作者：李勇
来源：原文发表于《检察日报》2017年4月23日，发表时有删改，这里是原稿
悄悄法律人按：前段时间在国家检察官学院为全国公诉业务骨干将了近四个小时的《电信网络诈骗犯罪案件的程序及实体疑难问题》，此文是节选了讲稿中的一小块，因报纸版面所限，很多问题只能点到为止，详细内容，会再撰文发表。
【内容提要】
电信诈骗犯罪集团的一般参与人如何承担数额?
取款人及技术支持的人如何承担责任?
与扰乱无线电通讯管理秩序罪、非法获取公民个人信息罪、招摇撞骗罪之间关系如何?
读此文就不仅知其然也知其所以然，不迷糊。
近年来，电信网络诈骗犯罪作为一种新型犯罪“异军突起”，其犯罪手段、方法有别于传统犯罪，在法律适用上面临诸多困境，对传统刑法理论也提出新的挑战。
犯罪集团是电信网络诈骗案件的基本形态，一般按照骗术分组，如快递业务组、政法业务组、赈灾募捐组等。各组人员是对本组的犯罪数额承担责任还是对整个犯罪集团承担责任？刑法第26条第四款规定“对于第三款规定（即犯罪集团的首要分子——引者注）以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”如何理解？这涉共同犯罪的基本理论问题。
（一） “部分实行全部责任”原理。“部分实行全部责任”是正犯的归责原理，在共同正犯的场合，各正犯的行为在客观上相互利用、相互补充，使自己的行为与其他人的行为一体导致了结果的发生。因此，即使只分担了一部分实行行为的正犯者，也要对全部结果承担正犯的责任。适用前提是分清正犯和共犯。我国传统刑法理论按照共同犯罪人的地位和作用分为主犯、从犯，并没有从正犯和共犯的角度来进行区分。这种弊端在电信网络诈骗犯罪集团中得到了集中体现。
按照“部分实行全部责任”的要求，只要是正犯，就应当对共同犯罪的全部后果负责。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。……上述规定的参与期间，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。”从着手实施诈骗行为开始起算，就是强调正犯；对团伙实施的全部诈骗行为承担责任，就是强调“部分实行全部责任”。但是，《意见》根据刑法第26条的精神，还规定“对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”如果把这句话理解为分组负责，显然是不公平的。因为普通共同犯罪参与人“应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任”，而作为更为严重的集团犯罪却只是分组负责。因此，笔者认为这里的“参与的或者组织、指挥的全部犯罪”应当理解为整个犯罪集团的全部犯罪，分组只是分工不同，各组之间相互作用形成一个整体，只要能够认定为正犯，就应当按照“部分实行全部责任”对整个犯罪集团的全部犯罪行为负责。（注意，只限于正犯！实践中千万不要把这个原则用到共犯上去啦！）
那么，接下来的问题就是如何认定正犯？
（二）正犯与共犯的区分。正犯又叫实行犯，直接支配构成要件的实现，是共同犯罪的核心人物；对正犯的行为进行加功的是共犯，是共同犯罪的边缘人物。狭义的共犯包括教唆犯和帮助犯（广义的共犯泛指正犯、帮助犯和教唆犯）。
正犯和共犯在具体案件中如何区分？传统刑法理论上有主观说（利益说和故意说）和客观说（形式的客观说和实质的客观说）。这些学说对于电信网络诈骗案件而言均存在弊端。可以引入目前德国通行的支配理论。
按照支配理论，正犯是具体犯罪事实的核心角色，犯罪过程的关键人物，决定性地支配犯罪过程的人是正犯；共犯是配角，不能支配整个犯罪过程，是通过要求而引发正犯的构成要件行为（教唆犯），或者通过提供帮助对其做出贡献（帮助犯）。正犯的成立条件:
一是客观上有共同实行的行为（行为的分担），对实现构成要件具有支配作用。
二是主观上有共同的行为意思（意思联络）。
这里的意思联络可以是明示、暗示或默契，不要求所有共犯人之间直接形成，可以通过某个行为人分别向其他行为人联络的。对于电信网络诈骗集团而言，从幕后老板到管理层再到具体话务员，层层传达犯罪意图，表面上看是单向联络，实际上也属于意识联络。这与传统理论上认为意思联络必须是双向互动是不同的。
需要特别说明的是共谋共同正犯。此概念源于日本，指二人以上共谋实行犯罪，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人构成共同正犯。主要解决有组织犯罪、集团性犯罪中处于幕后策划、指挥的人员责任归属问题，他们虽没有亲自参与犯罪的实行，但处于整个犯罪活动的支配地位，具有正犯性。但也不能随意将参与预谋的人都定为共谋共同正犯，因为共谋共同正犯不仅要参与共谋，更要具有正犯性，要在共同犯罪中起到支配作用。没有起到支配作用的共谋者不能按照“部分实行全部责任”原理进行归责。比如在电信网络诈骗案件中，有人以共谋共同正犯为由主张刚加入这个集团接受培训还未来得及着手实行的人员对整个犯罪集团的全部犯罪承担责任，这是错误的。
电信网络诈骗犯罪中的取款人、提供技术服务的人员责任如何认定？这涉及到共犯处罚根据理论，理论上有责任共犯论、违法共犯论和因果共犯论。我国传统刑法通说主张的责任共犯论已经不能适应新的形势要求。因果共犯论是目前德、日刑法通行的主张，以因果论为基础，与法益侵害或危险的结果相关联来理解共犯的处罚根据，共犯只对与自己的行为具有因果性（包括物理上的因果性和心理上的因果性）的结果承担责任。
运用上述原理来解决电信网络诈骗案件：
（1）教唆犯的教唆行为和帮助犯的帮助行为都必须在实行犯罪之前，否则不成立共同犯罪。取款人如果在事先有通谋，就构成诈骗罪的帮助犯；如果事先没有通谋，属于犯罪既遂之后掩饰、隐瞒犯罪所得。钱款进入行为人控制的账户，诈骗行为就既遂，至于银行冻结止付则是通过法定程序恢复合法状态，属于追赃挽损。那种将取款作为诈骗罪实行行为一部分的观点不可取。因此，取款人在诈骗犯罪既遂之前加入并提供帮助的，按照因果共犯论，构成诈骗罪的共犯，只对其帮助行为具有因果性的数额承担责任，即其承担的数额是取款的数额，而非集团的全部犯罪数额，这与正犯不同。
（2）提供技术支持人，只要明知对方可能实施诈骗犯罪，而提供技术支持，不管被帮助者是否知道（不知道的情况下是片面帮助犯），都起到了物理上的帮助作用，具有因果性，而应当作为帮助犯处罚，其犯罪数额只能是其提供技术实际起作用的数额。
关于罪数问题，《意见》规定了三种情况：
（1）在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第288条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
（2）使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。
（3）冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这三种情况，为什么有的数罪并罚，有的从一重处？很多人看不懂，那因为不了解背后的理论。
（一）关于想象竞合与牵连犯的关系。想象竞合犯与牵连犯的本质区别在于行为个数，想象竞合是一行为触犯数罪名；而牵连犯是数行为触犯数罪名，只不过数行为之间存在牵连关系。问题在于如何确定行为个数？比如持有枪支杀人，这里的持有枪支与杀人是单一行为还是数行为？理论上有主要部分重合说和一部重复说、着手一体说等。主流观点是主要部分重合说，例如行为人自己伪造文书进行诈骗，那么伪造文书本身就是欺骗行为的一部分，主要部分重合，德国刑法理论一般认为这属于想象竞合。
《意见》中的第一种情况，非法使用“伪基站”、“黑广播”发送诈骗信息与诈骗罪的欺骗行为具有高度的重合性，属于一行为，应当认为属于想象竞合犯从一重处。
第二种情况窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，使用非法获取的公民个人信息实施电信网络诈骗犯罪，这里的获取信息的行为与利用信息实施诈骗的行为之间是相互独立的，非法获取公民个人信息成立独立的犯罪，不具有重合性，属于数行为，显然不可能成立想象竞合犯。那是牵连犯还是数罪并罚呢？这就涉及到牵连犯与数罪并罚的关系问题。
（二）牵连犯与数罪并罚。牵连犯是存在手段与目的、原因与结果关系的数个行为触犯不同罪名的情况。牵连犯的核心在于牵连关系的认定，是我国刑法理论的一个薄弱环节，实践中滥用牵连犯现象突出，呼吁废除牵连犯概念的呼声越来越高。
笔者认为，即便不废除牵连犯，也应当严格限制牵连犯的认定。
（1）主观方面之限制——最终的目的的同一性。牵连犯的手段行为与目的行为、原因行为与结果行为必须存在最终目的的同一性，这种具有同一性的最终目的就是牵连意图，是统摄牵连犯中数行为间的主观上“桥梁和纽带”。
（2）客观方面之限制——存在前后相继的近似结合犯的直接关联性。我国刑法中并不存在结合犯，但是国外关于结合犯的理论可以为牵连关系的限制提供借鉴。结合犯中的数行为原本可以独立构成犯罪，但是由于该数行为间存在密切关系，容易同时发生，刑法才将其结合起来规定成一罪的。例如日本刑法中抢劫过程中杀人，不成立抢劫罪和杀人罪，仅成立抢劫杀人罪。我国刑法对于此可以看作是牵连犯，即成立抢劫罪一罪并从重处罚，这也得到相关司法解释的认可。如日本有判例广泛认同的，入户盗窃是侵入住宅罪和盗窃罪的牵连犯，就是因为侵入住宅与盗窃存在前后相继密切关系。我国刑法中的串通投标罪与受贿罪之间、渎职罪与受贿罪之间并不存在牵连关系，而应当数罪并罚，这一点也得到司法解释的确认。
结合《意见》中的第二种情况，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息后，再使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪，如前所述，属于数行为，两个行为之间并不存在类似结合犯的牵连关系，不是牵连犯，因此应当数罪并罚。
（三）想象竞合与法条竞合的关系。诈骗罪与招摇撞骗罪之间是法条竞合还是想象竞合？我国传统刑法通说认为二者之间是法条竞合的关系。但是由于诈骗罪刑罚设置更重，如果认为是法条竞合，适用特殊法条，会导致冒充国家工作人员诈骗比普通诈骗反而处罚更轻。
笔者认为，关于想象竞合与法条竞合的区分，可以从形式标准和实质标准两方面进行区分。
（1）形式标准。从形式上看，法条竞合不取决于案件事实，而是法条之间本来就存在包容和交叉关系，而想象竞合取决于案件事实，是因为案件事实中的行为触犯两个不同的法条。比如，诈骗罪与合同诈骗罪两个法条之间就存在竞合关系。但是诈骗罪与招摇撞骗罪之间，如果冒充国家工作人员骗色就不会触犯诈骗罪条款，只有在冒充国家工作人员骗财时才可能触犯诈骗罪，这种竞合取决于案件事实，就不属于法条竞合。
（2）实质标准。法条竞合只有一个法益侵害事实，而想象竞合则有多个法益侵害事实，正因为如此，德国联邦最高法院认为，“在这样一种案件下（即这种法规竞合），这个行为的不法内容通过多个行为构成中的一个被彻底包括了”。换言之，法条竞合用其中一个法条就可以全面评价其违法性；而想象竞合侵害多个法益，一个法条不足全面评价其违法性。因此，冒充国家工作人员进行电信网络诈骗，不仅侵害了被害人的财产权，还侵害了国家工作人员的信誉，用其中任何一个法条都不能全面评价其违法性，所以，属于想象竞合，从一重处。
文章来源：悄悄法律人