（本文系节选，全文请查看《法治研究》2022年第2期）

禁止重复评价作为刑法评价具体犯罪的方法，理应同罪刑法定、罪刑均衡等原则自成体系脉络，对评价具体犯罪发挥指引效用。如前所述，罪前、罪中与罪后事实作为评价对象，是评价具体犯罪的着眼点、突破口，犯罪构成是评价犯罪的唯一标准，评价对象与犯罪构成相勾连。同时，定罪与量刑是评价具体犯罪的两大核心环节，定罪是基于定罪情节，量刑是凭借量刑情节，定罪和量刑情节隶属于评价对象。由此观之，落实案件中评价对象的归属是实现全面、准确评价的关键，有必要从评价对象入手，明晰评价具体犯罪应把握的要点，以树立禁止重复评价的判断标准。

（一）坚持每一个评价对象拥有唯一归属原则

所谓唯一归属，是指每一个评价对象都有自己的固定身份，要么是定罪情节，要么是量刑情节，不存在两者兼备的情形。无论是罪前事实，还是罪中事实，抑或是罪后事实都仅具有唯一身份。

1.罪前事实是量刑情节

罪前事实是对行为人一贯表现的反映，品格证据等正向表现不纳入罪前事实，而负向表现是罪前事实，如犯罪前科。犯罪前科仅充当量刑情节，无法认定为定罪情节。根据前罪与本罪的关联度，犯罪前科包括与本罪无关的犯罪前科和与本罪有关联的累犯两种类型。普通的犯罪前科是酌定的从重处罚情节，[9]而累犯是法定的从重处罚情节，两者都是从重量刑情节。出于特殊预防目的，普通的犯罪前科和累犯作为量刑情节是既成事实，无可厚非。但是，将犯罪前科作为入罪门槛或降低入罪门槛的条件而被认定为定罪情节有待商榷。事实上，该情节是对已经被刑法否定的行为再次，是重复评价，且对行为人不利，应当禁止。

值得注意的是，行政处罚亦是对行为人平时表现的反映，但并非任何违法行为都可以评价为定罪或量刑情节，应着重考察其与本罪的关系，作出准确判断。关于行政违法的角色定位，应关注如下问题：一是与本罪无关的违法行为被行政处罚后不得评价为本罪的定罪或量刑情节。与本罪无关的违法行为，是指行为人所实施的行为仅由行政法规制，无需动用刑法的情形。受过行政处理的违法行为表明行为人已经得到应有的惩罚，再次将受过行政处理作为入罪或降低入罪门槛的条件而评价为定罪情节是一种重复评价。二是与本罪有关的违法行为被行政处罚后能够评价为本罪的定罪情节。与本罪有关的违法行为发生于法定犯的场合，行为人所实施的行为因具有双重违法性而应受到行政与刑事双重处罚。虽然行为人仅实施一行为，但该行为同时违背不同性质的法律，应受到双重法律评价。即使行为受过行政处罚，也不妨碍将其视为定罪情节接受刑法的否定性评价。

2.罪中事实中符合犯罪成立条件的事实是定罪情节，其余事实是量刑情节

罪中事实对应的是构成要件要素，其包括齐备犯罪成立条件的事实和其他反映罪责程度的事实。对于满足犯罪成立条件的事实，通常而言故意犯罪中表明犯罪主体、行为[10]、故意心态的事实；过失犯罪中展现犯罪主体、行为、结果、过失心态的事实，是定罪情节。对于构成要件要素中其他反映罪责大小的事实，与罪状中关于情节严重程度、数额大小等表述相契合的事实是量刑情节。同时，共同犯罪、故意犯罪停止形态是修正的构成要件要素，属于量刑情节。由此观之，犯罪成立条件是对罪在“质”上的标准，而其他反映罪责大小的要素是对罪在“量”上的把控，“质”对应的是定罪，“量”对应的是量刑。

符合犯罪成立条件的事实是定罪情节，不得再次评价为量刑情节，其他反映罪责大小的事实是量刑情节，不得作为定罪情节。简言之，构成要件要素对应的每一个事实只有一个身份，定罪情节与量刑情节不可兼而有之。举例而言，国家工作人员的主体身份符合犯罪主体条件的情况下，无法再将其视为对行为人从重处罚的情节。鉴于此，评价时应注意如下内容：一是犯罪成立条件对应的事实是定罪情节，不得再次评价为量刑情节；二是犯罪成立条件以外的构成要件要素和共同犯罪、犯罪形态反映罪责大小的事实是量刑情节，不得重复评价为定罪情节；三是量刑情节内部不得重复评价。某一构成要件要素被评价为A量刑情节后不得再次认定为B量刑情节。例如，绑架罪包含“情节较轻”这一减轻的犯罪构成，在行为人主动释放人质的场合，该事实属于犯罪未遂，不得再将其解释为“情节较轻”，否则，该事实被评价为两个独立的量刑情节，客观上是重复评价。

3.罪后事实是量刑情节

罪后事实是反映行为人认罪悔罪态度的事实，表明行为人的罪后态度和立场。虽然罪后事实映射出行为人的罪责大小，但是其与罪中事实不同，不属于构成要件要素无法影响定罪，却影响到量刑，是量刑情节。通常而言，同一罪后事实不得同时评价为不同的量刑情节，即禁止将同一事实评价为A量刑情节和B量刑情节予以同时适用。

（二）允许有利于被告人的重复评价

有利于被告是刑事法治的基本理念，其在刑事程序法展现为存疑时有利于被告人原则，在刑事实体法体现为允许有利于被告人的类推解释、从旧兼从轻的刑法溯及力原则和允许有利于被告人的重复评价。纵观刑事立法，我国对类推解释的态度历经允许类推解释——禁止一切类推解释——允许有利于被告人的类推解释三次转变，该演变历程表明刑法对类推解释持有限度的容忍立场，以充分保障被告人权利。应当看到，准自首制度是允许有利于被告人的类推解释的典型适例。一般自首的成立条件是自动投案和如实供述罪行，而准自首的成立条件是被采取强制措施后如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行。与一般自首相比，准自首没有自动投案而不成立自首，但为节约司法资源，将其类推解释为自首，以鼓励行为人如实供述罪行。同时，从旧兼从轻原则的通俗理解是：适用对被告人有利的法律，排除适用不利的法律。

禁止重复评价作为刑法评价准则同样遵从有利于被告理念，其主张不得对同一事实进行多次不利于被告人的重复评价，但允许有利于被告人的重复评价，而非禁止一切重复评价。认罪认罚从宽制度（以下简称“认罪认罚”）与自首、坦白等量刑情节并存情形下的重复评价是允许有利于被告人的重复评价之典型适例，不违背禁止重复评价原则。

1.司法实务禁止对认罪认罚与自首、坦白等量刑情节做重复评价的意见有待商榷

认罪认罚作为司法改革的制度成果被载入刑诉法，其与自首、坦白、退赃退赔等常见量刑情节相勾连，均体现对被告人的“宽”。在认罪认罚与上述量刑情节并存的场合，应如何评价，能否重复评价，俨然已成为司法实务关注的话题。禁止对认罪认罚与自首、坦白等量刑情节的重复评价是司法实务的明确态度。该立场展现于相关司法解释：一是2019年“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称2019年《指导意见》）就认罪认罚与自首、坦白等量刑情节并存时如何从宽作出专门解释，即对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。二是2021年“两高”《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）再次重申对认罪认罚与自首、坦白等量刑情节并存的处理意见，认罪认罚与自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解、羁押期间表现好等量刑情节不作重复评价。三是最高检《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（以下简称2021年《指导意见》）亦做类似表述。

虽然司法实务旗帜鲜明地亮出自身立场，但研读司法解释发现认罪认罚与自首、坦白等量刑情节并存的处理意见与生成结论的过程不匹配，换言之，司法解释的论证过程无法当然地得出禁止对认罪认罚与自首、坦白等量刑情节作重复评价的结论。具体而言，两份《指导意见》形式上主张不得对认罪认罚与自首、坦白等情节予以重复评价，却又强调认罪认罚与自首、坦白等情节并存时给予更大幅度的从宽，“更大”当然是相比于认罪认罚、自首、坦白等情节独立出现且不并存的场合，“更大的从宽幅度”表明了可以同时评价的立场，这与不得重复评价的立场相矛盾，存在左右逢源之嫌。令人遗憾的是，《指导意见》尚未达致预期目标，反而让实务部门更加迷茫，学者也不知其用意何在。此外，《量刑指导意见》的处理意见与《指导意见》相契合，但未能给予明确解释。

2.基于有利于被告理念，应允许对认罪认罚和自首、坦白等情节进行重复评价

将认罪认罚视为法定量刑情节是探讨认罪认罚与自首、坦白等情节并存处理意见的逻辑起点，这是罪刑法定的题中之意。认罪认罚作为司法改革的制度成果，要让被告人享受到司法改革成果，仅依靠程序法的改革是无法实现的。定罪量刑的情节必须法定化即法典化是罪刑法定原则的题中之意。因此，仅根据刑诉法上的“认罪认罚从宽”不能直接决定对被告人最终可以从宽到何种程度，而必须相应地修改刑事实体法。[11]认罪认罚的法定化不仅彰显了罪刑法定原则，还有助于实现从宽幅度的可操作性，为司法适用提供指引。然而，《刑法修正案（十一）》对认罪认罚只字未提，似乎默许了司法实务将其视为量刑情节的做法。考虑到认罪认罚与自首、坦白等情节并存的适用是摆在面前且无法回避的现实问题，为回应实际问题，理应提出应对路径。

在认罪认罚与自首、坦白等从宽量刑情节并存的场合，根据有利于被告理念，应当同时适用，不违背禁止重复评价。理由如下：

第一，认罪认罚的“认罪”与自首、坦白存在质的差别，“认罪”是对犯罪事实与行为性质的双重认可，而自首、坦白是对犯罪事实的如实供述。根据2019年《指导意见》规定，认罪，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。“认罪”与自首、坦白在成立条件上的“共性”是如实供述罪行。根据司法解释规定，如实供述自己的罪行，是指如实交代自己的主要犯罪事实和对定罪量刑有重要影响的身份信息，如姓名、年龄、职业、前科等。其中，“主要犯罪事实是指已供述的内容与刑法中具体犯罪的构成要件要素相对应的事实，主要犯罪事实的认定牵涉到犯罪构成理论，如果被告人供述的事实达致构成要件齐备的标准，应认定被告人供述了主要犯罪事实；被告人的身份情况一般会影响到定罪量刑，涉及身份犯、累犯的认定等问题。”[12]由此观之，如实供述自己的罪行不等于“认罪”。

对行为性质的辩解关涉到“认罪”与自首、坦白的认定。对行为性质的辩解影响“认罪”，但不影响自首、坦白的认定。行为人的辩解是对犯罪事实或法律适用发表的意见，包括正当辩解与不正当辩解，对行为性质的辩解属于正当辩解，而对客观事实的歪曲、狡辩，如翻供是不正当辩解。[13]对行为性质的辩解无非是将有罪辩解为无罪或将重罪辩解为轻罪，是行使辩护权的表现。自首、坦白的如实供述是对客观事实的描述，而认罪包括如实供述罪行与承认行为定性两层内容。2019年《指导意见》指出，承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。但是，对行为性质的辩解与接受司法机关的认定意见是一种对立、排斥关系。对行为性质辩解但表示接受司法机关认定意见在不同阶段有不同的表现形式，如审查起诉阶段是对行为性质辩解但接受检察院指控的罪名，审判阶段是对行为性质辩解但认可法院认定的罪名。然而，实践中对行为性质辩解但表示接受司法机关认定意见的情形是比较难把握的，毕竟对行为性质的辩解与司法机关的认定意见是对立的，对行为性质的辩解意味着对司法机关认定意见的否定，其与自首、坦白的如实供述罪行不同，超越了如实供述犯罪事实的客观描述性已经具有价值判断的色彩。由此观之，认罪是行为人对行为定性的认可，呈现出价值判断的“主观性”，而如实供述罪行具有“客观性”，其与认罪存在明显差别。

第二，认罪认罚的“认罚”涵括退赃退赔等反映行为人悔罪态度的事实。退赃退赔等酌定量刑情节是“认罚”的表现形式。根据2019年《指导意见》规定，“认罚”，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。应当看到，退赃退赔、赔偿损失是酌定从宽处罚情节，反映行为人的悔罪态度，是认罚的具体表现。

第三，虽然认罪认罚与自首、坦白、退赃退赔等量刑情节存在“共性”，但认罪认罚兼具实体与程序从宽效果。“其中‘实体从宽’主要是指控辩合意中的量刑减让和刑事判决中的量刑从宽，‘程序从宽’主要是指强制措施的减缓适用。”[14]如前所述，认罪认罚与自首、坦白的交集是如实供述罪行，差别在于前者不仅包括如实供述罪行，还有对司法机关对行为定性的认可。同时，退赃退赔、赔偿损失等酌定从宽情节是认罚的主要表现形式。

综上，在认罪认罚与自首、坦白、退赃退赔等量刑情节并存的场合，应同时适用，但从宽幅度应介于仅有认罪认罚、自首或坦白等情节与自首、坦白等情节和认罪认罚叠加适用之间。一方面，虽然认罪认罚与自首、坦白等存在交叉，但前者包括对量刑建议的认可和庭审程序的选择，具有诉讼分流，节约司法资源的价值意义；另一方面，分别评价适用，给予行为人更多获得感，有助于实现特殊预防与一般预防效果。[15]认罪认罚与自首、坦白等从宽情节的叠加限制适用凸显有利于被告人理念，是对宽容理念的贯彻，不违背禁止重复评价原则。

（三）遵从比例原则

比例原则是公法领域的重要原则。“比例原则是指在立法、司法与执法过程中对国家公权力与公民的基本权利之间的边界划分上起着指导与制约作用，并依据其自身的适当性、必要性与均衡性来判断公权力运行是否合法、合理的准则”[16]比例原则通俗易懂的解释是，运行公权力的手段与所欲达致的目的应符合比例，避免对私权利造成不必要的损害，不得用大炮打小鸟。比例原则作为公法原则，也是刑法的“外部原则”，其旨在监督刑法的“内部原则”，以保证其合法运行。在评价具体行为时，坚守底线思维，秉持比例原则。在犯罪前科、一般累犯与毒品再犯并存的场合，坚持禁止重复评价原则的同时，还应遵从比例原则，避免对行为人的过度惩治。

1.由于犯罪前科、一般累犯与毒品再犯是对行为人再犯新罪的否定性评价，三者在处罚方向上保持一致，应坚持禁止重复评价原则，避免同时适用

第一，再犯制度是对行为人再次犯罪的“报复”，已被法定化、制度化，但是在多种再犯制度并存的场合，理应恪守比例原则，避免同时适用，不得“重上加重”。一般累犯、犯罪前科与毒品再犯将被评价过的前罪再次作为对后罪从重处罚的理由以实现特殊预防目的而获得禁止重复评价原则的“豁免”，如果再将其适用于行为人，将导致其承担不可承受之重，突破禁止重复评价原则的最后防线。

第二，一般累犯、犯罪前科与毒品再犯具有同质性，属于从重量刑情节。犯罪前科是相较于新犯之罪的概念。一般累犯、毒品再犯与犯罪前科在处罚方向上具有同向性，即对新罪从重处罚，以凸显对再次犯罪的有力打击。在三者并存的场合，如果同时适用三者或其中两者，行为人承担的不利后果将超越其本应承担的范畴，这与追求手段与目的相匹配的比例原则相背离。

2.在一般累犯、犯罪前科与毒品再犯并存的场合，应当优先适用毒品再犯

一般累犯、毒品再犯与犯罪前科是对行为人再次犯罪的积极回应与从严惩治。诚然，再犯制度因彰显对已然之罪的报应和对未然之罪的预防而具有正当性，将前罪作为对新罪从重处罚的依据，这似乎是毋庸置疑的“真理”。但是，在一般累犯、犯罪前科与毒品再犯并存的场合，应当秉承比例原则，适用毒品再犯，排除一般累犯与犯罪前科的适用。理由如下：

第一，从刑法总则与分则的关系角度分析，毒品再犯是特别规定，应当优先适用。一般累犯、犯罪前科属于总则规定，而毒品再犯是分则规定。“总则规定犯罪与刑罚（以及其他法律后果）的一般原则、原理，分则规定具体的犯罪及其法定刑。所以，总的来说，总则规定与分则规定大体上是一般与特殊、抽象与具体的关系。”[17]“因为总则是共通规定，所以，它一方面指导分则，另一方面也补充分则。由于分则是具体或特别规定，所以，它完全可能在总则要求之外另设特别或例外规定。”[18]关于再犯的处罚，刑法总则设定了累犯制度，分则创设了毒品再犯，毒品再犯更具“针对性”，其作为特别规定应优先适用于一般累犯和犯罪前科。

第二，从罪刑关系角度入手，应适用毒品再犯。再犯与一般累犯、毒品再犯之间是属种关系，再犯是上位概念，而一般累犯、毒品再犯是下位概念，一般累犯与毒品再犯是交叉关系。当一般累犯、犯罪前科与毒品再犯竞合时，应当优先适用毒品再犯的专门性、针对性规定，不再适用一般累犯或犯罪前科之规定。值得注意的是，根据司法解释规定，累犯的从重幅度是增加基准刑的10%至40%，毒品再犯的从重幅度是增加基准刑的10%至30%，由此面临的问题是：毒品再犯的从重幅度小于累犯的从重幅度，行为人适用毒品再犯受到的刑罚可能轻于适用一般累犯的刑罚。建议提升毒品再犯的从重量刑幅度，调整为增加基准刑的10%-50%，具体适用时，结合前后的罪名、刑种、刑度、间隔时间等因素，确定增加的基准刑，以实现罪刑匹配。