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社会治理不能“过度刑法化”

文 | 何荣功 武汉大学法学院副教授

来源 | 财新网,原载于《中外法学》(2015年第2期)

所谓“过度刑法化”,指的是刑法在参与社会治理过程中,没有遵守与其他法律、社会规范的界限,超出其合理功能的情况。

  中国改革开放以来,在旺盛社会需求的驱动下,刑事立法明显呈现单向犯罪化的特点,刑法条文和罪名数量一直处于增长中,特别是近年刑法修正案频繁颁布所呈现出的刑法立法异常活性化,使得当前的社会治理明显染上了“刑法浪漫主义”色彩,进一步强化了具有根深蒂固历史传统的政策导向型工具刑罚观。

  过度刑法化体现的是国家刑罚权在社会治理中的膨胀与权力体系越位,并非我国特有之现象。上个世纪60年代,美国学者哈伯特L·帕克就发出警示,他写道,今天,我们面临着严峻的刑事制裁的困境。总起来说,现在的社会治理比起过去更严重依赖刑事制裁这一社会控制手段,而这种手段的哲学基础和实际操作已经受到严厉的批评。同样情况亦出现在英国。

  刑法是社会的产物,但刑法毕竟是以剥夺和限制公民基本权利为主要内容的,无法否认其“恶”的本质。正是基于此,现代刑法才普遍被视为社会政策的最后手段。刑法过度化是对现代刑法观念的背弃,势必引起社会治理的巨大风险。

  社会治理中的“过度刑法化”

  自1979年新中国第一部刑法典颁布开始,我国刑法立法基本上呈现的是单向犯罪化的态势,这种情境延续至今,并无丝毫消减之兆。面对一部部法案的通过和一个个罪名的增加,社会主流反映基本上是一以贯之的犹如例行公事般的“誉美之词”。但近年这种“和谐的局面”渐被打破,理论界开始出现质疑之声,这犹如长期平静湖面上突然泛起涟漪,引起了越来越多学者的注意与回应。

  有学者指出,1979刑法颁布至今,刑法以年均一次的频率修改着,如此频繁的刑法修改,不但在古今中国刑法立法史上绝无仅有,而且在世界刑法立法史上,恐也无出其右。还有学者批评道,综观八部刑法修正案,新增罪名三十余个,它们无不以扩大国家刑罚权力、缩小或限制公民之自由为内容。我国应该停止以犯罪化为内容的刑事立法。这种过度化,不仅体现在立法、司法上,也深植于社会民众和管理者的思维中。

  在立法方面,刑法之手不适当伸向民事经济领域,导致调整对象的过度化。比如骗取贷款罪,关于刑法增设本罪的初衷,权威的解释是,考虑到公安机关、人民银行等部门提出,实践中一些单位和个人骗取银行或其他金融机构的贷款,难以认定行为人主观上具有非法占有贷款的目的,致使这类案件的处理陷入两难境地,要么无罪,要么重刑(贷款诈骗罪)。

  其实,本罪的设立,突破了刑法对财产关系的传统介入限度。只要对我国当前经济社会稍有常识的人都会清楚,本罪明显存在对银行等金融机构利益过度保护之嫌,严重违背了市场经济的本质和法治平等原则。

  又如拒不支付劳动报酬罪,该罪被《刑法修正案(八)》视为保护民生的亮点工程。立法增设本罪的原因是“劳动者报酬关乎劳动者的生存等基本人权和社会稳定。拖欠劳动者报酬严重侵犯劳动者权益,甚至会引发群体性事件和诸多社会矛盾。”其实,对于增设本罪的正当性,立法过程中就存在巨大争议,梁慧星教授明确反对增设本罪,他认为,轻易采取刑法打击欠薪行为不妥,把老板判几年刑,工厂垮了,劳动者又会失去工作,无益于问题的解决,建议从民事立法的角度,加强保护劳动者的工资债权。遗憾的是,反对意见没有被立法机关采纳。

  在立法技术方面,由于立法技术失当,也引起刑法范围的过度化。近年来,兜底条款被滥用,是表现形式之一。“兜底条款”因具有陈述概括,弹性大,可以保证法律涵盖范围的最大化以堵截法律漏洞的功能,所以,历来受到立法者青睐而成为重要的立法技术。但任何立法技术的运用必须考虑部门法的特性,刑法的特殊性决定了罪刑法定说到底是一项有利于犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的原则,是规范和限制国家刑罚权、保障犯罪嫌疑人、被告人人权的原则,兜底条款本质上属于不明确的罚则,因为实质上违反罪刑法定,严格地讲,是不应被允许的。当前我国的客观情况是,刑法立法没有慎重考量兜底条款对罪刑法定原则和刑法人权保障机能的侵蚀,设置数量庞大的刑法兜底性条款,这已成为推动刑法范围扩张的重要助力,也为刑法实践中的过度化提供了法规范上的依据。

  在实施中,国家不适当将刑法作为“社会管理法”看待,导致了调整对象的过度化。过分强调刑法积极介入社会治理,刑法将面临“变性”的风险。该问题在近年刑法修正中表现的日益突出,一旦社会上出现某种乱象,国家总是情不自禁地会动用刑法进行治理。当现行刑法缺乏对应条款时,国家总会通过立法,以新增罪名方式解决。

  以发票类犯罪为例,1997年刑法对发票违法行为还持比较克制的态度,处罚范围主要限于增值税专用发票、可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票以及针对普通发票的非法制造、非法出售行为。面对实践中发票的乱象,《刑法修正案(八)》突破了相对克制的立场,新增虚开发票罪和持有伪造的发票罪。谁都无法否认,假发票在当下我国已蔓延成为严重的社会问题,需要规范和严厉打击。但现有的发票制度不少染有一定的特权色彩,是未来市场经济改革的对象,而且,该问题的形成原因复杂,国家以非刑法措施也并非不可能解决。在尚未充分动用经济行政措施着力解决该问题之前,简单地将此类行为大幅度犯罪化,难以认为符合“刑法的最后手段性”,实际上是将刑法作为社会管理法在对待。

  在司法方面,刑法过度化现象也很严重。比如,司法解释扩张刑法范围,将刑法防线进一步提前;司法机关不适当扩张兜底条款范围,导致刑法范围扩张;将社会转型时期的“灰色行为”纳入刑法范围;滥用刑事手段插手经济纠纷,导致刑法的过度化。

  “过度刑法化”的风险

  刑法过度反映的是国家对刑法价值理解的偏离,将导致社会治理面临巨大的风险。一方面,刑法过度所呈现的罪刑扩张意味着国家刑罚权的不适当膨胀,必然相应导致公民权利的限制与压缩,形成对公民行动自由的妨碍;另一方面,刑法作为社会控制高度专业化手段,只有在针对特定目的时才有效用,超越目的之外的不适当使用将是无效的,而且会导致更大危害。这些问题在我国亦同样存在。

  首先,刑法过度化将改变国家权力与公民权利的结构。现代社会,没有不受限制的权利和自由,只是对公民权利和自由的限制须有正当理由。任何社会,国家刑罚权和公民权利的量都不可能是无限的,两者的关系犹如“蛋糕”之两半。法治社会两者关系的理想状态是:刑罚权与公民自由应处于平衡状态,两者能够合理、平等分得各自份额“蛋糕”。国家刑罚权一旦扩张,意味着国家分得“蛋糕”份额会相应扩大,在“蛋糕”总量不变情况下,公民的“蛋糕”份额就不得不减少。刑法过度化引起的是国家刑罚权的膨胀,必然形成对公民权利和自由的压缩。

  其次,刑法过度化将导致国家司法资源的不合理配置。任何社会,社会纠纷整体上呈现的都是“金字塔”结构。作为社会纠纷极端形态的犯罪虽然高居“金字塔”体系顶端,但其往往发源、形成于处在“塔基”的民事经济纠纷或一般违法行为。所以,科学的反犯罪之策是国家应尽可能将有限的司法资源“下沉”,用于解决和应对处于社会纠纷“金字塔”体系底端的普通社会纠纷和细小违法行为,消除犯罪生成的土壤,达到对犯罪治理“事半功倍”之效。刑法一旦过度化,将人为地扩大了处于“金字塔”顶端的犯罪圈范围,国家将相应增加对犯罪治理的资源投入。

  再次,刑法过度化将削弱刑法的公众认同。 常言道:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”。现代社会,刑法的权威不仅源于国家的强制力,更来自于国民对刑法的公众认同。刑罚是和平时期国家对公民基本权利与自由限制的最高形式,其适用最能彰显国家的权力与权威,也最容易挫败公民的自由,必须强调其德性。刑法的过度化使国家对公民权利的剥夺与限制失去了正当化理由,必然引起民众质疑。以我国刑法立法为例,过去刑法颁布几乎总是能够得到社会的一致好评,但近年刑法修改却引起了越来越多学者的质疑甚至批评的声音,个中反映的就是国民对刑法认同感的减弱。

  最后,刑法过度化将阻碍经济社会的创新。在压制型的社会秩序下,公民满身缠绕束缚,创新只是理想者的奢望。经济社会的创新需要自由的社会环境,只有自由,每个人才可以做自己擅长之事,在分工中发挥自己的优势。刑法过度化引起的对公民自由空间的排挤,将对公民创新造成阻碍。该问题特别反映在经济领域,市场经济的本质在于鼓励经济自由和经济的改革与创新,若刑法过分强调对既有经济秩序的保护,经济创新行为动辄得咎,必然造成对市场主体创新动力的挫败,形成对经济社会发展源动力的扼杀。在这个意义上,我国刑法第三章破坏社会市场经济秩序罪中哪些明显染有“半统治、半市场”色彩的罪名如“非法经营罪”、骗取贷款罪、非法吸收公款存款罪的处罚范围到了该反思的时刻了!

  反对刑法的过度政策化

  过度刑法化,表象上看,似乎是个刑法专业问题,其实它早已超越了刑法的范围,成为一个社会问题。这在根本上决定了应对刑法过度化绝非刑法专业本身能完全胜任,必须从刑法与社会关系的维度探讨刑法参与现代社会治理的机制。维护刑法自主性和处罚范围的适当,必须反对刑法的过度政策化。

  历史上,刑法并非生来就和刑事政策捆绑在一起。政策的本质是政治,刑法与刑事政策的关系根本上反映的是刑法与政治的关系以及刑法的自主性和限度问题。法律与政策(政治)的联袂当然有积极意义。但是,法律与政策的分离毕竟是近代制度文明的重要成果,我们在强调刑事政策与刑法共生互动关系的同时,必须重视刑法回应刑事政策的途径与限度,警惕刑法对刑事政策的过度回应。

  一方面,法治首先乃是一种规则之治,在法治国家,政治行为必须受法治约束。另一方面,虽然法律在本质上决定于政治,但法律本身具有自主性,刑法自主性的最重要体现在于罪刑法定这个刑法帝王原则的确立以及所体现的刑法对法的安定价值的维护。

  现代刑法存在的一个特别重要的理由,就是限制国家的刑罚权。刑法一旦过度卷入政治或政策之中,将会松懈近代以来紧套在刑罚权身上罪刑法定的脚镣,刑法的安全价值势必面临危机,导致刑法自主性的消解,国家刑罚权便会乘机以推行公共政策为藉口,谋取自身利益扩张而危及公民自由,必须反对!

  反对刑法的过度政策化,首先必须明确刑法作为“司法法”的根本属性,反对将刑法看作一般的社会管理法。

  强调刑法的司法法属性,必须明确在公民与社会的关系上,司法组织历来被看作是一种处于管理者和被管理者之间的中立力量。强调刑法司法法属性,还意味着作为司法权本质属性的刑罚权的行使必须要保持一定的超逸性,重视其与行政法在法律属性和法任务上的根本区别,不能因为公安机关和其他行政机关对某类社会问题、违法行为的反映强烈,就简单地将该类行为通过犯罪化纳入刑法范围。若如此,刑法面对的社会问题将会应接不暇,陷入无穷无尽的琐碎的社会事务管理中,调整范围将会无限扩大,刑法最终将蜕变为“社会管理法”。

  反对刑法的过度政策化,当前需要特别关注刑法对热点民生问题的介入。民生问题关系人心向背、社会治乱和政权兴衰,民生问题可以说是当前中国最大的政治或政策问题之一。但是,刑法作为最后手段,化解民生问题需要国家优先尝试使用社会政策和民事、经济、行政等法律等手段。国家一旦提倡“民生刑法观”,极容易导致国家各部门过分强调刑法对该类问题解决,容易形成“口号化”、“运动式”推进的危险,容易导致刑法过度活跃,推动刑法成为社会管理常规手段的巨大风险。

  国家和全社会必须充分认识刑罚作为一种心理威慑力量作用的有限性,树立刑罚相对性观念。只要我们承认犯罪源于社会基本矛盾,是社会矛盾和社会结构中诸多致罪因素综合力量作用的结果,就应当合乎逻辑地得出刑罚作为一种来自外部的心理威慑力量,显然不可能与促成犯罪的社基本矛盾等深层次原因相抗衡。只有在消除或者至少是减少社会矛盾与社会结构中诸多致罪因素作用了的基础上,刑罚才能发生其预防犯罪的功能。

  在整个社会控制犯罪系统工程中,刑罚只是发挥有限的和短促的作用。刑罚量投入的多少和犯罪率的高低不可能成简单的反比关系。国家和社会若不着力于改变催生犯罪的因素,只是希望通过传统“严打”、“运动式”犯罪表面化治理,只可能产生“割韭菜效应”的犯罪治理效果。

  实践已证明:刑事制裁既是人类自由的重要保障,同时也是人类自由的主要威胁。慎重和人道地使用刑事制裁,它就是人类自由的保障;如果不加选择地和强制地使用刑事制裁,它就是人类自由的威胁。对于社会治理的参与,刑法必须固守其维护矫正正义的精神气质和保护公民自由的根本价值。刑法的制定和实施,不仅要起到预防犯罪、保护法益,维护社会秩序之效用,也要在根本上有助于维护国民的自由,这是现代刑法仍需坚守的根本立场。

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