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朱明勇:律师办理复杂案件时的颠覆式思维

【这是朱明勇律师近期的一个演讲的文字稿,朱律师通过四个案例为听众详解了复杂案例办理中律师的颠覆式思维】
用无罪的思维去分析案件
刑事辩护,最重要的可能是要善于去发现问题、分析问题、解决问题。而发现问题,可能需要以一种不同的眼光;而且你去分析问题,也可能要以一种不同的思维方式。最终我们解决问题,一定是要跟他们公诉的逻辑完全相反的。他们往往是要通过他们的思维,把这个人定罪。而我们要通过我们的思维,把这个人解脱出来。所以,善于发现问题很重要。
这样一些细节,其实我们就像案件一样。任何一个案件,当你开始介入的时候,你就应该想这个案件一定是有问题的,一定是可以按照无罪的思维去分析它的。而且,完全有可能最终就是无罪的结果。但是很多律师很可能不去这样想,也不敢这样想,甚或他虽然敢这么想,但却不知道怎样去分析。所以很多人习惯于传统的四要件辩护。
我在很多场合都说,四要件辩护的方式早已经过时了,我们不应该再固守传统的,老师教给我们的四要件。
其实你可以分析,看这个问题为什么会出现。就是老师在大学里面教你们犯罪构成的四要件、甚至三要件的时候,你发现你的老师其实没有办几个案子,更没有办几个大案子,更没有办大案子当中又办的很成功的案子。他只是在书本里面告诉你。你再考察他的历史,你可以发现,他本科毕业读硕士,硕士毕业读博士,然后进学校,从来都没有办过大案、也没有办过要案,更没有办过非常复杂的案件,而且几乎没有成功的案例。
因为很多律师,专业的律师,甚至是专业律师里面的大牌的律师,往往也会跟大家在讲,我这辈子可能无罪辩护的就有两个,很多大牌律师也许会在这里给你们讲过两个。两个其实是不够的,作为一个专业的刑事辩护律师,你应该想到每一个刑事案件到了你的手里,你一定要想办法把他变成无罪的,这才是一种专业的精神。
律师是怎样思维的
那么我们看这种专业的人,他必须要具备一定的能力。这个能力根据我这么多年的总结和归纳,我发现,思维非常重要。
现在市场上有几本书,不知道大家有没有关注到,一本叫《法官怎样思维》,还有一本叫《公诉人怎样思维》。但是,没有人去研究,律师是怎样思维的。为什么我们说律师的思维非常重要呢?很多律师在办理刑事案件的时候往往会去说,我就是在公诉人提交给法院的案卷当中去挑毛病,以其矛制其盾。也就是说我从他的案卷当中,找出他的瑕疵、矛盾。私以为这可能是比较低级的一种做法,它不能够解决根本的问题。
首先,有很多律师是不看案卷的。
有一次我在海淀法院开庭,代理一个赌博案件。该案件一共有四名被告人,其中一个被告人是我同学的妹妹,我必须去给她辩护。在法院等了许久,一直没有开庭。然后就问旁边门口一个像律师模样的人。这个人提了一个公文包,戴个眼镜,还不像我们这种律师,看起来像个黑社会老大。我估计他就是个律师。我跟他说,你是不是也是今天那个赌博案子的代理人啊?他说是。我说你是哪个被告人的律师啊?他说我想不起来了,我看一下啊。他翻了半天才想起来。后来开庭的时候他还没去,他说我交一张书面的辩护意见。有一些律师就是这样,他不看案卷,甚至连当事人是谁都不知道。当然这是一个很原始的、不负责任的状态。
好一点的律师,是从案卷中找出证据、找出矛盾。
这些再好一点的律师,就是相对专业一些,甚至是大牌的律师,通常坚持这样的想法:我就在案卷当中找出证据、找出矛盾,然后来置疑它、推翻它。我觉得这应该是每个律师都需要具备的一种能力。但是用这种方法去应对一个案件,想彻底的推翻它,实际上远远是不够的。
我们需要另建一套证明体系。
我现在的观点是,我们拿到一个案件,不要去想在里面去挑点什么毛病就能够一手翻天,然后全盘扭转,获得无罪判决的结果。几乎没有这样的可能性。那么我们需要怎样的一种思维方式呢?
我觉得我们可能需要另建一套证明体系。其实这个说法应该说是一种中国特色的辩护方式。因为我们中国还没有大家公认意义上的疑罪从无的。现在实质上仍是疑罪从有。已经到了法庭上,经过几个部门大规模的、长时间的搜集证据,那么多的案卷来了。那你觉得,在里面能找到无罪的证据吗?几乎找不到。
那你就要想,我是不是可以另建一套证明体系。你就要考虑,用什么样的方式才能够证明他是无罪的?可能有人会觉得,这样的一种方式是有问题的,不是律师应该干的事情,律师只是提出合理的怀疑。
但是没错,西方理论是这样讲的,中方也反复强调,我们搞法治不搞西方那一套,要搞中国的特色。中国特色是什么?中国特色就是说我们基本上是用要数学的方法,计算出来你这种指控是错误的他才会信。为什么这两年像聂树斌案件,到现在还没有彻底解决,而赵作海、佘祥林这样的案件却得到了解决?这就说明,像杀人案这样的冤案,一定是要等到真凶出现,甚至亡者归来的时候,才有可能推翻原案。
我也有时候在跟大家分享的时候讲到,我说你知道全世界哪一个国家没有冤案吗?哪个国家都会有冤案,就是命案这样的案件的错案,很多国家都有。但是你发现,其他国家在命案冤案当中,有真凶出现的,但是你发现有亡者归来的吗?几乎没有,这也是中国特色。
而中国特色2005年就有亡者归来的,湖北京山县的佘祥林;然后后面又有一个河南商丘的赵作海。所以这是一个非常值得我们注重的一个现象——你必须把这个活的人拉到法庭上来,才有可能会让法官觉得原来的那个案子是错的。甚至有时候,你这个活人到了法庭上来,他都不一定能在现有的程序当中把原来的案子推翻。现状就是这样。
下面,我们通过几个案例,简单地给大家分享一下我们的一些思考。因为我这几个案例,可能会在一本书里有详细的一些介绍,还有详细的一些分析,鉴于今天时间的关系,我可能会把这本书里面的内容简要为大家介绍一下。这本书并不是我最近刚刚出那本讲无罪辩护的书,而是比这个更早之前,我跟北大出版社签约的一本书,但到现在还没交稿,叫《刑辩律师阶梯》。
我想,如果我们能够通过这个晚上,短短一个小时的这种讲座形式,或者交流形式,能够把我这本书当中的精华提炼出来,分享给大家,我觉得还是有意义的。

案例一:浙江叔侄奸杀冤案
第一个案例是浙江张氏叔侄这个案件。这个案件可能大家都知道,社会上有很多的报道。但是这个案件我们在接手的时候发现有问题,但是问题是什么呢?我觉得我们首先得有一个大胆的设想,就是认为他一定是一个冤案。那么很多人在这时候想了,说疑罪从有这个逻辑是不对的,你辩护人怎么来也是这种?无罪推定,案件到你手里一上来就是无罪的?因为我们是发现了一些蛛丝马迹。
有个叫袁连芳的狱侦耳目,在这个案件当中的出现,特别是他在同时间,分别在两个省的类似案件当中都以证人的身份出现。并且在判决书当中,我注意到一个细节——他在两个案件的判决书当中作证都有一句话,而这一句话用的相同的句式——“同号犯马廷新神态自若地向我讲述了他的杀人犯罪经过。”然后在浙江的张辉案件当中,他又说,“同号犯张辉,神态自若地向我讲述了他强奸犯罪的经过。”通过“神态自若地讲述”这么一个句式,我就发现这个人一定是有问题的。他是浙江人,为什么会跑到河南来?为什么在这个案件中做完证之后就消失了,在那个案件当中做完证也消失了呢?我觉得从他这里打破,可以找到一个突破口。
逆着侦查方向寻找案件的真相
当你找到一个突破口,把案件材料拿来一看就会发现,那个 “神探”是60年以来,全国公安系统,唯一的一个“三八红旗手”,号称“浙江女神探”,中央电视台还有一期节目对她进行报道。
当时我发现,神探的思维可能出了一点问题。她的思维问题出在哪里呢?就是她发现有尸体,她就想,这个尸体是从哪里来的?查明她的身份是从安徽来的,她就要找安徽谁带她来的。当她找到是安徽谁带她来的以后,她就觉得,带她来的这个人,就一定是犯罪嫌疑人,最大的疑犯。然后就抓了带她来的人,实施刑讯逼供。犯罪嫌疑人最终招供,被定罪、判刑。一审,我的当事人张辉,是被判死刑立即执行。上诉之后,改成死缓,后来送到新疆服刑。到2013年,服刑10年以后,从得以平反。
从这个案件当中,我们可以发现一个什么问题呢?如果我们逆着她的侦查方向就会想到,难道说这里有一个人死了,就一定是带她来这个地方的人把她杀害了吗?她有没有可能是在下车以后,又被其他人杀害了?其实这里面就有一个逻辑的分叉的问题了。你在这个逻辑起点的时候,人死了这个起点,你要想到,至少有两种可能:一种是她在车上已经死了,然后被抛尸;一种是她活着下来,然后被其他人杀害。
那么这两种是不同的侦查方向,可是当你只确定一种侦查方向的时候,理论上讲,你就已经有50%的错误可能性。但是,这个“神探”就是按照这样的一种方式,认为死亡的时间一定是下车前的。其实下车前是没有任何证据的。但是,还有没有可能呢?当然有可能是其下车以后被杀害的。但她完全抛弃了这个侦查方向。
实际上,这里我们还要联系到后面的另外一起案件,就是一个叫勾海峰的人,把浙江大学的一个叫吴晶晶的女生给杀害了。这个女生的案子也是她办理和侦破的。但是她在那个案子当中,她的思维方向,又发生了一个50%的错误,但是案件她办对了,就是她抓到了真正的凶手。原因是什么呢?因为她侦查方向判断对了。她就是认为这个人一定是坐出租车死亡的,一定是出租车司机干的。所以就根据当时的痕迹,找到了出租车司机,最终得以破案。
这时候我们可以想一想,其实她后面这个案子虽然破对了,但是她的侦查方向,其实也是有50%的失误的和风险的,查对只是碰巧。这样的碰巧就意味着可能把一个犯罪嫌疑人、被告人判死刑,而你只按50%的这个概率去推算,怀疑谁就抓来刑讯逼供,然后屈打成招,然后枪毙。显然这不是一种科学的方法。
所以我们发现,很多案件当中,其实侦查方向都是有问题的,或者说是侦查人员的逻辑思维是有缺陷的。我们刑事辩护律师,其实在很多时候,是需要靠强大的思维能力去解决问题的。
就像我前几天在南昌,给南昌大学校长辩护的时候,我在法庭上老发现,公诉人的逻辑有问题。我就说,你这个逻辑是混乱的。公诉人就很不高兴,说反对,审判长!辩护人对我进行人身攻击。后来我跟审判长解释了一下,说:“审判长,我说他逻辑混乱,这个不叫人身攻击。我是说,他在用现有的证据,达到他要证明的结果。在运用这个逻辑推理过程当中,他出现了错误。而这个错误,我们把它视为形式逻辑运用的错误。那么错误就是乱套了,乱套就是混乱嘛。这是一个客观的描述。而且,逻辑学的证明方式是一种科学的证明方式。”所以他还在那里反对说,一定要制止我,一定要求法官按照《刑九》的扰乱法庭秩序罪来制裁我。后来我就感觉这么搞是不对的,因为我们的当事人是南昌大学的校长,也是非常优秀的一个学者,逻辑思维理工科出身的博士生导师。这个时候也不是辩护人发问的时候,我就插话问了一下当事人周文斌。我说你们南昌大学法学院,难道就没有开设形式逻辑证明课吗?因为公诉人就是南昌大学法学院毕业的。
这个故事就讲到这里。我们一定要知道,在不同的案件当中,我们要试着用不同的思维方式。思维其实是一个逻辑问题,而逻辑问题现在被很多人所忽略。特别是我注意到很多大学里面,在本科的时候,把形式逻辑这门课给砍掉了。原来叫《形式逻辑》,后来有一些学者为了搞课题,把这个改编成叫“法律逻辑”,其实这都是一回事。现在没有了,它成了选修课,有的甚至选修课里面都没有。可能小学或者初中的时候,我们接触过语文里面的三段论。或者上过高等数学,里面有充分条件、必要条件,可能还有一点印象。其实这都是跟形式逻辑相关的。而形式逻辑本身是一门科学。
逻辑学的内涵是非常的丰富的,从古典逻辑、现代逻辑、还有相对逻辑、数理逻辑等等。我们其实只是在讲形式逻辑非常重要。如果大家在这方面觉得还有意义,可以找几本书,多读一读。好像伟大领袖毛主席,也讲过一句话,说“领导干部要读点逻辑”,就是他也意识到这样的一个问题。
案例二:福建司法局长兼职翻译被诉案
这里面有很多的方法。比如说,前不久,福建一个司法局长因为搞翻译被控贪污。他之前被追诉了12年之久,就是一次拘留,四次逮捕,四次取保候审,一次监视居住,两次网上追逃。通过这样不停地变换强制措施,被追诉了12年,不得安宁。12年之后,也就是2014年,他被福清市人民法院一审判贪污罪,判了11年。今年的5月18日,我给他辩的二审,改判成无罪,当庭释放。这个照片,就是他当庭释放,走出法庭的那么一瞬间。
你看,有一束鲜花。为什么会有一束鲜花呢?谁也不知道二审改判的结果,他家里人头一天还在给我发短信说,听说要改判10年,很紧张。我告诉他,一定是无罪的。他说的,你从哪里得到的消息?我说我确信,这个案子必须是无罪的。他说,这个案子是刚刚福建高院院长手下判下来的案件,现在还是他的任上,而且福建刚刚平反上什么吴昌龙案、念斌案,怎么可能自己刚刚判了一个案子,又去改判呢?我说,一定是无罪的,你听我的没错。你可以买一束鲜花,明天在法庭门口等着他,一定会当庭释放的。后来,我赶去开庭的班机就延误了。我在书里面就写到这么一个情节,我就没去。结果11点半,那边前方传来消息说,无罪当庭释放。
用类比的方法解读案件
在这个案件当中,其实没有那么复杂的法律关系,也没有那么多的证据和事实当中的争议。我觉得,用一个比喻,就解决了这么一个问题。我跟他用类比的方式说,司法局长下班的时候帮别人搞翻译,然后,收了钱就是贪污,这是公诉方的一个逻辑。这个司法局长也比较有意思。他很聪明,好像跟我这个头一样,也是没有什么毛。他聪明到什么程度呢?他会好几个国家的语言——据说是能够翻译7个国家的语言,英语、日语、西班牙、马来。“林彪事件”大家都知道吧。他是第一个监听到的。林彪出事之后,那时他是在一个情报部门监听,突然从英语消息里面听到说,林彪逝世。赶紧给中央报告,最高层打电报给他说,现在这个消息只准你知道,你的上级就不准告诉他了。所以“9.13事件”之后的10月1日,全国还在庆祝林副主席什么健康长寿的时候,其实已经过去很长时间了。他是这么一个人,所以他转业之后,被分配到司法局。因为他是搞技术,专业就是搞情报出身的人,就是非常的低调,也不愿意跟社会上接触。
他有个特长。福建那边,特别是福清,有很多人出国移民需要办手续。很多公证的材料,需要翻译成英文、西班牙文的、日本的,没有人会翻译。不像现在,大家都懂一点英语。那个时候,在80年代末期,90年代的初期,没有几个人懂外语的。大家找到一个中学的老师翻译。后来这个中学老师帮别人翻译、移民一个,翻译、移民一个。他觉得是不是外面挺好的,结果自己也翻译移民了。后来就没有人再搞翻译了,流传出来说,司法局长原来在部队搞情报翻译,他可以。有人就找到他,到办公室给他20块钱。他不要,说不要搞这样的。后来找的人多了,亲戚的、朋友的,他都不收钱帮人翻译。最终太多了,没办法,就说,下班之后我帮你们搞,一个人收20块钱。而且他觉得一个人拿走还不好意思,收20块钱之后,还把其他的一部分分给公证处,做点好事。原来那个中学老师,就是全部拿走。他就是这么一个事情,然后给他累积了好多年,说他下班以后翻译,那就是贪污,利用职务之便,司法局长,他这个钱就是公共财物。
司法局长——翻译——贪污
这个逻辑其实看起来很奇怪,说不通的,但是就这么定了。如果大家觉得,中国的很多案件是法律能解决的,那么多的法律教授,为什么不去当律师呢?他为什么不去辩护呢?没有用!很多案子不是跟你讲法律,他是讲这些。这叫什么?这叫强词夺理。你是司法局长,你就有职务之便,你收了钱,那就是公共财物,就是贪污,所以就判你11年。可是总共才多少钱呢?他才得到9万块钱,而且是累积好多年了,就判11年。
后来我就想,你还不如当初就判11年,因为你12年追诉都已经刑满释放了,你追诉了12年,抓了放了,抓了放了,最后又判11年,等于搞得人家20几年不得安宁。我就觉得一定要帮他。
他女儿是北大法学院的研究生毕业,通过北京的一个律师朋友,介绍找到我。我这个人,一般朋友之托不好意思推脱。我就给法官讲了这样一个例子:他如果排除司法局,我们不说他下班之后去搞翻译,我说他下班之后,到门口摆个摊,修自行车,那么15块钱、10块钱,这个有罪吗?这是有罪还是无罪?这叫利用职务之便吗?你不能说,你是司法局长,或者你在部队就学会修车了,这是叫职务之便吗?修车那个钱是公共财物吗?你这样一比,可能就更加荒唐。我们用这种类比的方式,会让这个案件的荒唐性放大。放大之后法官可能就觉得,也是,下班后,他用什么职务之便呢?翻译是司法局长的职责吗?没有这个职责。修自行车肯定不是,大家都明白。但是翻译为什么跟他有点关联呢?因为公证处要公证,公证处是跟司法局有一点关联嘛,所以他们是这么关联起来的。
那么我们再接着往下,其实还可以发现,上班时你说收翻译费是贪污,那修自行车是吗?不是。那么,我们又想到一个问题:如果我上班的时候,把我单位的公车开出去,开了滴滴,接了两单活,赚了50块钱,那这个是不是有罪呢?恐怕也是要打个问号的。如果是有罪的话,是什么罪呢?是贪污吗?还是滥用职权呢?所以公诉人的逻辑就是,只要你有一个事,他就一定想办法给你搞一个罪。中国刑法当中400多个罪名,总有一款适合你。
我们注意到,假如就有这样的一个案例,说法院的法警没事干去开车(当然现在的法警有的开警车)。如果开的不是挂警牌的车,他出去把手机一接通,嘀嘀抢一单,上班路上赚50,开个顺风车。那你说这个是犯罪吗?如果是贪污,他贪污的数额是多大?我们且不考虑这个数额到底应该算多大,是他用公车这一趟的磨损费用,加上公车的油钱,还是说他赚了钱?其实这里面都可以分很多层去分析。如果你不去跟他分析,假如真的有这样的人,遇到这样的案子,我们不还是要考虑到这样的问题嘛。所以律师的思维,一定要比公诉人深八度才可以。
那么我们接着看,有这样的一个案例(实践当中,它的特殊案例比较多)。前不久有网络报道,说陕西一个移民局的局长,他干了什么事情呢?他把单位的公车给一个民营企业用,而且他自己也在这个民营企业兼职。他就被指控为贪污。但是这个案子最终是被判无罪的。很多人不理解。检察院的就说,你把单位的公车开出去赚外快,这个钱企业就给了你,你就是贪污。但是后面法院觉得,他把这个车开过去是兼职,他可能就是公车私用。更严格意义上讲,公车私用难道就不可以追诉贪污吗?其实这是公诉人员往往有的一个逻辑,如果你严格去按照犯罪构成来说,你公车私用,就是该你出的钱你不出,也是有问题的。所以这里面就是看你站在哪个角度。你要站在公诉人逻辑,就说这个可以追究。

案例三:安徽律所主任行贿案
这里我们再举一个刚刚发生的案例。上周五我在安徽蚌埠,给一个安徽的律师事务所主任行贿案去开庭。这个律师事务所的主任是安徽省十大杰出律师,他自己出事情以后,他们所里面的律师就全力给他辩护。但是他经过顽强的辩护,最终他行贿罪被定上了,而且判了十年零三个月。
一个行贿罪可以判十年零三个月,我们觉得是很重的。有的行贿几百万都没有被追究,而且这样的情况非常多。但是这个律师事务所主任,为什么会被判行贿罪呢?后来二审我去辩护的时候,突然发现一个问题。检察院起诉他行贿罪,我们且不说事实是否成立,证据是否确实充分。我们就看一个法律适用,他是行贿罪吗?你看,这个主任也是一表人才,跟我是同年的,显得比我年轻十岁以上吧,人家做的可能都是高端业务。所以我们就想,行贿罪是否成立其实涉及到一个关键词——职务之便。
那么这个人有没有职务之便呢?其实不用看案卷,也不用去看他们原来准备的事实上的一些争议:他说他没有送钱,他说他是被刑讯逼供才承认送钱的。把这些先放一边,仅仅看一个重要的,我们发现起诉书指控的是什么呢?是说这个主任,给安徽高速公司的人员送钱,高速公司的一个财务人员收了他的钱,然后介绍他去交通银行去当法律顾问、代理案件,这就行贿了、犯罪了。
行贿罪——受贿罪——职务之便
其实,侦查、一审,包括他们原来的辩护,大家似乎并没有重视这样的一个问题:这是行贿吗?
我们想到《刑法》当中还有一个叫斡旋受贿的行为。斡旋受贿的行为跟一般的受贿罪表象基本上是一样的,但是它的特征有一点不一样,就是受贿罪必须是利用职务之便,给他人牟取利益,而且这个利益不管是正当的还是不正当的,也不管是合法的还是非法的。只要你给他人牟取了利益,利用职务之便收了钱,你就构成受贿犯罪。但是斡旋受贿的情况,它有一点不同。第一点不同是,不是利用自己的职务之便,而是利用自己形成的影响力,去帮别人办事情。通过别人的权力,或者是渠道,来解决某件事情,你收钱,这叫斡旋行为。而这种斡旋行为,它有一个要件是什么?是必须为他人牟取的是不正当的利益,这其实跟普通行贿罪它有一个差别。
那么我们就想到这里,如果按照这样来解读的话,那么收钱的这个人构成受贿吗?他是一个企业,交通银行也是一个企业,我是这个企业的工作人员,我介绍律师到那个企业去当法律顾问,然后律师给我送点钱,我这不就是一个中介嘛,我怎么叫受贿呢?他又不是到我们公司来当法律顾问,或者是我可以主管我公司能聘请他当法律顾问。
所以我觉得,收钱的人可能都不构成受贿,那送钱的人更不构成行贿了。如果是这样的一个思路你确定的话,你就会发现,一审做了那么多工作其实都不必要。
所以我们又在想,难道只有你朱明勇最聪明吗?一审的检察官、法官,还有律师,为什么他们没有发现这样的问题呢?我发现他们大量的工作就是在纠缠送钱到底是有还是没有,以及款项的来源和去向。他们说被审讯的时候,受贿人和行贿人都承认过,一般这样的案件是很难推翻的。所以我们想,能不能通过这样的一种分析换一种思路。
所以二审的时候我就告诉法官说,法官,你们有没有注意到,一审的工作人员,包括一审法院似乎忽略掉一个问题:本案收钱的是高速公司,而跟他建立法律关系的是交通银行。所以我在开始发问的时候,只问几个简单的问题。我问上诉人,高速公司跟交通银行有什么法律关系吗?他说没有。毕竟是律所的主任、十佳律师,他立刻就知道我是什么意思。我说高速公司,指控收你钱的那个人在交通银行有任职吗?他说没有。我说交通银行的工作人员,有在高速公司有任职吗?他说没有。那互相之间有什么影响呢?他说什么都没有。就是两个企业之间,没有任何法律关系。不管你有没有给高速公司的人送钱,你怎么可能会构成行贿罪呢?
我给审判长提出这个之后,辩护意见就很简单,我不需要再提出非法证据的排除,也不需要去提出事实是否清楚,到底送了多少钱。审判长当庭就说休庭。休庭之后十分钟之后,审判长把法锤一敲,撤销原判,发回重审。他可能意识到问题了,我在说这些辩护意见的时候,他突然一惊,似乎他原来也没有注意到这个问题。所以辩护思路,有时候要跳开公诉人的思路。

案例四:吴起县合作医疗主任玩忽职守案
下面我们还有一个案例,这个案例可能讲起来也比较有意思。也是刚刚不久,发生在延安的吴起县。吴起很有名,古代有个吴起将军。那里的合作医疗办主任涉嫌玩忽职守。这个案子其实也偏僻、也小,是我们所里面的一个律师的熟人的案子。但是他不去办,他让我去。其实我也不想去办,但是因为他是我同事,我没办法。我说你是清华大学的博士毕业,你不去办,而我是硕士毕业,我也没你水平高。他说还是你水平高,然后我就去了。
逆向思维:不要掉进“公诉人思维陷阱”
去了之后,我马上又发现一个问题,这个案子搞得轰轰烈烈。他们吴起县那个给农民报销医疗费的合作医疗基金,被当地的农民给骗走了500多万。怎么骗的呢?农民都到西安去买那个假的,住院的病例,很厚的,一套700块钱,然后填个2万、3万、4万,就拿到这个里面,合作医疗办来报销。然后经查,发现两年多时间,500多万被骗了。所以当地认为,这是一个很大的案件,然后把合作医疗办的主任也就是我的当事人给抓起来了。
抓起来之后,说你玩忽职守。为什么玩忽职守?很简单的思维,钱被骗了,在你任职期间你手里被骗了。而且用什么手段骗的呢?是假的票据。你没有发现,就是没有尽到审查义务,导致钱被骗,所以就是玩忽职守。公诉人逻辑就是这样的一个逻辑,医疗基金被骗,有假的手续,你主任就是失职,所以你玩忽职守。他的逻辑链条就是什么呢?你有职务,你有审查的义务,你有失查,导致被骗,你必须有责任。
这里面,他还强调两个细节,具体来讲,就是你在审查的时候,你没有审查报销人的身份证,也没有把他报销的这些医疗资料公示,所以导致报销成功。意思就是说,如果你查了他们每个人的身份证,而且把他的报销资料公示,那么可能就有人说,这人没有病啊,怎么会报销呢?但是,这两条的要求出自哪里呢?是他们县委发的一个文件当中的要求。我们可以想一想,县委发的文件法律性质是什么?第一我想它既不是法律、也不是法规,也不是司法解释,也不是部门规章,它顶多是一个规范性文件,而且仅仅是县委办公室的一个规范性文件,甚至都不是政府办公室的。所以在法律框架当中你找不到它的定位,这是一种分析。
我们来辩护,也要有一种逻辑思维。难道说有假的报销手续,我没有发现,导致资金被骗,一定就是我玩忽职守吗?难道说,这种假手续导致资金被骗的原因只有一种——我是玩忽职守吗?还有没有其他原因?我想一定有多种原因,并不一定就是我没有尽到审查义务。也就是说,我可能尽到了审查义务,它还被骗。那你怎么来分析这样一个问题?
审查义务是什么?
我们首先必须要建立一个概念——审查义务是什么?
如果我作为合作医疗办的主任,我来给这些农民报销的话,那么我需要审查注意的事项是什么?我们就要去找。当然我帮他去找一定有我的主观目的——我一定要找到他没有犯这个错误,而且还要让别人觉得有道理的根据。合作医疗办主任,如果构成玩忽职守,他有可能在哪些方面出现错误?
第一,如果这个人就不是我们吴起县的人,也没有参加合作医疗保险,结果他报销了,我肯定是有审查错误的。因为他有没有参加合作医疗我是知道的,我是有档案的。
第二个,如果他报销的项目,有的病可以报,有的病不可以报,有的药比如说冬虫夏草就不能报,你甘草就可以报。
审查项目超过了国家的范畴,那么这个可能导致多或少,国家损失,这我也有责任。再就是数额,他本来该报70%,我给他报了90%,数额错了,这个也是我审查的责任。还有他没有住院的手续,或者住院的手续里面有明显的瑕疵。比如说,该有医院盖章的,没有,甚至就他自己填的,明显一看就不对,我觉得这是我们应该审查的。而且,我们也找到依据,就是按照这四项审查,是他们省卫生厅推广的一个经验。他们开现场会在全省推广。(这是一个试点,当时并没有像现在这样,直接在医院报销。然后医院和合作医疗办去结账,这是后话)
那么,按照他的这种控词,我们分析了逆向思维,就提炼了几点值得研究的问题。
第一个,身份审查。检察官说,你没有要求报销人的身份证,这是你的一大玩忽职守。那么我就一条一条的来解决它。怎么解决呢?就是提出合理怀疑。我就说,要求报销的人一定要凭身份证来亲自报销,这是不可能的。为什么不可能呢?那个人病重,已经发了病危通知书,下不了床,或者交通肇事案件中的受害人残疾了,根本就不能动,或者变成植物人了,你让他亲自来报销吗?不可能。儿童刚出生,三天可能得黄疸,你让他来报销吗?也不可能。还有一些农村的老人,可能80、90岁了,从来都没有办过身份证,你能让他凭身份证来报销吗?也不可能。还有,这个人死亡了但是他死亡前治疗的医疗费还是可以报销的,那你让死亡的人,怎么亡者归来?也不可能。所以,你说的这个要求本身是存在很多种不可能实现的情形的,是不合理的。那我就不可能按照你这个思路来了。
其实,所谓身份审查,并不是说凭身份证,而是要凭他的合作医疗证。合作医疗证是什么呢?就是我们早期给本地的农民办合作医疗的时候,只要他交了钱,他有户籍资料,有身份证,或者没有身份证,他有户口本,或者也没有户口本,村里面给他写证明,只要到我这里办了,交了合作医疗的保险费,那么他就可以报销。所以,身份证并不是他唯一的、可以报销的证明。那么你要求身份证就是不合理的。
还有他说这些人的病例资料你没有公示。那么如果这个人得了艾滋病、精神病,也去给他公示吗?你要把他的病贴到大街上,让全乡的人都看到,那家伙有艾滋病?这属于个人隐私。要求合作医疗办去侵犯他的个人隐私是法律所不允许的。
所以这两个条件,一个是不可能实现的,一个是法律不允许的。因为这两个条件说他玩忽职守,那你肯定是说不过去的。
所以,我们看看,在本案中当事人干了什么呢?第一,报销人没有出现错误。报销人尽管提供的是假的手续,但是他们本身都是可以报销的范围里面的人。而且他报销的项目,也完全都是符合法定报销的项目的,金额也没有算错一分钱。那合作医疗办主任有什么责任呢?假发票一定是他应该审查出来的吗?他有孙悟空的火眼金睛?而且假发票有的本身就是真发票,只是内容是假的。如果是这种情况,你更不可能看出来,甚至连鉴定都是真的。只是内容没有实际发生。很多人买发票,不就是买真发票嘛,就是这种情况。
所以我们通过这样的分析,就发现当事人并没有玩忽职守。最终归结到点,就是我审查应该审查什么,我们就给他鉴定,所以概念的鉴定在很多案件当中非常重要,因为很多公诉人的脑子比较简单,就是这个人有这个事,他一定有罪,搞一个罪名套上去算了。但是他没有去仔细分析,如果我们经过仔细分析之后,我们会给他设置很多的概念,然后你再来认定概念。其实这也是逻辑学上的问题。
那我们就说,合作医疗办的主任,他在审查的时候应该审查什么?审查这些报销的单据手续,但是进一步,它是什么审查?它是一种形式审查。形式审查要求是什么?形式完备,比如说有住院证、有报销清单、有每日清单、有诊断证明、有病例资料,你符合这几项。我一看,没有表面上的瑕疵,我认为就是形式完备,它就符合报销的项目,我算比例的时候没有错,就应该报销。不仅应该报销,而且你没有理由不报,你不报反而就是侵犯了农民的利益,那所以也没有玩忽职守。
现在就是说,的确错了,错在哪了?错在假发票,那我们再进一步给他鉴定,鉴定到哪里呢?就是说,我的审查是形式上的审查,还是实质上审查?再进一步是实质审查,还是我技术鉴定的审查?我是搞文件鉴定的吗?我鉴定这张发票是假的,公章是假的,我没有这个能力。
我举了个例子,我说你还记得你们西安,省会城市,曾经发生过一起票据诈骗案,就是有一个人,用一张假的支票,到银行骗了78万块钱。但是这个骗子被抓起来了,银行也没有追究玩忽职守啊,银行都是国有银行。假的支票典型就是假的,你们也没有审查。当时也有一个重要的观点就是,银行对支票的审查,也是一种形式上的审查,只要你符合法定形式的支票,而且有预留的印件,一核对。肉眼是看不出来的,那么骗了那就骗了,损失就损失了。不是说有损失,就一定有玩忽职守的这种责任。
其实这个案子我们归到最后一点,还可以分析,就是说公诉人的逻辑,他往往就是比较粗的这种直线链条,而且他往往会尽可能的用比较简单的证据链条,尽可能用两节或者三节,就形成他们说的一个所谓的证据链。公诉人经常在法庭上讲,有被告人的供诉,有证人证言,书证,有证据与证据之间相互印证,所以本案事实清楚,证据确实充分,足以定案。
前几天在南昌大学的那个案子当中,公诉人也是这么说的。我说公诉人,你说有被告人的供诉,但是被告人先供诉说收钱,又供诉说没收钱,当庭也说没收钱,那你的印证是怎么来的?证人先说没送钱,后来说送钱,现在证人不见了,你也没见过这个证人,你怎么能够确信他到底是真的送了钱,还是假的送了钱呢?你也没有办法判断。
所以我们在针对公诉它的逻辑的时候,我觉得我们可以考虑,你把他比较简单的逻辑链条切开,然后加进去更多、更细的链条,就是两个环扣起来,你切断它,一次性没有切断,那你就失败了。但是假如说,我把它连接成8个链条,8个环节,8个环节其实里面有7处可以切的,那我们成功的比例,只要你切断任何一处,你都能成功。
比如说这个人送钱,我从银行取了钱,那你可能找到银行取款没有记录,没有取款的来源。也可能说,我是让我的朋友帮我送去的,结果查明,他的朋友那天根本就没有跟他在一起,可能这也是推翻了。还有说,我钱是换的美元,你发现他没有兑换的记录,而且你有发现,当时的政策是不允许一次性兑换这么多的美元的。就可以提出一个有效的质疑。然后他说给我送钱的时候那天下大雪,然后你查天气预报,那天是艳阳高照等等。每一个环节当中其实都有可能,一个50%,那么这个综合起来,那么我们成功的可能性就更大。
今天我可能就是简单的,通过这样的一些方式,几个简单的案例,把它提炼出来一些,我们办案当中的一些思维的方法。通过这样的一些思维方法,我觉得可能比较符合我们案例教学。有时候你讲理论讲不通,其实我昨天在准备这个材料的时候,我本来是后面用一个比较大的篇幅在讲,这几个案件当中,我们是用什么样的逻辑方式来分析的,包括充分条件、必要条件,还有充分必要条件,然后这里面违反了逻辑的哪一个规定,我觉得这些可能讲起来会用比较大的篇幅和时间。也许我讲明白,大家不一定听得明白。或者我仔细讲了,你们觉得还不够尽兴。以后,我们还会有更多的机会,再进一步的交流。当然那本书里面,会有更详细的介绍。

作者:朱明勇
来源:西安刑事辩护
文章来源:未知

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