯卡. 比较法视野中的证据制度[M].吴宏耀,魏晓娜等译,北京:中国人民公安大学出版社,2006.

[17] 陈瑞华.论证据相互印证规则[J].法商研究,2012,(1):112-123.

作者简介:

杨波,法学博士,辽宁锦州人。吉林大学法学院副教授,国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究人员,《当代法学》(刑事诉讼、司法制度方面)责任编辑。

文章来源:《法律科学》2017年第3期

声明:本网站文章版权归原作者及原出处所有,转载的文章我们已经尽可能的对作者和来源进行了注明,若因故疏忽,造成漏注,请及时联系我们,我们将根据著作权人的要求,立即更正或者删除有关内容。