作者：高鹏
（辽宁省辽阳市中级人民法院）
（辽宁省辽阳市中级人民法院）
悄悄法律人按：作者对于案件的分析意见，我以为是妥当的，符合司法实践的实际，具有可接受性。从更深的层次来说，这里涉及到期待可能性从而阻却责任的问题。
【基本案情】被告人于某因日常开销过大，欲向其外祖母宋某借款，宋某不借。被告人于某遂杀害宋某并抢走宋某金银首饰若干。当日晚，宋某家属发现宋某死亡后报警。被告人于某得知警察将宋某尸体拉走做尸检，担心事情败露，就将实情告知其父母，并将所抢金银首饰交出。于父和于母将金银首饰埋藏于其家院内。公安机关在侦查过程中询问于父和于母时，二人均未主动检举于某。后案件侦破，被告人于某被抓获归案，于父和于某经传唤到案。
【分歧意见】本案在审理过程中，被告人于某构成抢劫罪并无争议。但对于父、于母的定性存在两种意见，第一种意见认为，于父和于母在接受公安机关询问时已明知被告人于某的犯罪事实，不如实出具证言，构成包庇罪。第二种意见认为，于父和于母只是不主动检举揭发，属于知情不举行为，不构成包庇罪。但帮助于某毁灭证据，构成帮助毁灭证据罪。笔者赞成第二种意见。
【评析意见】本案的争论焦点是如何界定包庇和知情不举。我国《刑事诉讼法》规定人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。但不如实提供证据还可以分为提供虚假证据和不提供证据。提供虚假的证据当然可能构成包庇罪。不提供证据实质就属于知情不举。知情不举者没有履行法律规定的如实作证义务，但是否不履行该义务就一定构成犯罪？关键要看刑法是否有明文规定。这是罪刑法定原则的基本要求。我国《刑法》针对作虚假证明包庇的行为设定了包庇罪。对拒不作证的行为只针对特定的对象设置了处罚，即明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查时，拒绝提供，情节严重的才构成犯罪。
包庇与知情不举的前提均是明知他人的犯罪事实，但包庇是作假证明，知情不举没有作假证明，只是不主动检举揭发。包庇罪影响了司法机关的侦查活动。而知情不举一般不是犯罪，行为人通常所持的心态是事不关己，多一事不如少一事。二者还是有很大的区别。
包庇罪属于干扰、打乱了司法机关正常的诉讼工作。包庇者通常采取积极地作为方式，并想使自己的证言在诉讼中发挥证明被告人无罪或罪轻的作用。比如侦查机关问：你是否看到甲的犯罪行为？答：甲没有犯罪，或者甲根本不在现场，或者我看到是乙犯罪不是甲犯罪等等。以上的回答均否定了侦查机关的侦查方向，干扰了正常的侦查活动，也提供了一个被告人的无罪证据，给侦查机关侦查带来困难，侦查机关需要找到更多的证据来否定推翻这个无罪证据。应肯定这种行为是我国刑法严厉打击的对象。
知情不举者虽明知被告人的犯罪事实，但采取了一种回避的态度，不希望自己的证言起任何作用。既未给司法机关的工作带来困扰，也没有提供帮助。比如侦查机关问：你是否知道甲的犯罪行为？答：我不知道，或者我没看清，或者我记不清了等等。知情不举者出具的证言基本没有价值，证明不了任何事实，不否定也不肯定侦查机关的侦查方向。
如果用投票来比喻的话，对侦查机关的询问中确定的嫌疑人，包庇者投了反对票，而知情不举者投了弃权票。
结合本案，公安机关接到报案后，对被害人宋某的亲属逐一询问，被告人于父和于母针对公安机关的询问如实陈述了发现被害人宋某死亡的经过及为宋某操办丧事的过程，二人的证言与在场的多位证人的证言一致。由于侦查机关未掌握嫌疑人于某的线索，没有确定侦查方向，只是广泛地走访调查，故没有对于某是否有犯罪行为进行询问，二被告人也未主动检举。但二人在询问笔录中所陈述事实均客观、真实，没有虚假证言，更没有阻碍侦查机关的侦查工作。于父、于母属于典型的知情不举，但二人不主动检举的对象并非间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪，故该知情不举的行为不构成犯罪。但二被告人帮助其子于某毁灭证据仍应承担帮助毁灭证据罪的刑事责任。
文章来源：悄悄法律人