作者：周光权，清华大学法学院教授、博士生导师，教育部长江学者特聘教授、国家百千万人才工程国家级人选，十三届全国人大宪法和法律委员会副主任委员。
来源：《师大法学》2017年第2辑（总第2辑），法律出版社2018年3月1日。
内容摘要：
司法实务中存在一些突出问题，必须予以关注与回应。认定犯罪应当坚持客观主义立场；认定因果关系时，应妥当适用“存疑时有利于被告”原则；面对介入因素，应注意三个具体规则的运用。关于共同犯罪案件，应摒弃完全犯罪共同说，应坚持共犯从属性，注意核心角色的认定，并扭转“造意为首”的观念，共犯关系的脱离应当有严格条件。关于罪数的认定，应当慎用吸收犯、牵连犯等概念，实务中许多情形应当数罪并罚；许多犯罪之间的关系不是对立排斥关系，而是想象竞合关系。关于“明知”，应多用“认定”明知，而谨慎使用“推定”明知。司法解释中的许多“应当知道”应解释为“应当‘是’知道的”（而不是不知道）。最后，应注意非法占有目的在财产罪中的地位。非法占有目的包括排除意思和利用意思，依此可区分罪与非罪，以及取得型财产罪与故意毁坏财物罪。依据非法占有目的的产生时间可以区分诈骗罪与侵占罪。
关键词：
因果关系 共同犯罪 罪数 明知 非法占有目的
对检察官来说，进行充分的法律论证、说理，清晰表达观点，并说服法官、辩护律师，使被告接受，是很高的要求。本文围绕以下几个问题展开：一是因果关系；二是共同犯罪；三是一罪和数罪；四是明知和推定；最后还会阐述非法占有目的，尤其是诈骗罪和合同诈骗罪当中，非法占有目的的判定。上述问题在实务当中争议很多，不仅检察院和法院之间有分歧，律师和检察官的认识也不一致，甚至检查系统内部的认识也不尽相同。
解决这五个方面问题的基本线索，可以从如下三方面展开：第一，要坚持刑法客观主义的基本立场。刑法当中具体问题的解决都要坚持刑法客观主义立场，客观主义有一些客观要求：客观要素绝对重要，客观要素一定要优先判断。所以在案件处理过程中，无须优先考虑被告人的主观恶性。检察机关往往在公安人员之后接触被告人，他们接触被告人时容易先入为主地对被告形成不良印象。纵观国内外，与法官相比，检察官办案时往往带有更主观的想法。从司法规律上来看亦是如此，检察环节中的少数案件移交到法院后，法院对案件的处理可能相对更客观。所以检察机关才有必要研究检察官的客观义务问题，而法官基本上不会研究法官的客观义务问题。检察官在办理案件时，如何处理主客观的关系，对于他们来说这的确是个难题。贯彻刑法客观主义，即指在办理任何案件时，首先判断被告人客观上作出何种行为，造成何种后果然后才是考察被告人的主观恶性。我后面的讲述会贯彻刑法客观主义立场。第二，要进行体系性的思考，要考虑方法论上的合理性，确保刑法的解释没有漏洞。在办理案件时，针对特定类型的问题，不同的办案机构对案情几乎相同的案件处理思路却不同。在这种情形下，解释思路不易体系化，甚至容易造成矛盾和漏洞。第三，刑法适用必须处理好形式判断和实质判断的关系。这因果关系问题中有诸多案例。有时候你看到的不一定是真实的案件处理，有时候的确需要透过现象去看本质。看这个现象背后的那些东西，实质的思考也是比较重要的这就三条主线：刑法客观主义的立场，体系解释的思路和实质解释的方法论。
一、因果关系
因果关系的判断，不仅在普通刑事案中很重要，在职务犯罪中也很重要。但由于因果关系的问题比较复杂，在此本文只对其中的重要问题进行讲述。
因果关系的重要性首先体现在故意犯，如果因果关系不存在，只能成立犯罪未遂。例如，甲乙未经共谋，偶然同时对丙开枪射击，丙最终死亡。由于这两个人不是共同犯罪，如果两个罪犯所使用的枪支子弹都完全相同，而丙的身上只有一颗子弹，那么究竟如何处理此案。，由于依据现有侦查手段无法查清，且死亡结果不能算到任何一个行为人头上，最后只能认定两个被告人均只构成故意杀人罪未遂。类似的案件，刑事诉讼法学也讨论，是作为存疑时有利于被告的原则来讨论，刑法上要讨论的主要是因果关系。这样的案件中被害人的家属会声称我家里人死了，你检察院却说故意杀人未遂，肯定不服，但是如果要坚持法治原则，这案件只能这么做。这种案件国外也有，最后就是这样处理。怎样去解决中间的这种不平衡呢？不平衡就靠量刑解决，量刑上对这两个人适当地比一般的故意杀人未遂判得重。
第二个例子，假设有人虚构事实企图对你实施诈骗，而你认为此人已沦落此种地步，深表同情，于是施舍给5000元钱。在此例中，虽然你确实已交付货币，但是这笔钱并不是因诈骗而交付，而是因为同情而交付。因此，处理此种类型的案件，只能认定被告诈骗罪未遂。由此我们可以看出。因果关系在故意犯里面确实十分重要。
在过失犯里面，因果关系查不清时，被告人应无罪。举个案例，“醉驾”以后发生事故的案件。甲醉酒以后驾车，撞倒在市区机动车道内的最外侧行走的乙，据事后调查，乙精神状态可能不太正常，所以他走到了机动车道上，但是他走到了机动车道靠外侧的地方，接近人行道的地方。甲喝多了以后把他撞了。甲下车看了一下，为逃避责任逃离了现场。甲是第一个肇事者。2分钟以后，超速行驶的丙驾车辗轧了乙。因为这个地方有监控的摄像头，所以时间掐得很准。5分钟以后，接到报警的警察、急救医生赶到现场，发现乙已经死亡。后来甲和丙很快被抓到，但是经过鉴定，不能确定乙是被甲撞死的，还是被丙轧死的。而且无法判断被害人准确的死亡时间。这种类型的案件，难点就是因果关系的问题，即究竟是谁导致被害人死亡。虽然有监控，但是被害人准确的死亡时间，需要事后鉴定和科学判断。因此办理这种案件并不容易。对此，我的基本结论是司机丙无罪。理由就是因果关系，即死亡结果究竟是谁导致的。甲若辩解道，虽然是我撞了他，但你现在并不能证明是我撞死了他，很可能是后面的人撞死的。这就需要判断，甲跑了以后，他对后面的丙撞死乙的结果要不要负责？对甲来说有两种可能情况，一种是他直接把被害人撞死了，他当然要负责；第二种就是他把被害人撞了一下，被害人没死，后面那个人补了一下，被害人死了。对司机丙，实际上也是两种可能情况，一是他轧的就是个尸体；第二种情况是他轧过去时被害人没死，是他轧死的。但是，对后面司机来讲，因为排除不了他来之前乙已经死亡，所以，这个死亡结果并不能认定是后面司机导致的，而应当认定是前面司机导致的。假设是前面司机撞死的，这个死亡结果应当认定是他导致的；假如不是他撞死的，是后面司机补了一下轧死的，按照我后面要讲的因果关系理论，甲的撞击行为，介入了丙的行为，最后导致了被害人死亡。这时候需要考虑介入因素也即丙的行为对这个结果的影响力大小。对甲来说，肇事以后应该停车，而且因为不停车不救助，导致后面的司机很难发现躺在地上的人。所以，第一个肇事的人要对后面的介入因素所导致的后果负责。所以对甲来讲，无论被害人是他自己撞死的，还是后面的那个人轧死的，甲都要对死亡结果负责，所以，甲是交通肇事罪。但是接下来的难题是，被害人死亡后，是否可以认定甲构成交通肇事后逃逸，或者因逃逸而致人死亡。对此，我的结论是，如果能够证明，甲逃逸的时候，被害人还活着，其死亡的结果是后面司机导致的，就可认定甲因逃逸而致人死亡，后面司机构成交通肇事罪。但是现在无法证明，所以对甲来讲，“就低不就高”，只能认定他构成交通肇事罪，这是对他最有利的结果，即假定他逃逸的时候被害人已经死亡。所以过失犯里面的因果关系怎么判断，很重要。对于第二个撞击的人，因为证明不了他与死亡结果有因果关系，所以他无罪。
因果关系是否存在，这个因素的认定有时会直接决定能否适用死刑。前述两个案例，都涉及到死刑适用。第一个案例，甲准备抢劫乙，在山崖边对乙砍了5刀，乙重伤昏迷，甲以为乙已经死亡，夺取财物后离去。但是，乙自己走了两步，刚迈了两步就掉下山崖摔死了。甲成立抢劫致人死亡，这个死亡结果是甲导致的。他不能辩解说被害人自己走下山崖死的，相当于自杀。死亡结果是最开始的抢劫行为导致的，这个暴力行为使得被害人受伤程度太重，被害人即使苏醒，仍然不可能处于清醒的状态，因此被害人的死亡结果仍然应认定为是甲导致的，甲构成抢劫致人死亡。
第二个案例，王某绑架他人，在转移被绑架人的过程中遭遇车祸，导致被绑架人受撞击后因颅脑损伤而死亡。在此王某不成立致使被绑架人死亡，不适用于死刑，因为死亡结果不是绑架本身导致的，而是由一个独立的第三人行为导致的。
第二个问题是对因果关系的判断。这不仅仅包括事实判断，有时候还要看到这个事实背后的规范判断、价值判断或者是实质判断。下面这是个真实的案例，但是这个案例的争议很大。甲基于抢劫的意思对乙使用暴力，导致乙轻微伤。乙从身上掏出10张10元面额的钱递给甲，甲接过来数了一下，马上把钱扔到被害人的脸上，骂被害人说：“打发要饭的？”又打了乙一耳光，然后马上逃离犯罪现场。对于此案我认为，甲不能被认定为抢劫罪既遂。这个问题存在争议，按照司法解释，抢劫罪既遂的标准是要么存在轻伤以上的结果，要么取得财物。而取得财物要求有取得的行为和取得的意思，在这个案件里被告人没有取得的意思，甲根本就不想要这个钱，他发现钱少了以后，不想要，所以认定为未遂。这种未遂国外称为障碍未遂。所以在事实的因果关系之外，还存在价值的因果关系。
我们再看一个案例，涉及危险驾驶罪。A、B两人约定骑摩托车去飙车，但是当天下大雨，B由于摩托车侧滑摔倒死亡。这里我们需要讨论，死亡结果要不要认定为是A导致的。如果认定为是他导致的，则应当认定他成立交通肇事罪。但是，根据我的结论，B的死亡与A的飙车行为之间有条件关系，意即如果没有他飙车的行为，则不会出现这个结果，但是二者没有评价上或者规范上的因果关系。B自己应对死亡结果负责，A只构成危险驾驶罪，不构成交通肇事罪。所以，因果关系除了事实的判断之外，还有实质上的判断。司法解释认可对因果关系的实质判断，最明显的例子是对交通肇事罪的司法解释，按照这个司法解释，行为人在这个事故里，承担责任大小的不同会导致最后能不能定罪的结局是不同的。所以认定犯罪成立的可能性，要取决于行为人对事故的责任大小。而在某一个交通事故里，事故的发生与被告人的行为肯定是有关联的。从事实的角度上看待是否存在关联，我们会得出结论：如果没有撞他的事实，那么就不会导致死亡的结果。但是，司法解释是从实质上看最终的因果关系是否存在。这种在行为人和被害人之间分摊不法或风险的做法，明显属于规范评价层面的因果关系判断问题。
接下来讲因果关系的判断规则。这个问题将从以下两方面展开。一是判断因果关系的时候，需要实质地判断行为和结果是否存在，而不是从形式上看。我举一个案例，甲是一个县发改局的局长，有公车私用的违法行为。某一天晚上7点，甲安排已经下班回家的司机乙去火车站接甲的亲戚。因为甲给乙打电话时已经很晚，晚上7点，但乙因为知道甲的脾气暴躁，不敢告诉甲自己喝了酒，于是自己勉强驾车去了。乙接到人后在火车站不远处撞了一个人，而且伤势严重，被害人很快被送到医院。乙第一时间告诉了甲，因为他喝酒所以开车时出了事故。甲说你不用管，然后甲联系交警、医院，看似圆满处理了此事。。但是交警到现场后记录了事实并保存下来。翌日早上，甲召开局长办公会，在会上谈及此事时隐瞒相关事实，称公车在公用时发生了事故。该县发改局的其他领导因此同意甲提出的方案，即由局里出钱，把所有的善后工作做好。但是局里其他领导做出这种决定，原因是受了欺骗，误以为是公车公用时发生了事故。局长办公会决定，所有的赔偿和医疗费用都用公款解决，后来赔偿给受害人家属的款项就是用公款赔偿的。不久，被害人死了。甲又安排发改局的办公室主任联系县医院，称医院还有13万的医疗费需要解决一下。办公室主任自己也误认为是车子是公用时出的事故，所以他就按照局长的要求去联系。医院说费用可以免，但是医院的账务问题不好解决。这个局长甲知道后告诉办公室主任，让他们想办法，以后给这个医院一点项目。事后甲违规做出决定，由发改局批给医院一个300万的医疗器械采购的项目。能不能以贪污罪、受贿罪、滥用职权罪对甲数罪并罚？
有人会质疑能否认定这么多罪。但这是检察机关办的一个真实的案件，渎检部门负责侦查。到了公诉环节时，相关部门来咨询我。我认为贪污罪是很难定的。公车私用出事究竟怎么去处理，也比较复杂。最高法院2012年9月17号发布了《道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，这个解释关于使用单位的车出现事故后单位是否需要赔偿有一条规定，“知道或者应当知道驾驶人饮酒依法不能驾驶机动车，机动车发生事故造成损害，机动车所有人或者管理人对发生的损害有过错，应当承担赔偿责任”。这个单位的赔偿责任限于单位有过错，单位有过错又限于“知道”或 “应当知道”。所谓“应当知道”是很难界定的，我后面讲推定的时候会讲到，“应当知道”的内涵很广。在本案中，局长应该了解这个司机平时是否爱喝酒。局长晚上7点钟给司机打电话，并且打电话这个时点离下班的时间很远。这个时候单位司机用公车时出现了酒驾的事故，如果被害人对此提起民事诉讼，根据司法解释，单位应该赔偿。所以，在这个案件里贪污罪定不了，主要原因就是16万赔偿款虽然是被告人隐瞒了事实，虽然公款不应该支出去，但第一责任的赔偿人是司机。如果司机无法赔偿，甲因公车私用而负有连带赔偿责任；如果司机和甲都无法赔偿，则单位应当承担赔偿责任。所以，在本案中单位是连带责任人，应当承担赔偿责任。即便甲告诉单位真相，称他安排的司机去接他的家人，下班以后出事了，现在被害人闹得很厉害；说这个车是我们单位的，所以我们单位应该赔。如果他告诉其他领导真相，这个钱单位也应该掏出去。所以，在这案件里，他有没有隐瞒事实，对16万公款是否支付是不重要的。但是，单位有损失，冤有头债有主，这个损失最终还是应该由甲来承担责任，所以单位的损失在于甲没有告知单位真相，让单位在赔偿以后无法向责任人追偿。
在这个案件里，我大致的分析是：在公车私用导致事故的情况下，当事人隐瞒真相让单位赔偿，如果单位本来就有赔偿义务，那么被告人不构成贪污罪。按照侵权责任法，即便行为人告知单位真实情况，单位也有赔偿义务，那么就不支持被告人构成贪污行为。因为单位掏出这个钱是法律上的强制规定，财物的丧失和隐瞒真相之间没有法律上的因果关系，结果不是隐瞒真相或虚构事实的行为所致，所以不构成贪污。但是，行为人有义务告知单位真相，当单位履行赔偿义务后，能够向真正的责任人追偿，刑法惩罚的是被告人利用职权向单位隐瞒真相，使得单位无法追偿。对被告人隐瞒真相，使单位无法实现追索权的行为，应当以滥用职权罪论处。在这个案件里，这个局长的三个行为：用16万来赔被害人，让医院免除了13万和批给医院一个300万的采购项目，一共是329万元，我的意见是整体给他定一个滥用职权罪。关于让医院免除13万的医疗费，检察院渎检部门的意见是，这个钱本该你赔的，你现在让医院免了钱，你就是向医院索贿。但我认为，不论16万还是13万都是发改局应该承担责任的，按照侵权责任法的相关规定应该是由发改局承担责任；当责任确实是由他承担的时候，被告人是不是隐瞒真相并不起到决定性的作用。即便被告告诉单位真相，这个损害责任仍然是由单位承担，所以，单位的损失不在于他隐瞒真相让这个钱付出去，而在于他滥用职权隐瞒真相以后，单位不能向真正的民事赔偿的第一顺序和第二顺序的义务人去追偿，使得单位不能追偿，有损失。
一般来说，在公车私用导致事故的情况下，隐瞒真相让单位赔偿，而单位又没有过错的，被告人通常要构成贪污罪。比如说，发改局局长的司机接受局长的指令，在上班期间，开着车子出去了，但是接的是局长自己的人，司机也没有醉酒，这个案件按最高法院审理民事案件的解释，单位就不应该承担赔偿责任。所以当单位完全没有义务赔偿时，你隐瞒真相让单位去赔，这个时候才发生了单位的财产被贪污的事实。但是，当单位本来就该赔的时候，单位的财产损失不是因为被告人贪污了，而是因为按照民法赔偿之后追偿不了。这两类案件有点区别。这个案件的因果关系，我们不能只看单位承担了赔偿责任的这个结果，我们还得看这个钱是否应该赔偿。这时候案件背后就有一些实质判断。
第二个问题我简单讲一下。大部分的因果关系复杂的案件，都涉及到一个介入因素。被告人有一个行为，这个行为实施以后，这个结果可能发生，也可能不发生，但是在这个结果发生之前，由于一个其他因素的介入，使得结果发生。通常的例子是被告人把被害人打成轻伤，被害人被送到医院，医生治疗失误，最后被害人死亡，被告人是否构成故意伤害罪致死？
因果关系的大量复杂问题都存在介入因素。有介入因素的场合基本的判断规则有三个,首先需要判断最早的实行行为导致结果发生的可能性高低，也即，先发生的行为危险程度越高，则最后的事故结果就越容易被认定是该行为导致的。正如我之前举的例子中，把被害人打成轻伤，如果被害人最后死了，那么这么结果很可能要算到医生头上，是不是医疗事故的问题。如果故意伤害一开始就下手很重，送到医院，医生抢救过程中有点失误，但是失误很小，那这个死亡结果往往要算到最开始那个人头上，所以一开始危险性的大小很重要。因此，处理案件的过程中，我们应当形成一个判断，以抢劫为例，通常抢劫等行为属于危害性很大的行为，一旦最后被害人死了，死亡结果通常由抢劫犯来承担；尤其是开枪、用管制刀具等杀害、伤害行为，即使有别的因素介入，最终死亡结果往往也要算到被告人头上。这是第一个规则。
第二个规则，介入因素异常性的大小，也即这个介入因素是否异常，是否完全在行为人事先考虑的范围之外。如果这个介入因素实属异常，通常因果关系是要中断的。举一个极端的例子，8点钟一个人喝的矿泉水里被下了毒，毒药很快发作，根据剂量和药物之间的关系可以判断被害人9点钟左右一定会死。但如果这个被害人坐飞机，8点半这个飞机坠落，被害人死亡，死于8点半。这个时候，我们只能认为介入因素特别异常，几百万分之一的几率，被告人就不需要对死亡结果负责，他只对自己的杀害行为本身负责，对他只能定故意杀人未遂。所以需要仔细判断介入因素的异常性。因此，我们要考虑以下情况：介入因素是不是由最初的实行行为所必然引起；是不是常常伴随着该实行行为所发生的；是否存在几乎不发生的情况；是不是和实行行为完全无关。
这里我讲一个真实的案件。一个警察想和妻子离婚，他们二人分居了很长时间，但妻子坚持不同意离婚。有一天这个警察生气了，决定去找妻子谈最后一次。他去的时候带着枪，并且枪膛里上了子弹。见面之后一言不合就和妻子吵起来了，而且吵得很厉害，甚至发生肢体冲突，扭打起来在他们扭打的过程中，警察的枪掉在地上。此时，妻子的身体无意中碰到了枪，子弹发射了，妻子被击中身亡。警察被抓，他辩解说被害人是自己碰到这个枪死的，死亡结果他不能负责。但在这个案件里有一个介入因素，是被害人自己触碰到这个枪而导致死亡，此时就需要考虑这个介入因素是不是罪犯的直接行为引起的。因此，在这个案件里，对警察应当认定为故意杀人既遂。
第三个判断规则，需要考虑介入因素对结果发生的影响。介入因素如果对结果的影响力很小，那这个结果一般要认定为是最开始的那个人导致的；介入因素如果影响力很大，实行行为和最后结果间的因果关系则不存在。
我再挑选几个检察院和法院有争议的案件简单讲一讲这个问题。第一个案例，被告人穆某驾驶农用三轮车载客，而这个行为是被禁止的。在经过某村境内路段的时候，前方有交通局工作人员检查过往车辆，他的农用车欠缴有关费用，他担心被罚，就驾车驶离公路，并在村民甲家附近停车让村民下车，告诉村民他不能再往前走了，让他们自行解决。但是他这个车触碰了乙从村民甲的家中所接电线的裸露地带，车身带电，他的车顶棚是一个铁栏杆，于是乘客张某下车的时候触电身亡。
后来查明，被告人的农用三轮车出厂的时候高度147厘米，但是他在车顶焊接了行李架，使得该车的高度实际为235厘米。按国家的有关规定，这个车型最大高度200厘米，他超出了35厘米，如果他没有安装这个行李架，电线掉下来是接触不到车子的。但是，如果只有他这个违规行为，事故也不会发生。后来经过进一步的调查，得知乙从甲家中接的电线，套接甲家的电表，套接的火线距地面垂直高度为228厘米，电线高度很低，按有关规定，电线对地面的距离最小高度为250厘米以上，就是说电线如果往上扯的话，比甲的车子的高度还高出15厘米，这两个东西也碰不到一块，所以乙所接的火线也不符合安全标准。这个案件中因为存在多种因素才导致了这种结果。检察院最开始是以被告人穆某犯有过失致人死亡罪向法院提起公诉，一审法院判无罪。于是检察院提起抗诉，上级检察院在审查过程中觉得抗诉 诉可能无法成功，就撤回抗诉了。
这个案件十分复杂，且确实饱含很多争议。我个人认为，对被告人可以认定过失致人死亡罪。法院认为被告人有很多违规行为，但是，如果甲乙两个人不接电线，这事也不会发生，这应当是意外事件。接电线的村民有两个违规行为，一是火线低了，二是电线接头的地方裸露。而裸露的这个地方恰好是车顶。法院认为这事纯属偶然，给被告人定罪于法不合，因为他既不能预见，也不能避免。我认为，被告人把车子改高了就特别危险。这个案件当中，第三人的行为介入，被告人穆某违规驾驶的行为，并不能独立的导致结果，而第三人私拉电线的行为介入，才导致了这个结果。那就需要考虑，私接电线的行为对结果影响力的大小，另外，私接电线的行为是否异常。我认为，车子禁止改高的规定之所以会出台，是为了避免触碰桥梁等障碍物，当然也包括避免碰到电线。而被告人把车子改高恰好违反了这个规定，同时你把车子开到村民家的旁边，这是禁止机动车去的地方，被告人的行为由此就更危险，而且农村这种私拉乱接电线的行为并不罕见。所以，我的基本结论是，可以认定被告人成立过失致人死亡罪。
我再讲一个案例。被告人赵某驾驶汽车行至某路口时，这个路段限速60公里每小时，被告人的车速高于每小时77公里。事后鉴定，因为超速和采取措施不当，车轮压到一个“散落”在路上的雨水井盖，然后失控导致井盖冲过隔离带进入辅路，与杨某所驾驶的汽车和骑自行车正常行驶的刘某等相撞，造成3人死亡、2人受伤。判决书上的原话是“散落于路面的雨水井盖”，说明井盖下面是没有井的，是实心路面，这个井盖怎么到路面上的，查不清楚，所以判决书用的是“散落”。但是本案造成的后果很严重，一审以交通肇事罪判赵某3年有期徒刑，缓刑3年。交通肇事造成这种严重后果的，有些地区的法院可能会判肇事者6年甚至7年。但是法院对被告人判刑偏轻也有特别的考虑，即考虑到被告人不能控制的自然力原因，也就是说，即使不能说介入因素异常，但也不能说它是正常的。这个雨水井盖下面原本应该是空心的，车子压上去应该没问题。可是这个井盖下面是实心的，所以说还是比较异常的，而且马路上不应该随处出现这种放在路面上的井盖。另外，它对结果的影响力很大。值得注意的是，因果关系判断要看实质，不能看形式，不能光看他超速的行为表现，我们还需要考虑，当赵某不超速的话这个结果会不会发生。当他车速在60公里每小时以下的时候这个结果会不会发生，比如说58公里每小时会不会出现这个结果？实际上由于这个井盖出现在它不该出现的地方，行为人即使开到58公里每小时，这个结果发生的几率可能也很大。在本案中，被告既然没有超速，结果也可能无法避免，此时法院的裁判就该考虑存疑时有利于被告。这个案件的一审、二审判决为把这个案件说清楚，法院论证颇多，但是判决中还是有一些疑问。在没有查明合法行为（不超速）是否会引起后果时，认定结果归属于超速行为，可能违反“存疑时有利于被告”原则。对这个案件我觉得做无罪处理更恰当一些。一审二审可能也考虑到了这个问题，所以判刑的时候才做了缓刑的处理。
二、共同犯罪
我接下来要讲第二个问题，共同犯罪。共同犯罪的认定在实务上有一些问题，这也是检法之间有时会有不同意见的原因。实务上的问题在于，共同犯罪的成立要求所有行为人的犯罪故意和行为完全相同，也就是要求同犯一个罪。
最高法院《公报》在2008年左右曾经公布过一个案子，乙不欠甲债务，甲却让不知情的丙扣押乙，让乙“还钱”，丙误以为甲乙之间有债务，就扣押了乙。对这个案件，检察院以甲和丙都构成绑架罪起诉。一审法院认为被告人甲构成绑架，但是，被告人丙是为索取债务拘禁扣押他人，因为他只有索取债务的目的。按照刑法第238条第3款，法院判丙非法拘禁罪。这两个人量刑差别很大，因为当时绑架罪的法定刑期为10年以上。后检察院抗诉，但是二审法院还是维持原判。这说明，在共同犯罪中，两个共同犯罪人的罪名是可以不同的。实际上在这个案例里，甲明知道和乙之间没有债务才让丙扣押乙，所以他有绑架的意思，而丙以为是为别人索取债务，所以他有非法拘禁的意思。这两个人罪名不同，但是同样是共同犯罪。当然，罪名不同，总得有一些交叉的地方才是共同犯罪，所以现在理论上很有力的一种主张是部分犯罪共同说，当然还有其他一些学说也有类似的观点。现在理论上不论是什么学说，基本上不要求两个人的罪名完全相同，如果要求两个罪名完全相同才能成立共同犯罪的话，实务中许多案件便无法处理。
比如说，两个人共谋去教训受害人，但是教训的内容是什么，两个人心里可能想法不同。有一个人去了现场就气势汹汹地拿出刀来对着被害人心脏部位扎过去。但另外一个人没有这种想法，他的想法就是最多把被害人打成残废就可以了。这样一个案件，我们在认定二人的刑事责任时对前一个应当认定成立故意杀人罪，后一个就应当认定成立故意伤害罪，但这两个人还是共同犯罪。还得引用主犯、从犯的概念，特别是对主犯量刑要重一些。这是实务上的第一个问题。
第二个问题，就是在实务中有人认为，共同犯罪中所有行为人都应具有责任能力。这种观点是不对的，比如15岁的甲教唆25岁的乙盗窃财物。甲和乙都是共同犯罪，只是因为甲年纪小，所以不用承担刑事责任，但是两个人共同干一件违法的事，这是毋庸置疑，所以刑法中所讲的共同犯罪，并不是说这两个人都要定罪，而是两个人共同去实施一件对社会有害的行为，至于这两个人是不是最后都要被定罪，是要具体情况具体分析的。又比如，13岁的丙和19岁的丁共谋后，先后强行与被害人发生性行为。有人认为他们不能成立共犯，这种观点也是不对的。像这样的案子我们必须认定这两个人是共同去犯强奸罪。只有这样认定了，才能解决这样一个问题，就是19岁的丁是否构成轮奸，是否要判10年以上。如果你不承认这两人是共同犯罪，轮奸就无法认定，量刑就不能保证符合罪刑相适应的原则。所以，共同犯罪不要求这两人都达到责任年龄。举个例子，我知道一个15岁的人去盗窃，偷了很多东西，我就把他的赃物收购了，但是我没有跟他的盗窃共谋。如果定罪时不采用我的观点，法院要对收购赃物的人定掩饰隐瞒犯罪所得罪就很难。所以共同犯罪或者掩饰隐瞒犯罪所得罪中的犯罪，实际上是指危害社会、刑法上不能容忍的行为。当然，被告人最后是否会被判刑，还法院对本案的综合考量。。
第三，对原本应该作为帮助犯追究的人，实务上往往没有给予刑法评价。
第四，造意为首的观念成为主流观点，但是我认为对教唆犯处罚重，与刑法客观主义立场不符。目前，对几乎所有的教唆犯都认定为主犯，我认为这是不对的。教唆犯多数情况下可以作为主犯，但是在有些情况下很难被认定为主犯，所以造意为首的观念在实践中，我觉得需要考虑。
第五，在数额计算上，共同犯罪人必须对犯罪总额负责，而不能简单理解为“计赃论罪”。我举个例子，某国家机关的处长甲安排科长乙向丙索贿15万元，甲分得其中的9万元。有司法机关就以他分得的9万作为受贿罪给他判刑。如果考虑他是共同犯罪的话，这两个人的数额都是15万，因此并不是以他实际拿多少来判。
关于共同犯罪，我还需要特别强调一下一些比较重要的理念。第一，共同犯罪的实质是违法性相同，即共同去干一件坏事，共同去干一件刑法反对的坏事，这就是共同犯罪，而不是说这两个犯罪的罪名要相同。只要共同干一件坏事就是共同犯罪，行为人是不是最终都要对这个罪行负责另当别论。共同犯罪不要求行为具有相同的故意，也不要求他们都具有责任能力。相关的学说有部分犯罪共同说和行为共同说，这两个学说有些微差别，但是基本都认为共同犯罪不要求两个人的犯罪的罪名都相同。
第二个比较重要的理念就是共犯从属性。教唆犯和帮助犯应从属于实行犯或者正犯；
犯罪的核心角色是实行犯或者正犯；实行犯或正犯支配犯罪事实；身份犯、不作为犯是正犯。我后面会有些跟实务联系比较紧密的例子，旨在先把共同犯罪里的核心角色找出来。实践中大量的雇凶杀人案件，比如花10万块钱把被害人杀掉或者弄成残废，这样的案件下手的那个人是核心角色。教唆的人或者帮助的人是边缘角色。我刚才讲，教唆犯并不都属于主犯，教唆犯和帮助犯是共同犯罪的边缘人物，从属于正犯。
比如，甲是个无业人员，让国有公司财务经理乙挪用公款50万元，供甲开公司用半年。乙将公款如数给甲，甲事实上用此款购买商品房自住。2个月后，甲因购买彩票中奖50万元，便将钱还给乙。如何处理甲、乙？在这个案件里，如果说这两个人是共同犯罪的话，就要区分谁是核心角色。公款挪出来必须通过国有公司财务人员乙，甲无论如何无法单独拿出。所以有身份的人和没有身份的人共同犯罪的时候，核心角色只能是一个，那就是有身份的人。在这个案件里，看起来乙是有罪的，因为甲说开公司就把公款给甲了，这是营利活动，这样数额较大就可以了，用款时间长短无所谓。有人认为乙构成犯罪，甲也构成。但是，客观上公款被甲用于营利活动的事实并不存在，他购买住房用于生活，所以乙不属于挪用公款进行营利活动和非法活动，只能是另外的情况，即满足生活需要这种情况。这要求数额较大和挪用公款超过3个月，但乙没有超过3个月。这样的话，客观违法性不存在，核心角色乙无罪，那么共犯甲也无罪。
再举情形稍微有差异的另外一个例子，甲要国有公司财务经理乙挪用公款50万元，供甲购买商品房自住。乙将公款如数给甲，甲事实上用此款购买贩卖毒品。2个月后，甲贩毒获利颇丰，便将钱还给乙。表面上看贩卖毒品是违法活动，甲、乙两个人都有罪，但是这里有一些理论上的争议，就是把“故意”认定为一个什么样的要素。如果认为“故意”是构成要件要素，那么乙就没有犯罪故意，乙认为自己把公款给他，他拿去只是从事非法活动和营利活动之外的活动。这样就要求数额较大和超过3个月未还，可是这个案件中没有超过3个月。在这个案件中，乙没有故意，那他就没有违法性，当乙无罪的时候，教唆犯甲从属于核心角色乙，甲、乙也都无罪。这是一种理论观点。另外一种理论就是结果无价值论，就是考虑结果是否违法，在这个案件里，钱拿去买毒品了，客观违法性存在，甲从属于乙的违法性，甲成立挪用公款罪的教唆犯罪。也即正犯有违法性，但是没有故意，但是教唆犯有故意、有违法性，这样的话只认定教唆犯一个人犯罪。这两个案件都比较复杂，我们需要先厘清共犯的原理，再来厘清共犯从属性的原理和刑法客观主义原理，这样才能很好地处理这两个案件。
现在我讲第三个理念，即共犯关系的判断。认定成立帮助犯相对来说比较容易，但是实务中我认为，我们对帮助犯的追究比较少，例如，寻衅滋事或聚众斗殴的帮助或助势行为实务当中追究很少。再例如，为盗窃犯提供钥匙、地图，即便后者没有使用，也应当成立帮助犯。
共犯的脱离需要彻底“切断”共犯关系。一旦参与共犯关系，要彻底摆脱很困难。例如，有人想雇凶杀人，先支付定金5万元，即便他事后后悔，通知凶手不要杀人，但凶手不听劝阻而杀人的，雇凶者应构成既遂，而非中止。再举个案例，甲为盗窃犯，乙为其望风。甲出来说，这家主人房间里没东西，只从客厅里偷出了车钥匙，叫乙等一会，自己去找一找车子，甲就去了地下车库到处找车，但是甲下车库之前，乙因为担心车子价值高，明确表示不能偷车，甲说你胆子这么小，等我一会，偷了之后算我的，不算你望风。甲将车子偷出来以后，乙说你偷的车，我不能坐你的车，我自己走回去。甲说跟你没关系，顺道拉你回去。后来这车子卖了十几万元，案发后估值50万左右，卖的钱乙一分钱都没分。在这个案件里，我的观点是乙还是成立帮助犯，只要没有离开现场，客观上仍然是帮助犯。有人认为，乙没有帮助故意。但是，留在现场客观上就为其他人的盗窃行为提供了帮助，使他人的盗窃行为变得更容易，使他人可以放心地到处去找车，就是有帮助故意；而且帮助故意的本身涵义除了希望之外，还包括放任。这个案件，乙帮助的故意还是存在的。
另外一个案例，甲教唆乙去伤害丙，跟乙说，你把他打成残废就可以，千万别带刀，千万别把人弄死，乙到了现场打被害人的时候，被害人反抗比较激烈，乙比较生气，一通痛打。乙离开现场以后，被害人被送到医院，3个小时后死在医院里。在这个案件里，教唆犯甲辩解称，我跟乙讲得很清楚，有明确要求，对他的行为有很多限制，但是他违背了我的意思。乙好像也挺义气，在庭上说，甲的确告诉我，让我别带凶器，不要打死人。法院认为对教唆犯不能定故意伤害罪致人死亡，适用实行过限理论，教唆犯特别交代别带凶器、别打死人，所以适用实行过限理论。按我的观点，这个教唆犯对死亡结果是要负责的，教唆犯虽然对被教唆者的行为有所限定，但是他既然能够特别交代被教唆人不要造成死亡结果，恰恰说明他对结果有所预见、认识，所以他要对死亡负责。对故意伤害的加重结果，教唆犯有认识、有预见，应当对结果负责。
三、一罪和数罪
接下来涉及一罪和数罪的问题。判断一罪和数罪的主要标准是，一个行为、一个故意、符合一个构成要件，就是一罪。讲这个问题，是因为实践中运用牵连犯、吸收犯概念比较多。许多案件中，罪犯有多个故意、多个行为，应该认定该罪犯的数罪成立，但是实践中处理可能都作为一罪处理。一个故意、一个行为、符合一个构成要件就是一罪，坚持这样的观念的益处在于，有助于贯彻构成要件的观念，理论上合理；能够实现一般预防，表明国家的立场；充分评价被告人的行为；立法和司法解释上认可，比如关于受贿后渎职的司法解释都主张要数罪并罚。
我们有时候看国外的影视作品会发现，比如美国，一个杀人案件，可能最后判决被告成立数罪。比如说买枪、持枪去被害人家里、开枪致被害人重伤甚至导致死亡，可能会被法院认定4、5个罪名。有人认为这样做没有必要，但实际上国外往往有特殊考虑，数罪并罚的判决有表明国家立场的作用。另外我们会发现，国外数罪并罚不采用中国限制加重这样的理论，也即有期徒刑并罚最多不超过20年、或者25年。很多时候，国外都会认定很多罪名然后累加刑罚，被告人可能被判300年、400年，谁都知道被告人活不了这么久，但是这种做法就是要表明，这个被告人所受的负面评定比一般的被告人要多，国家的基本立场被表达得十分清楚。
关于一罪和数罪的理论中，还存在一些突出问题，导致我们贯彻不了我前面讲的这种一罪和数罪的认定标准。比如，为抢劫而对被害人投麻醉药，被害人会在30分钟内熟睡，即药效发挥作用是30分钟以后，但是被害人过于疲劳，服药后10分钟就睡着了，即睡着不是药效的直接作用，而在此时行为人将其财物拿走。在本案中，实务中的处理可能不会划分得特别细致，可能会笼统地定一个抢劫。但是如果严格的按照我刚才讲的一个故意、一个行为、一个构成要件就是一罪这样的观念，对被告人要定出两个罪：抢劫未遂和盗窃。之所以认定抢劫未遂，是因为行为人实施的抢劫罪中还有除了暴力以外的其他方法，即昏醉抢劫的犯罪行为。但是，药效30分钟以后才会发挥作用，取得财物和被告人的昏醉抢劫行为没有关联，而是趁被害人睡着以后窃取财物。所以被告人就应该定两个罪，然后数罪并罚。所以一罪和数罪的观念有时候可以发挥重要的作用。
实务上突出的问题是定罪时有时候脱离了立法规定。比如，甲持有大量空白信用卡，且偶尔会使用这些信用卡。实际上甲妨害信用卡管理规定、大量持有空白信用卡的行为构成了妨害信用卡管理罪和诈骗罪。实务当中，对原本应该数罪并罚的行为通常以吸收犯来处理。比如，甲长期虐待妻子，但是某一次虐待妻子程度太重，导致被害人重伤，实务当中可能以虐待罪处理。但是正确的做法是对被告人定两个罪，长期实施虐待行为所构成的虐待罪，以及这一次重伤所构成的故意伤害罪。
另外一个问题是实务中对牵连犯、吸收犯的认定太多，而对数罪并罚的认定比较少。例如，杀人以后肢解尸体，实务当中行为人可能被认定为故意杀人罪，但是在很多国家，这种情形下行为人是要数罪并罚的，因为肢解尸体是很恶劣的行为。通常，杀人并不伴随着肢解尸体的行为。而以吸收犯来定罪处理的情形，一般是这个行为伴随着其他行为。比如，对准被害人捅一刀导致被害人重伤，但是被害人穿一件名贵的貂皮大衣，价值一万，被告人实际上还构成故意毁坏财物罪，但是在这样的案件里通常不会在故意杀人或者故意伤害罪之外，再定故意毁坏财物罪。行为人在杀人的时候，很难不发生故意毁坏他的衣服的行为。但是，杀人并不当然地要伴随肢解尸体，所以很多国家的判决认为，杀人后故意肢解尸体是被告人杀人行为之外多出来的行为，不是通常伴随的行为，而且是很恶劣的、反伦理评价的行为，所以要数罪并罚。但在中国，要找到这样的判决是很难的。
实务中司法机关对罪数关系的处理是值得认可的。比如说企业改制前后侵吞单位财物，会同时认定贪污罪和职务侵占罪，数罪并罚。又如，行为人寻衅滋事，在一个市场中无缘无故见人就打，后来还把另外一个人的摊子给掀了，而这个人摊子上的财物价值很高。对此司法机关是否能够认定数罪并罚，我的观点是应该认定数罪并罚。因为如果只定一个寻衅滋事罪，是不足以评价被告人的所有行为的。
关于数罪并罚的问题，有两个比较重要的观点。第一个，多考虑犯罪之间的交叉和集合，少考虑犯罪的“排斥”或非此即彼的对立关系。[1]我们在实务当中会有种观点，即认为被告人的一种行为只构成一个罪。这是在实务中很多人不自觉就形成的一个观点。在这种情形下，一个人构成故意伤害罪以后就对他认定不了寻衅滋事的罪名。但是实际上，被告人的寻衅滋事行为和故意伤害行为是可以成立想象竞合的。另外，像贪污和受贿也可能竞合，特别被告人是指使下级单位拿公款供自己使用。而对于被告人，因为他收受自己能够管的下级单位的财物，所谓我们既可以认定他成立受贿罪，也可以认定他成立贪污罪。
另外，贪污和滥用职权也是竞合的。任何一个贪污罪都同时构成滥用职权罪，因为如果不滥用职权，行为人就不可能非法拿到公款。但是反过来，这个逻辑就不一定成立了，不能说任何一个滥用职权都是贪污，因为滥用职权不一定把钱放在自己这里。例如，被告人甲是一个国有医院的院长，按照政府基本公共卫生服务项目的要求，这个医院从政府那里申请了一个公共卫生的专项补贴，按照政府基本公共卫生服务项目的要求，该院应当为所在区域居民提供包括建立档案、向65岁以上老人免费体检等9大类服务。但甲指使下属编造虚假健康档案、虚报工作量，将补助资金50万元套取到该院后，没有将其用于规定的相关人员支出以及开展基本公共卫生服务所需必要的耗材等公用经费支出，而是用于专项补助资金明令禁止的支出（购买设备、基本建设、会议培训、购买药品、非公共卫生人员的工资、奖金、保险金支出等），挤占了50万元基本公共卫生专项资金。被告人没有将款项放在自己手里，对被告人应定滥用职权，而定不了贪污罪。被告人的行为是任意行使职权，改变特定财政资金的用途，主要是在后果，因为刑法第397条要求后果，我认为这种行为挤占了50万元基本公共卫生专项基金，使得应该享受这50万元服务的人群利益受到损害，犯罪数额就是被他改变用途的财政资金数额。
我还要讲一个问题，就是充分评价被告人的行为。实务当中不应当特别考虑他是不是牵连犯或吸收犯，这一点对检察机关来讲，我觉得更为重要，对被告人的处理，该数罪并罚就得数罪并罚。所以“两高”司法解释里面规定滥用职权加上受贿需要数罪并罚，这个规定是很有道理的。但是在这之前，很多地方的法院判决中都只定一个罪名。如果只定一个罪名，则充分评价被告人的行为的工作就没有做好，这等于是放纵了被告人。所以，在评价上要充分列举被告人可能“触犯”的罪名，再考虑要不要数罪并罚。符合数罪条件的，并罚是原则。只有在特殊情况下，才考虑牵连犯、吸收犯。
另有一个案例，负责拆迁的国家工作人员甲明知乙有虚构拆迁面积行为，但甲为尽快完成拆迁任务或者谋取个人利益，应对方要求按照虚构面积给予补偿。拆迁户乙多得50万元，后送给甲10万元。甲构成贪污罪还是受贿罪，乙是否构成诈骗罪，关于这些问题一直存在着争议，且各地结论不一，莫衷一是。有的地方认为应当单独对甲认定为滥用职权罪，对乙无须处理；有的地方把甲认定滥用职权，把乙认定为诈骗罪的，这个处理方式是实务中发生得最多的情况。我认为，对于这样的处理，法院、检察院会考虑到只有这样定罪对被告人处罚才相对比较轻，这是对被告人最有利的一种判决。第二种就是认定为受贿罪，但这种处理方式也是对被告人比较有利。因为拆迁户往往得到的钱数以百万计，但是他真正拿出来给国家工作人员的钱很少，所以这样的处理方式对国家工作人员也是比较有利的。还有地方认定为贪污罪。对于拆迁户，被认定为诈骗罪的情形比较多，但是也有认定为行贿罪的。因为要认定诈骗罪有一个难题，就是需要把财物追回来，可是这对很多拆迁户来说，要追回钱是很困难的，所以就不认定为诈骗罪。也有认定成立贪污共犯的。而本文的基本观点是，这类案件之所以构成贪污罪，是因为要把拆迁款拨下来，一定取决于国家工作人员的这个行为，我前面讲到共同犯罪要确立犯罪核心的时候，如果有国家工作人员参与犯罪，这个核心角色一定是国家工作人员，也即有身份的人。因为这个案件离开有身份的人，钱就不可能拿出来了。当然有人说，他没有非法占有的目的，他并不想要这50万。我后面会讲非法占有目的，非法占有目的实际上包括两种情况，一种是自己占有，另一种是非法占有以后处分给第三人，你把钱给第三人只要是以你的名义给别人的就可以构成。例如，受贿后把钱捐给希望工程，受贿罪也成立，当然受贿人会辩解我一分钱没拿，但是属于是把财物非法占有以后送给了第三人的情形。这个案件中，国家工作人员没有拿拆迁款，但是却以他的身份把钱拿出来以后给了其他没有身份的人，也即那个拆迁户。对其中的10万元，他实际上构成受贿罪，因为他把这个钱送给第三者之后，第三者把钱给了国家工作人员。乙是贪污罪共犯，是从犯。那么不定他诈骗罪的最主要理由是拆迁户把他虚构的面积告诉了甲，而甲是知情的，所以诈骗罪很难成立。
四、明知与推定
接下来涉及明知与推定的问题。关于这个问题我有一篇很长的文章，发表在《现代法学》上，如果大家有兴趣可以去看。在此我讲以下几点：明知包括两种，一种是认定上的明知，一种是推定上的明知。我认为，被告人是不是有明知，需要司法上结合大量的证据去认定，而不仅仅是推定。因为推定的方法不利于人权保障。比如说巨额财产来源不明，我们是用推定的方法，当然这种立法上的推定是没问题的。但是司法上，对很多案件的处理我们应该用认定而不是推定的方法，我们应当依据客观构成要件评价故意，如果不具有明知，就不可能认识行为会发生危害结果，就不存在故意；对于明知，是在行为人具有这种认识的情况下，司法上去认定该明知是否存在，而不是在行为人不具有这种认识时，去推定明知存在；少数情况下，存在推定的明知，但我们不能滥用推定。
再举一个真实案例，被告人甲从外地到京开裁缝铺，其收垃圾的丈夫将长期捡来的大量盗版光盘堆放在裁缝铺门口，因为量很大，就有许多人拿回去看。有时候还，有时候不还，少数时候也出售。被告人被抓后辩解：主要目的还是囤积到一定数量后，卖给收废品的，后者可能将其交给工厂作原材料。这个被告人被抓以后，控方能否根据被告人持有大量的盗版光盘，就推定其有销售、非法经营的故意，指控其成立非法经营罪，这是值得考虑的。本案控方证据有个不足的地方，就是没有找到一个买家，虽然后来法院也判了，判刑很轻。但本文的观点是，这个判决是有问题的。因为被告人的辩解是有道理的。如果要说她有经营的意识或者故意，那就必须说买家在哪，她跟买家之间有无经营和交易，但是这个案子里没有。另外这些光盘里，哪些是盗版光盘、哪些是正版光盘，对这种明知没有查清楚，因为他丈夫收垃圾捡来的有可能有正版光盘，要被告人去认识去辨别很困难，定罪就很勉强。
关于明知还有一个问题，即如何理解许多司法解释规定的“应当知道”。有人认为“应当知道”是一种推定，即他不知道，推定为他知道。但是我对“应当知道”的理解是：在案件的证据和事实表明行为人对于行为对象的特殊性或者结果的严重性“应当‘是’知道的”（而不是不知道）。有人会认为如此费力解释没有意义。而我是因为想通过这种解释来说明在这样的案件里，被告人的行为是故意，所以司法解释里的“知道”或“应当知道”指的是故意的情况。立法上也有同样的问题，刑法第219条侵犯商业秘密罪，应知前项所列的商业秘密而加以传播或者散布、披露，要定侵犯商业秘密罪。这里的“应知”只能解释成故意，因为过失不可能构成侵犯商业秘密罪。所以第219条的“应知”和大量的“知道”都应该解释为被告人“应当‘是’知道的”，解释成故意。解释成故意的话就不需要用推定的方式，而是用认定的方式，就可以确定行为人具有明知。
比如说，通过体内藏毒运送和贩卖毒品，行为人被抓住以后，都会辩解，说我不知道这是毒品。因为他运输和贩卖的时候，尤其是运输时，毒品都被放在工具里，放置得十分隐秘，所以他往往会辩解。但是被告人到底是不是明知是毒品，就需要司法人员运用丰富的实践经验得出结论。比如像运输毒品这种类型的案子，被告人都经验丰富，都会辩解说自己什么都不知道。云南有一个案子，被告人开一个大卡车从一个偏远的地方到另外一个城市，好几百公里，车上拉几个千斤顶，千斤顶里面藏有大量的毒品，被抓之后被告人就辩解说并不知情，这是别人委托运输的东西。这样的案件直接认定明知就可以，不需要推定，因为好几百公里开个大货车，去运送几个千斤顶是反常的，所以他对于是不是有毒品应当是知道的。我刚才说的体内藏毒的情形，结合客观事实就可以判断行为人“应当知道”自己运输的是毒品，他怎么去辩解都是无效的。
关于明知，我想讲的第二个要点是推定的明知应当允许反证。“明知”大量的都是认定，我们结合证据去判断、去认定就可以，但是有少数要用推定，一旦是推定的明知就应当允许反证。这对检察工作来讲很重要，当你结合证据说这个被告有明知的时候，他是否有相反的证据，尤其是律师是否有相反的意见，这个相反的说法或意见是否有道理。如果被告人提出有道理的反证，证明他没有明知，这样的案件很难定罪。
我想从走私的例子来说明这个问题，这种案件很多地方都有。走私有一种叫做“包税代理通关”，是把货物通关所需要的钱都交给通关公司，通关公司怎么去做，委托人不管。但是有的通关公司为了省钱，自己在票据上作假，偷逃关税。这个时候委托人有可能是不知道的，但是关于走私普通货物物品罪，往往抓的是委托人。“两高”于2002年7月8日发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定，“用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的，提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的，以明显低于货物正常进出口的应缴税额委托他人代理进出口业务的，除有证据证明确属被蒙骗的，均可以认定被告人‘明知’自己所从事的行为是走私行为”。关键问题在于能不能提供证据证明他是被“蒙骗”的。然而，在包税代理通关模式下如果委托人没有教唆代理人以走私的方式通关，委托人不构成犯罪。委托人尽管是以低于正常进出口的税额委托他人代理通关，但代理人的行为非委托人所授意或控制，代理人为了节省通关费用、赚取更多的代理费用，往往以自己独立的行为进行走私活动。此时要认定委托人走私犯罪是有难度的，所以，所有的推定都是应当允许反证的，特别是关于明知的推定。
这样说来，推定不是凭空想象，而应以控方提出的证据为基础，不能过分扩大推定明知的范围。对于“行为人是否具有明知”的判断，能通过举证认定被告人具有主观故意的，不应适用推定；存在有力反证的，推定不能成立。所以，推定的范围要加以限制，同时要允许被告人提出反证，并认真考虑他的反证。
五、非法占有目的与犯罪认定
我要讨论的最后一个问题是非法占有目的。“非法占有目的”这一要素不仅存在于诈骗罪中，所有的取得型犯罪，如抢劫、盗窃、敲诈勒索、诈骗、贪污还有普通侵占罪、职务侵占罪等都要求行为人具有非法占有目的。而以故意毁坏财物罪为代表的以破坏为目的的罪名是不要求非法占有目的的。对非法占有目的的判断很重要，而这在实践中分歧很大。非法占有目的具有两层含义，一是排除的意思，二是利用的意思。排除的意思指的是行为人意图排除原权利人对财物的占有，变为自己占有，这是非法占有目的的第一层含义；第二层则是指行为人意图对财物加以利用。[3]
由于很多案件存在特殊性，在判断时要求行为人同时具有这两种层面的意图。举一个在很多地方都存在的、老生常谈的问题：假设我有一辆车，我用这辆车“开黑车”时被被交警发现，车辆被扣放在他们指定的停车场。晚上，趁着停车场的管理人员睡着了，我把铁门打开并用我的备用钥匙把车子开走。类似的问题还有:很多运输伪劣产品被扣押的车被偷回来甚至抢回来。存在“抢回”情形的案件基本上被判定“抢劫罪”，但也有少数地方将其定故意伤害，但是“抢回”的行为不一定会造成对管理人的伤害，所以经常难以判定为故意伤害罪，判定为抢劫罪的情形更常见。存在“偷回”情形的案件处理起来很麻烦，，少数地方将其判定为盗窃罪；很多地方将其判定为非法处置扣押的财产罪，此罪的违法后果相对轻微。有的地方将其判定为妨害公务罪，有的地方做了无罪的处理。但是，在上述情形中，也即被工商局或者城管查扣的车辆被委托给停车场管理，结果被车主偷走，此时城管本人没有并被妨害公务，所以行为人的行为不构成妨害公务罪，也不构成妨害司法罪，因此有的案件被告人就只能做无罪处理。
还有的案件，被告人把车子偷回来以后，再去找有关部门去折腾。有少数被告人把车子偷回来之后，第二天去找公安说，“我的车呢？”，最后调查发现车就是他自己偷了，最后就把他判了。这种事情就跟我刚才说的骗拆迁费一样，处理起来五花八门，为什么会有这么多分歧呢？车主自己去偷回车的案件，很多地方都不判定为盗窃罪，之所以如此存在两个原因：一是因为车子往往价值很高，一旦定为盗窃，犯罪涉及的数额很大，刑期会骤升，法院下不了手。第二个因素就是非法占有目的的判断，很多法官认为，行为人就是车主，他也就是权利人，所以他没有排除权利人的这层意思。所以非法占有目的中，排除意思和利用意思便很重要。
非法占有目的被称为主观的超过要素，它是在故意之外多出来的一个东西，所以称为主观的超过要素。在实践中，有一些否定非法占有目的的案例。比如说有些犯罪嫌疑人生活很困难，他们认为坐牢是保障生活的很可靠的方式，但是要坐牢就要先犯罪，所以有的罪犯就跑到监狱门口，或者派出所门口去偷东西。他们直接拿了派出所门口小摊上的财物后就往派出所里面跑，宣称自己偷东西了。这种案件在国外也有，法院基本上认定被告人没有非法占有目的，因为行为人不会真的把权利人的东西据为己有，所以就不能定盗窃罪。
有一个案子，我一直认为法院办得有问题。有一个大学生，他上的是一个民办大学，学习不好，他家里给他的钱基本上都被他用来打电子游戏了，他要继续生活下去很困难。而且天天打电子游戏他自己也很厌烦，他就想找一个地方能够让自己生活安稳，又能管得住自己，防止自己接触到电子游戏，那个地方就是监狱。有一天早上，他用废报纸把自己的旧衣服包起来，外面弄一个绳子捆成一个炸药包的形状，出门前写个条子，上面写着“给我10万块钱，我有炸药”。到了储蓄所门口，他把条子交给里面的人，然后什么话也不说，只是等着。储蓄员很有经验，他先是偷偷按了报警器，然后再跟这个人周旋，说：“10万块钱还是比较多的，我得给你数一数。”然后储蓄员就慢慢地数钱，这个大学生就站那看了5、6分钟，后来他觉得这个过程太慢了，就和储蓄员说不等了，然后自己去派出所了，走之前把假的炸药包丢在储蓄所。他前脚刚走，大量的警察和防爆专家就都来了，他们把储蓄所给封起来了，最后查来查去发现所谓的炸药其实就是一包废衣服。这个人去了派出所后直接说自己来投案自首，说自己抢劫了银行，后来对这个人以抢劫罪的罪名判处了4年刑期。在这个案件里，被告人是应该去坐牢，因为他把假的炸药包投放在储蓄所里，对社会公共秩序造成很大妨害，所以应当以投放虚假危险物质罪给他定罪，但不是定抢劫罪，因为他没有想拿财物的目的。
再举个例子：被告人因为怕被牵连，意图将对方持有的毒品拿来销毁而使用暴力的，不成立抢劫罪。这是个日本的案例，本来抢劫毒品这种违禁品也是可以定为抢劫罪的，但这个案件的判决书上写的是“不是为了在拿来之后自己使用或者转让给他人，而是为了销毁，这种意思不包括在非法占有的意思之内”，因此不成立抢劫。类似的案件中国也有：一个公司和别的公司签了合同要购买一艘船，当这个委托方把这些方案提供给对方以后，对方就开始设计。后来委托方不想要这个船了，可是他知道被委托方还在紧锣密鼓地设计和组织生产这艘船，如果按照合同毁约的话，自己损失会很大。后来委托方就想了个办法，他们雇了两个人抢走了被委托方的一个工程师存放设计图纸等资料的手提电脑。行为人背着抢来的电脑走了一段时间后将它扔到海里。因为手提电脑是专业的，价值很高，而且这两个人有暴力行为，打了工程师几耳光，最后一审法院将其行为判定为抢劫罪。这个案子现在还在二审过程中，就跟刚才讲的毒品例子一样，把毒品抢过来但并没有自己使用和控制的意思，把电脑抢过来并不是为了占有和使用，而是为了毁坏，让对方设计不成图纸，在规定的时期内让对方主动违约，从而避免自己毁约的损失，这种案子定抢劫罪有问题。能不能认定为构成其他犯罪呢？我个人认为可以定寻衅滋事罪，因为案情中打人耳光、强拿硬要行为都符合这个罪的构成要件。但是，有人认为寻衅滋事要符合无事生非，还有什么流氓斗气等条件，那是因为我们以前在寻衅滋事罪上附加的条件太多。在大庭广众之下随便打人是公然挑战社会管理秩序的行为，判定为寻衅滋事罪应该没有什么问题。
我前面描述的非法占有目的的案例都是否定的案例，都是以普通的财产犯罪来讲的。我下面再讲一个有争议的案例。被告人梁某系广西一家大型钢铁集团公司（简称甲公司）的负责人。2001年经所在市总工会同意，甲公司设立了职工持股会这一自治组织，代表会员统一行使股东权利。自2006年起，有众多职工通过职工持股会入股甲公司关联企业分红获利。2008年8月，因国资委发文要求国企职工不得入股关联企业，甲公司要求职工全部退股，而被告人梁某私下决定朱某、林某等35名干部职工以家属等名义继续持股分红。2011年8月国家审计署进驻甲公司审计后，梁某怕问题暴露，让上述人员将所获的从08年到11年的分红款退还给职工持股会，并承诺另想办法补偿。到了2011年审计结束后，在2011年11月至2012年1月间，梁某在审核甲公司各部门提交的工程奖励、年薪发放名单表时，指使朱某、林某以工程奖励、年薪名义从甲公司套取公款共计563.5万元人民币分发给上述35名相关人员。这35名干部职工里没有梁某本人，他自己没拿一分钱。梁某是不是构成贪污罪，是不是涉嫌违法占有公款给第三人？现在检察院以贪污罪提起公诉，该案正在法院的审理过程当中。对于这个案件，我认为判定为贪污罪比较勉强，定滥用职权可能更恰当一些。当然有人会说，这500多万套出来是他指使下面的人作假，这不就是贪污公款吗？贪污了以后分给这35个人，贪污罪是成立的。但是，麻烦在于无论这些职工该不该得这500多万，但职工最初的入股款是真的，即使说他们违规分红，但是他们最初的股本金应该享受分红，至于要不要追缴是另外一回事。这些钱分到股东名下后被梁某要了回来，最后这500多万实际上是补先前这些人交出来的钱的窟窿。所以，很难说这35个人有非法占有目的。梁某本人在这里头没有股本金，也没有分红，他把这个钱从股东手里要回来，又从另外一个地方挪钱来还给股东，相当于把国有财产从左手倒右手，我觉得对他的行为定滥用职权罪更合适。
对此我有一个简短的分析：被告人没有按国资委相关的文件办事，擅自决定让职工持股就是滥用职权；为逃避检查又将甲公司职工持股会不该得到的财物退回公司，事后又擅自做主拿出公款弥补35名职工的窟窿；实质是将资金在甲公司和职工持股会之间左手倒右手，甲公司确实有财产损失，但是这个损失不是被梁某自己占有；梁某主观上是为了弥补职工因为退回分红款所造成的损失，所以不具有非法占有目的，所以这个案件里，很难认定为构成贪污罪。
如前所述，非法占有目的，一层是排除的意思，一层是利用的意思。为什么强调这两点？强调排除的意思主要是想把被告人在很短的时期内使用他人财物的行为不予定罪。比如说发现他人有一辆宝马车停在楼下，车钥匙在车上，为了显示自己威风，把别人的车子发动，开出去3个小时，然后又把车子开回原地。这行为能不能判定为盗窃罪？按照通常的观点，该行为不构成盗窃罪，司法实务中也基本不将其不认定为盗窃罪，因为行为人使用的时间很短，没有彻底的排除权利人。只是权利人要行使权利时，在这3小时内有障碍，但是超过这3小时，财物又回来了。所以通常实务当中不将该行为判定为盗窃罪，但是现在理论上和国外的一些案例有变化。理论上的变化是，如果这个财物的损耗很大的话，可以定罪。我个人的意见是，如果是这种很短时间的使用盗窃对被害人造成财产损失很大，可以定罪。比如说使用别人最高档的宝马车10个小时又开回原地，10个小时如果在高速路上会跑很远，汽车的损耗、油耗对被害人损害很大，我认为这种情形可以考虑定罪，这个时候主要考虑排除意思。学说认为，使用他人的汽车兜风的行为，如果考虑汽车的油耗、轮胎的磨损，也可以认定为盗窃。随着理论的发展及对财物越来越重视等原因，可能以后慢慢会考虑这种处理方案，目前实务上这类问题还是较为复杂的。
有一个关于上述话题的真实案件。两个被告人喝多了，走路回家。他们发现一个被害人骑了一个摩托车停留在一个地方等人，这两个人喝多了，上去对着被害人扇了几耳光，骑着摩托车就走了。3个小时后这两个人酒醒了，回头想这个事做的不对，就骑着车放到派出所门口，然后让家人给派出所打电话说有人丢了辆车，车子被放在派出所门口了。派出所根据这个线索去排查，后来把被害人找到，把被告人抓了。这个车子使用的时间很短，排除了被告人对财物的占有。我认为对被告人可以定抢劫罪，因为他把财物取走的一瞬间没有把财物送回来的意思，而抢劫罪的意思就是行为人 在抢劫的时候有非法占有目的。被告人说他后来把车送回来了，但是这都是既遂以后的事情。当然如果说觉得摩托车价值超过1万元，定抢劫罪太重，一下子判10年以上很难下手，那么也可以考虑定寻衅滋事罪，因为就像我前面讲的，犯罪之间大量的存在交叉和竞合。
非法占有目的的第二层含义要求行为人有利用财物的意思。之所以要强调利用意思，就是要将取得型犯罪和故意毁坏财物罪相区别。比如，夺取占有时没有利用意思的，就不是盗窃行为。出于毁坏的意思，偷走他人的名画后没有毁坏而是放在家里的，作为毁坏罪所包含的隐匿处理，成立毁坏犯罪；出于毁坏的目的把画偷回家，后来觉得很好，挂在墙上看，也构成毁坏罪。为什么不定为盗窃罪？因为他下手的时候没有非法占有目的。
如果不把“非法占有目的”这一要素界定清楚的话，毁坏罪、取得罪的界限就会很模糊。关于非法占有目的的具体判断分为以下几种情况：一是盗取有关机关扣押的本人财物。我个人认为此时行为人就是所有权人，按照所有权及其他本权说，没有侵害所有权；没有排除权利人的非法占有目的，行为人无罪；如果按照合理占有说，行为人的行为客观上侵害了法益，主观上有排除权利人的意思，行为人有罪。我认为后一种观点相对合理，也即自己的车子被扣押以后再偷回来，理论上可以成立盗窃罪，因为按照刑法第91条，“在有关机关管理、扣押、使用的私人财产，以公共财物论”。所以，偷回自己被有关机关扣押的车，有排除权利人的意思，成立盗窃罪。盗窃车牌以后向车主要钱的，不具有利用车牌的意思，不成立盗窃罪，但是可能成立敲诈勒索罪。
最后，我讨论一下诈骗罪的非法占有目的。关于哪些情形中行为人被认定为具有非法占有目的，存在很多司法解释。金融诈骗罪的有关司法解释认为，在7种情形中行为人具有非法占有目的，，对此我不详细展开。比如说，肆意挥霍、骗取资金的、转移财产进行违法犯罪活动的，可以认为行为人具有非法占有目的。
但是实践中有很多复杂的问题，比如，经营玉石的甲受托为乙购买手镯，将标价100万元的手镯以8万元购进，以58万元卖给乙。乙事后经鉴定得知其仅值10万元，便要退给甲或让甲再找人卖掉。某日，甲假意告诉乙找到了新买主，乙带到现场准备卖掉时发现手镯已经坏成三截，后查明，甲事前偷偷在乙家将该手镯敲坏，以彻底防止低买高卖的行为败露。对甲如何处理？要是定甲诈骗的话，可能是有难度的，因为像玉石这类物品的价值即使事后被鉴定为值10万，这个鉴定结果也是不可靠的，因为对于玉石价值的估定既没有固定标准也没有国家定价可以参考。所以，我们会发现在这个案件里出现了很多数字，比如标价额100万，买进价8万，卖出价58万，事后鉴定价值是10万，但换个地方再鉴定也可能值12万或3万。所以，玉石这类东西的价值很大程度上受到主观因素的影响；另外，委托购买行为意味着委托人对被委托人具有一定程度的信任，这个委托购买行为实际上也有一些风险，所以像玉石这种价值上存在很大主观因素的东西，一方在自愿购买后，不能因为自己反悔了就说自己受到了另一方的欺骗。如果这种说法可以成立，，那么整个玉石交易行业就会崩塌，因为玉石商进货和交易的价格之间一定存在差价，而诈骗罪定罪的标准就是3000元，这种差价在3000元以上的情况在玉石行业估计占到百分之九十以上的比例。所以，在对这类案件的判断中，我们要关注这个行业本身的特点。但是也有这样一类案件：在旅客休息或者上厕所的中转站旁边会有中药铺之类的商店，有些旅行社和商家勾结忽悠旅客在店里花好几千块钱，里购买大袋中药回家，后来发现那根本不是什么中药，就是一些干燥的植物或者稻草之类的。这样的案件中诈骗罪是成立的。这和玉石的案子不一样，因为是不是中药可以判断，而玉石，哪怕成本很低，价值很低，诈骗罪都成立不了。但是不能说前面那个案件的被告人无罪，可以说他故意毁坏财物，但是，要说他构成故意毁坏财物罪的麻烦在于行为人会狡辩说自己故意毁坏的财物只值8万，因为这是8万买来的。但是这个辩解不成立，如果定故意毁坏财物罪的话，他的犯罪数额就是58万，因为被害人是出这么多钱买的。
类似的案件，又有新的类型出现：旅行社导游带着游客去旅游区的商店，商店里卖一种玉制的小环，可以带在脖子上，开这个店的人雇了很多巧舌如簧的人他们跟顾客说这玉石“开过光”，每一个都卖出两到三万了的价格。后来经过鉴定，这个玉的成分是最低的那种，只值1000元，但卖方说这种玉开过光，因此值得两到三万的价格。这个案子能不能定诈骗？跟上面的案子一样，我的观点是很难将其判定为诈骗罪。因为卖方可以说他们的玉石开过光，蕴含了等价的主观价值，购买者的行为是自愿的，在双方间达成了交易。既然这是个交易，就不能说行为人有非法占有目的，所以很难认定为诈骗罪。如果这个店里有强买强卖或者殴打游客这样的情形，可以定强迫交易或寻衅滋事罪，但无论如何难以认定为诈骗。
非法占有目的在司法实务上判断重点是是有无“排除”的意思，而不是有无“毁坏”的意思。也即，犯罪嫌疑人有没有把别人的财物没有法律或者事实根据地当做自己的财物加以取得？如果多少有点根据的话，那非法占有目的便很难确定。
另外，实务上还需要注意的是，根据商业惯例考虑行为人是否具有非法占有目的。比如说，合同上写明交易先付款后拿货。有一个案件涉及一个外贸交易，其交易额为为4000万。两个当事人之间在这笔4000万的交易之前已经有过许多单交易，他们的每一单都写明先付款，后拿货。这可能是因为外贸行业有些特殊性，为了确保交易没有问题而产生了这个惯例。这两个人之前做的十几单都是先拿货，后付款，但是最后这一单拿货的人把货拿走转手卖给第三人后，4000万收不回来，所以没钱给发货人。发货人报案后侦查机关进行了立案。发货者报案的时候说“他骗了我，我们合同上写了先拿货，后付款，但是他没有钱，他明知自己没有履行能力而要了我的货，现在付不出款。”但我认为很难说这类案件中的买方存在非法占有目的，虽然合同有规定，但合同的实际履行与合同的规定是两回事，要考虑双方之前的交易是怎么做的。
关于合同诈骗罪非法占有目的的任何具体判断标准，都只具有相对意义。有人会说，如果这样讲的话，讨论非法占有目的是不是就没有意义？对此的讨论还是有意义的，讨论非法占有目的就是考虑两点：一是排除的意思，犯罪嫌疑人有没有排除权利人的意思，占有财物有没有根据，如果多少有点根据，能够说出子丑寅卯来，那便没有非法占有目的；二是有没有故意毁坏的意思，所有的判断都会回到这两点。最高法院通过指导案例提出了判断标准，比如说是否具备签订、履行合同的主体资格、条件；是否具备履行能力；是否实际履行，未履行的原因；对财物的处置情况（隐匿、转移、挥霍财产、携款潜逃，将财物用于高风险投资或违法犯罪行为）；是否属于“拆东墙补西墙”的行为。虽然有了这些判断的标准，但这些标准一定是相对的，所以实践中还是有大量非法占有目的存疑的情形。
比如说取得对方财产，同时挥霍了其中一部分，例如取得对方了500万的财产并挥霍了50万，其他450万都用于生产、经营，那么认定为具有非法占有目的可能还是有一定难度。虽然虚构主体、冒用他人名义、使用虚假证明文件签订合同，但合同主要义务已经履行的；中止合同或拒不支付剩余货款，但有一定理由的，这些情形中非法占有目的就是存疑的。
最后再讲一个问题，就是收取对方财物或货款之后，履行合同期间才产生非法占有目的，案件如何定性？这个问题长期有争议，其要害在什么地方？如果签订合同时，双方都有履行能力的，但是过一段时间以后，有一方不能履行合同，携款潜逃，此时是否成立合同诈骗罪？例如，2000年初，被告人邓某因承建连徐公路E10-11标段工程的需要，借用“徐州市公路工程公司高速公路E10-11标段地二处”的公章作担保，与徐州市某公司签订钢模租赁合同，租期6个月，价值12万元。在履行合同过程中，因其承建的工程亏损，邓某遂违反合同约定，将租赁物低价出售后抵账，然后逃匿。这个案子检察院以合同诈骗罪为理由起诉，法院支持了这一诉讼请求。但是后来有法官写文章说该判决结果有问题，行为人的行为不构成合同诈骗罪；但是，又有检察官写文章说这个案件中可以对行为人定合同诈骗案。能不能判定为合同诈骗罪确实是一个比较复杂的问题。对此我基本的观点是：这个案件的被告人在履行合同的过程当中，才产生了非法占有目的，定不了合同诈骗罪，得定别的罪名。
还有一些案例与此问题相关。比如，监狱禁止家属为服刑人员提供现金，干警甲按照家属的要求，违规多次为不同服刑人员带入现金，期间克扣共计数万元，对甲如何定罪？还有现在汽车租赁业中大量出现的以虚假身份租赁汽车然后倒卖、抵押的情形，也有以真实身份租赁汽车搞长途运输，后来发现亏损，3个月后将汽车转卖并逃匿的情形。这些案件中的行为人都有非法占有目的，但定性的要点不在于是否具有非法占有目的，而在于客观上被告人一开始有没有骗取行为。合同诈骗罪的成立要求行为人一开始就基于非法占有目的从对方手中骗取财物。因为诈骗罪一定是占有转移，因此，合同诈骗罪的占有目的必须产生于财物尚在别人手中时。当财物在别人手上时，采取欺骗行为的同时也就具有了非法占有目的，此时诈骗罪成立。签订合同之后，在未取得他人财物之前，产生非法占有目的，进而在履行合同过程中骗取他人财物的，也可以构成合同诈骗罪。履行合同的过程中，行为人的行为可以构成合同诈骗罪，但是有更多的限制。收取对方财物或者货款之后，也可以产生非法占有目的。但是，如果行为人一开始没有欺骗对方转移占有的“骗取”行为，而是在合法获得他人财物后才产生这种目的的，该非法占有目的就只能是侵占（代为保管财物）罪的非法占有目的，应当成立侵占罪（占有不转移罪），而非诈骗罪。
所以，我上面讲述的这个高速公路案例，对被告人只能定普通侵占罪。这个案例的关键不在于行为人有没有非法占有目的，行为人肯定有这个目的，因为侵占罪也要求非法占有目的，而在于行为人有没有骗取行为。他不是通过骗取行为获得钢模的而是钢板的转移是基于真实的履行合同的意思，行为人在钢板转移后就有代为保管的义务；行为人后来基于非法占有目的把代为保管的财物变为自己所有的，应该成立侵占罪。
与这个相关的案件，也即监狱干警按照家属的要求违规带钱的案件中，如果狱警一开始就有骗钱的意思，他当然构成普通诈骗罪；如果他没有这个意思，他的行为也只符合侵占罪的构成要件。租赁汽车也是同样的处理，把车子租来然后卖了，需要判断租车时的欺骗行为和非法占有目的是不是同时存在。如果以真实的身份去租车，租来以后正儿八经地做生意，后来因为亏损转手把汽车卖了，这个时候他才有非法占有目的。但是此时是侵占罪的非法占有目的，而不是诈骗罪的非法占有目的，主要的理由就是一开始没有基于骗取取得对方财物的行为。当然现在有大量将租赁汽车卖掉的情形，可以认为被告人一开始就有骗取行为。比如说，上述犯侵占罪的行为人，如果后来发现这种方式还可以赚钱，就继续，那他第二次行为就一定构成诈骗罪。还有，现在很多先租车然后倒手卖掉的行为人都是团伙作案，有的犯罪团伙甚至把车子卖到境外，这样的行为一定构成诈骗罪，同时跟这种诈骗配套的非法占有目的一定存在。这和我上面提到的把别人财物租过来，后来发现生意做不了，最后把财物倒卖的案件是不一样的。这种案件中，骗取行为与有关的非法占有目的不是同时存在。所以，实务当中，查明非法占有目的的产生时间，对最后的定罪至关重要，这就是行为和责任同时存在原则。
文章来源：悄悄法律人