初读本案，评者认为本案被告单位成立“单位受贿罪”顺理成章。本案属于典型的国有医院科室负责人账外暗中收受医疗耗材销售方回扣的案件。该案主体性质明确，行为方式类型化，案情脉络简单，事实清晰明了。随着药品、医疗器材供应市场的繁荣，医院对药品、医疗器材的采购权变得炙手可热，类似现象层出不穷，司法实践中既有判例也不在少数。因此，当评者第一次见到本案，初判其将受限于案情本身，辩护的空间不大；但在我将本案辩护人的辩护意见反复读过两遍之后，我对本案的辩护视角却有了全新的认识。辩护人立足单位受贿罪，首先抛出对回扣性质的质疑，引发合议庭思考；然后提出回扣“明示且如实入账”的假设，将合议庭的目光从钱款的来源转向其应有的归属，从而进一步引入私分国有资产罪。如此一来，进可争取成立轻罪——私分国有资产罪，一方面有可能将非法所得返还原单位，减少被告单位损失，另一方面为被告人陈某某争取更轻之法定刑；退可守单位受贿罪，加上坦白、自首等情节，至少可期缓刑。面对此类中规中矩的案件，辩护人没有选择中规中矩的辩护方案，而是积极引入学理上的思考，为被告人争取最大利益，这也为评者立下榜样。
一、拆开“单位受贿罪”的表面
重新审视本案，评者发现，本案中“单位受贿罪”的犯罪构成并非铁板一块，本案被告单位及被告人的行为并不因形式上属于第三百八十七条第二款的“在经济往来中收受回扣的行为”而当然的符合单位受贿罪的犯罪构成。本案是否成立“单位受贿罪”，至少还有以下几个问题需要斟酌考量：
（一）贿赂犯罪的“经济往来”系列条款是法律拟制还是注意规定？
公诉方将本案定性为单位受贿罪的重要依据，是《刑法》第三百八十七条：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。”其中第二款明确规定了“在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣”的行为性质。那么，何谓“经济往来”？行为模式在符合“在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费”后，是否还需要考虑该行为有无“利用职务上的便利”、有无“为他人谋取利益”，有无实质上的法益侵害——对职务行为的廉洁性和不可收买性的侵害？
刑法分则在刑法第一百六十三条第二款非国家工作人员受贿罪、第三百八十五条第二款受贿罪、第三百八十七条第二款单位受贿罪、第三百八十九条第二款行贿罪、第三百九十一条对单位行贿罪中均使用了“经济往来”的概念，学界将这几处条款合称为贿赂犯罪“经济往来”系列条款，并对其应属于法律拟制还是注意规定展开讨论。如果该款属于注意规定条款，贿赂犯罪“经济往来”系列条款应当与典型条款一样，必须以“利用职务上的便利”、“为他人谋取利益”或“为谋取不正当利益”为要件；如果属于法律拟制条款，则具备独立的构成要件体系，不以前述条件为必要。
评者认为，此“经济往来” 系列条款应属于注意规定条款。根据体系解释的原则，解释法律时应当将就是将法律条文或者法律概念放在整个法律体系中来理解，通过解释前后法律条文和法律的内在价值与目的，来明晰某一具体法律规范或法律概念的含义。从整体上来看，单位受贿罪属于刑法第八章规定的贿赂犯罪，贿赂犯罪的本质是“权钱交易”。 张明楷老师将此解读为：“但权力总是会被滥用，没有权力的人也会期待掌握权力的人为自己滥用权力；一旦滥用权力，将权力与其他利益相交换，权力就会带来各种利益；因此，防止权力滥用、保障公正形式权力的最起码、最基本的措施，就是防止权力与其他利益的互相交换；古今中外的客观事实表明，职务行为的合法、公正性首先取决于职务行为的不可收买性。”这也是刑法规定贿赂犯罪的本质原因。而“权钱交易”的前提是“有职权的存在”和“有交易的发生”。没有“利用职务上的便利”，就是“没有职权的存在”；没有“为他人谋取利益”，就是“没有交易的发生”。因此，虽然第二款形式上没有规定上述内容，但要具备单位受贿罪的实质，就必须具备以上要素，
现有立法上省略，应是以避免语义重复为目的的，“经济往来”系列条款是注意规定而非法律拟制。
（二）本案销售方用回扣收买的具体是什么权利？其性质“属公”还是属私？
如辩护人在第一条辩护意见中所强调的，回扣其实是一个中性的概念。“它们是让利性与不正当竞争性同在，劳务报酬性与贿赂性共存。用之得当，促进商品流通，用之不当，则妨碍正当竞争，诱发贿赂犯罪。” 要对医院收受药品、医疗器材销售方回扣的行为进行正确定性，首先要了解医院采购药品、医疗器材的具体流程。“从了解的情况看，医院进药一般由药事委员会（各医院名称不尽相同）研究决定。药事委员会由院领导、药剂科领导、临床科室主任组成。药事委员会开会做购药决定时，一般先有科室主任提出需购哪些药品（临床医生平时也可提出购药建议或购买临床特需药品的申请，并填写“临床特需药品申请表”），经集体研究后，由院领导决定。由于各科治疗的疾病不同，医院领导一般也仅专长于治疗某一方面的疾病，而对治疗其他方面疾病不一定很懂，因而各临床科室及临床医生的购药意见一般会被尊重。至于购药的数量，则根据医院药品的销售而定。”
因此，医院科室、科室主任和临床医生并不直接拥有药品采购管理权，采购药品的决定权的由药事委员会掌握。虽然各科室的意见会对最终的决定产生重要影响，但这种影响是由其工作性质上的高度专业性所决定的。因此，销售方向医院的某个具体科室、科室主任或临床医生提供回扣，收买的其实是其处方权而非药品采购管理权。而“处方权是一种职权,它是医务人员从事业务活动的一种资格,就如同教师要想执教必须持有教师证一样。它并非法律上的权力,临床医生开具处方是利用自己专业知识为病人服务的行为,并不具有管理性质”因此，当销售方向某个具体科室的科室主任、临床医生支付回扣时，他们收买的实际上是医生的处方权，这种权利产生于医生多年习得的专业知识，具体来说，是通过国家执业医师资格考试获取的，且每一个医生都可以获得。这种权利在性质上应当是属私的，不属于公权力的范畴；它之所以会与药品采购管理权发生混淆，另一方面与我国医药一体的医疗体制密不可分。
（三）国有医院收受药品、医疗器材销售方提供的回扣主要侵犯的法益是什么？其与非国有医院收受回扣的行为有何本质上的区别？
虽然医生的处方权是一种私权利，但以此收受药品、医疗器材销售方提供的回扣的行为也确实具有一定的社会危害性。那么追根究底，这种行为严重侵害的法益究竟是什么呢？
我们不妨来看医院收受药品、医疗器材销售方提供的回扣的行为所带来的最直观的影响是什么。一方面，它打破了药品、医疗器材供应市场上公平竞争的局面，使得优胜劣汰的市场规则出现了偏差，同等条件下产品质量存在劣势的销售方有可能通过支付回扣反而获得了更多的市场；另一方面，高额回扣使得药品、医疗器材价格虚增，而医药一体的医疗体制使得患者无法在选择医院和医生之后，再独立选择药品和医疗器材的提供商，从而必然地加重了消费者的负担。这是从目前社会上可以看到的最直观的两大危害，也就是说其侵犯的主要法益是其他销售方的公平竞争权与消费者的最终利益。而药品、医疗器材的销售方事实上也并非专门针对国有医院发生贿赂行为，凡是有权作出处方决定的医生，在销量可观的情形下，都有可能会收到来自医药代表的附带回扣的邀约，而这种行为无论是发生在国有医院还是非国有医院，上述的两种法益损害都是不可避免的。
所以，评者认为，是我们对收受回扣特殊主体地位的过度聚焦，导致了对其行为性质判断上的偏颇。事实上国有医院在作为普通市场主体与其他市场主体进行交易时，我们应当独立判断其收受回扣的行为属于商业贿赂还是公职贿赂。国有性质的主体收受回扣的行为并不必然属于公职贿赂的范畴，国有性质并不使其当然无法成为商业贿赂的主体。
之所以我们会进入这种固定思维的怪圈，是因为立法和司法部门一直在既有的条文框架下去寻找合理的定义。在2008年11月20日生效的最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第四条规定：“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品釆购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”该《意见》在第四条第一款中，明确规定了医疗机构中关于国家工作人员的受贿罪，同时界定了“国家工作人员”即指院长、科室主任等经卫生部门行政任命人员；第二款规定医疗机构中的“非国家工作人员”受贿罪的行为，例如后勤人员等未经行政任命的，界定了由医疗机构自行聘用人员即为非国家工作人员；第三款规定则医务人员受贿行为，“医务人员”即指护士、医生、药剂师等工作人员。该《意见》产生的前提应当是司法实践中出现了 “医生开具处方的行为是否具有公务性”的争议，但解释者将关注的焦点放在了主体性质的界定上，从而忽略了此类案件的核心实质。
但其实，在卫生部发布的相关行政文件中，曾将国有医院、医生收受药品、医疗耗材销售方回扣的行为定义为商业贿赂，并列为五大重点打击对象之一。浙江省瑞安市人民医院几十位医务人员收受药品、器械回扣的案件发生时，学界也邀请刑法专家与医生代表对此展开过讨论，以陈兴良、赵秉志教授为代表的刑法学者都对成立受贿罪都持否定态度，并揭示了医疗行业收受回扣的潜规则形成于公立医院不合理的管理体制和分配体制，根植于我国医药一体的医疗体制——“应当承认，如果管理体制上医、药分开，病人看病后可凭医生处方到任何一地的任何一家药店配药，且医生处方时也不向病人推荐买哪家药店的药，那医院就一般不具有药品购销职能，医生的处方行为仅是运用自己的技术为病人治病的行为，而与药品购销无涉。…当前的实际是医药一体，以药养医，即病人在哪家医药看病，就只能在这家医院配药；医院的药品利润和回扣（明扣）收入占医院总收入的大部分，较有名的医院则占绝大部分（根据典型调查，占85%以上），是医院生存发展和医生福利的主要经济来源。”
评者认为，此类案件应当定性为商业贿赂，“而本案中长沙市中医医院的医疗器械采购，均系按照市政府的规定进行了招标，陈某某无权也无法确定招标采购的价格，其在代表南院七病、本部骨一科决定患者所使用的内固定耗材时，也是根据患者的病情需要、耗材的质量、耗材的供应稳定情况以及患者的承受能力来作出选择的，因此，其代表南院七病、本部骨一科收取的医疗器械商所给付的回扣款，没有增加患者的负担，更没有采购任何不合格的耗材产品。”因此，本案被告单位及被告人的行为虽然属于商业受贿，但没有造成严重的社会后果，考虑到现有刑法未明确将单位规定为单位贿赂罪的主体，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”对当事人的行为应当运用《反不正当竞争法》科以行政处罚更为恰当，也更符合刑法基本原则的要求。
二、引入“私分国有资产罪”
与评者立足的环境不同，本案的辩护人面临的是在现有法律和司法解释下如何为被告单位及被告人争取权利的现实问题，因此不能像点评人一样对立法问题肆意点评。因此，辩护人别出心裁引入了另一个罪名——“私分国有资产罪”，而引入该罪名所包含的思虑，让人看到了一个经验丰富的辩护人对被告单位及被告人利益的最大保护。
（一）从回扣的来源到钱款的归属
辩护人提出对回扣款性质的质疑，强调回扣存在合法与非法的区分，而这其实是为了将法官的思维从此罪引向彼罪做一个铺垫。我们知道，单位受贿罪与私分国有资产罪的一个重要区别，是收受财物的属性不同。私分国有资产罪的犯罪对象是国有资产，一般来源于单位；而单位受贿中收受的财物来源于行贿人，通常是私有财产。
在本案中，当我们的目光锁定在回扣款的来源时，最终会追索到医疗器材的销售方上，进而将销售方让利的行为与其最终获得的销售利润直接联系起来，并判断两者之间存在一种交换关系，则这种行为容易被理解为行贿，那么相对应的，被告单位及被告人的行为则是受贿。
但辩护人在此设下一个假设，引导我们关注这笔钱“应有的”归属。因为在销售活动中，为了达到促销目的，常常会采取折扣方式销售。因而对于医疗器材的销售方来说，为了获得价格上的竞争优势，增加销售量，给予医院一定的折扣是为法律所允许的。所以，当这笔回扣是以明示和如实入账的方式取得时，那么它“应当是”属于长沙市第八医院的。此时，销售方的行为是促销而非行贿，作为对偶犯罪存在的受贿行为也就不成立了。而被告单位（南院七病室）的行为则可以被理解为将这笔“应属于”医院的钱款运用手段进行截留并在科室范围内瓜分，因此它更倾向于是一种私分的行为。
从理解上来说，辩护人此举实际上是将被告单位及被告人收受回扣的行为理解为最终私分国有资产的手段行为。几年的时间里，被告单位与被告人被动地收受了多家医疗耗材销售方的回扣，未向医院财务如实汇报，将钱款隐匿并用于用于南院七病室日常支出、福利发放等。则被告人与被告单位的隐匿与私分行为，完全符合刑法中私分国有资产的构成要件。但在辩护意见中，辩护人却尽量避免了用手段行为和目的行为去对被告单位及被告人的行为进行描述，评者猜测也许是为了避免合议庭把两者之间理解为一种牵连关系，牵连犯属于处刑的一犯，从一重罪处罚，由于私分国有资产罪“数额巨大”的标准尚未明确，参照既有的判例，在本案数额内单位行贿罪重于私分国有资产罪，如按单位行贿罪处罚，私分国有资产罪的引入就徒劳无功了。
（二）关注量刑
辩护人提出私分国有资产罪，重点是出于对量刑与违法所得的考量。
首先，在《刑法》第三百八十七条规定的单位受贿罪中，直接负责的主管人员和其他直接责任人员的量刑区间为五年以下有期徒刑或者拘役。而第三百九十六条私分国有资产罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的量刑区间是三年以下有期徒刑或者拘役。相比之下，私分国有资产罪的最高法定刑更轻，更便于争取缓刑或免刑，缩短被告人的宣判刑刑期。
其次，则是考量到了两罪对违法所得的处理不同。如辩护人所言，单位受贿罪是无被害人的犯罪，对于违法所得，可以没收；而私分国家有资产罪是有被害人的犯罪现象，不得没收非法所得，而应将犯罪所得应退还给长沙市中医医院。前文中提过，医院与医生收入很大程度上依赖药品、医疗耗材，而骨科则是医疗耗材的重要销售渠道，本案中的两百余万是两个科室近五年的回扣收入（如果回扣明示且如实入账的话），因此对于长沙市中医医院而言，不可谓不重要。
最后，则是本案中辩护人最具人文关怀的一处，即为被告人力争免刑，而非缓刑。虽说一桩刑事案件以缓刑结案于辩护人而言同样是成功的，对于被告人而言，也同样不会有身陷囹圄的危险。但被告人作为一个有一定社会地位的资深医生，刑事处罚对他而言却是致命的，刑事处罚将会使被告人被开除公职，并被吊销行医执照。我们知道医生是一个高投入、高风险的职业，吊销行医执照会将被告人十多年的专业学习、十多年的行医经验一笔勾销，摧毁一个人以及一个家庭。辩护人在辩护意见中以较长的篇幅阐明了这一实际问题，在晓之以理的基础上动之以情。
至此，辩护人对本案一点一滴的良苦用心，俱已流于纸上了。
文章来源：醒龙法律人