作者|金俊，单位为上海市高级人民法院
【全文】
一、基本案情
2010年下半年至2012年3月间，被告人邵某在经营A水产行的过程中，通过杨某（在逃）经营的B公司从境外进口象拔蚌等水产品。2011年10月，邵某以其妻子张某作为法定代表人设立C公司，经营上述相同业务。邵某明知报关价格低于实际成交价格，仍通过邵某波（另处）或直接委托D公司、E公司、F公司（均另处）代理报关，向对方支付包含税款的代理费用，从上海浦东国际机场海关进口象拔蚌等水产品共计700余票，偷逃应缴税额人民币2,516万余元。
公诉机关以走私普通货物罪对被告单位C公司及其直接负责的主管人员被告人邵某提起公诉。
一审法院认为，C公司于2011年10月成立后由邵某个人控制，主要从事低价报关进口象拔蚌等水产品业务，故可认定该公司设立后以实施犯罪为主要活动，根据相关司法解释的规定，不以单位犯罪论处。被告人邵某在经营A水产行和C公司的过程中，伙同境外供货商、杨某、邵某波以及D公司、E公司、F公司等报关公司，违反海关法规，逃避海关监管，采用低报价格的方式走私进口水产品，共计偷逃应缴税款2,500余万元，其行为已构成走私普通货物罪，且情节特别严重。在上述共同犯罪中，D公司、E公司、F公司等单位系主犯，邵某系从犯，依法对邵予以减轻处罚。据此，依法以走私普通货物罪判处被告人邵某有期徒刑9年，并处罚金人民币1000万元。被告单位C公司、被告人邵某均不服，提起上诉。
二审法院认为，C公司合法设立后从事的水产品进口销售经营业务活动并未违反刑法的禁止性规定，只是在经营业务过程中使用了偷逃关税的走私犯罪手段，故不能认定C公司在设立以后以实施犯罪为主要活动，对C公司仍应以单位犯罪论处。原判将C公司单位走私普通货物犯罪事实一并认定为邵某个人走私普通货物犯罪适用法律不当，应予纠正。鉴于海关核定结论未对A水产行和C公司的偷逃税额作出明确区分，从有利于被告人的角度，对本案全案事实以单位走私犯罪一罪论处，并对邵某以单位走私犯罪直接负责的主管人员的犯罪主体身份追究刑事责任。据此，撤销一审“被告人邵某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一千万元”判决部分，判决“上诉人（原审被告人）邵某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑九年”。
在本案中可见，尽管1997年《刑法》第30条规定了单位犯罪，1999年最高人民法院颁布《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《单位犯罪解释》），也对“单位”进行了具体界定，同时列举了几种不以单位犯罪论处的情形。然而，司法实践中如何准确认定单位犯罪，以及如何否定单位犯罪而直接追究自然人的刑事责任，仍存在一些分歧。本案的焦点就在于C公司的行为是否构成单位犯罪。对此，需要从单位犯罪主体的认定与否定两方面展开探讨。
二、单位犯罪主体人格的认定
单位犯罪的主体人格相当于自然人拥有的生命，自然人只有在出生之后才能享有权利能力，成为一个具有法律意义的主体，当其死亡时自然人个体自然消失，不能再成为法律关系主体而只能成为客体。同理，单位只有具备单位犯罪主体人格，才是法律意义上的“拟制人”，如自然人一样享有独立的主体地位，从而得以采取具有法律意义的行为并对该行为后果负责。即只有具备单位犯罪主体人格的才是单位犯罪中的“单位”。
1.单位犯罪中“单位”的界定
根据《刑法》第30条的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。《单位犯罪解释》第1条对公司、企业、事业单位作了进一步的规定，即《刑法》第30条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。可见，刑法上判断公司、企业、事业单位是否具有单位犯罪的主体资格，主要依据在于是否具有法人资格。办理了《企业法人营业执照》，取得了法人资格的私营公司、企业，应当属于单位的范畴。对于不具有法人资格的私营独资企业和私营合伙企业实施的犯罪行为，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。[1]司法解释作出如此规定，正是契合了我国刑事法律上单位主体人格独立与民事法律关系中法人人格独立相一致的立法精神。
法人资格的取得必须由公司设立人向公司登记主管部门申请设立登记，提交包括公司章程在内的有关文件，注明公司的名称、住所、法定代表人、经营范围、注册资本、公司类型等事项，经过公司登记主管部门的审查，只有符合了公司成立条件且不违反国家法律、行政法规内容的，才会颁发企业法人营业执照。需要说明的是，正在进行的公司注册资本认缴登记制度改革，改变了工商部门登记实收资本的传统，只登记公司认缴的注册资本，但其从事一般的生产经营活动仍然需要取得营业执照。因此，企业法人营业执照的颁发，也就意味着公司法人资格的取得。其中，营业执照上载明的经营范围就是经公司登记主管部门核准的允许公司、企业等法人单位从事业务活动的范围，即法人民事权利能力和行为能力的范围。这不同于普通的自然人主体，成年自然人享有完全的民事权利能力和行为能力，而公司只能在核准的特定业务范围内从事经营活动时才享有独立的主体人格，体现出单位意志，并对其行为承担法律责任。
当然，事实上法人也会超出登记机关核准登记的业务范围进行活动，特别是随着民法中对于经营范围的限制逐渐被淡化的倾向，只要不是违反国家专营、专卖及法律禁止经营的规定，企业法人超出其经营范围所订立的合同应属有效，这属于单位人格的扩张。但无论如何，单位行为的核心还是在于从事核准的经营活动或者与经营业务相关的活动，只有在这种情况下，单位的主体人格才能得到法律和社会的认可，其实施的犯罪活动才能作为单位犯罪处理。
如果单位依法成立后，完全超越核准经营的业务范围从事活动，就脱离了法人的人格内容，背离了法人设立的宗旨，此时，单位已然成为组织成员借以实现其自身意志的外壳，成为欺骗交易相对方和逃避自身法律责任的幌子，其实施的行为不能被认定为单位行为，丧失了成立单位犯罪的余地。如袁某、陆某、潘某合同诈骗案。2006年4月3日，三名被告人在上海闸北区注册成立圣科投资分公司，在公司没有获得任何政府批文及意向书等情况下，经三人共同商量决定，对外谎称其公司包揽上海西郊生产性服务业集聚区江桥镇的拆迁工程，并可发包。2006年4月至2006年9月期间，三名被告人以圣科投资分公司名义陆续与被害人签订拆迁协议、合同，共收取履约金（定金）37万元后予以非法占有。法院最终以合同诈骗罪分别判处三名被告人有期徒刑6年6个月至8年不等刑罚，并处数额不等的罚金。此案中，原本拆迁工程应由政府部门指定的拆迁公司实施，而拆迁公司必须具备拆迁许可证及拆迁营业执照，国家正是通过拆迁证照的颁发，赋予和限定了某一公司的单位主体人格内容，即得以从事拆迁工作。在拆迁过程中实施犯罪的，才能以单位犯罪论处。而三名被告人所设立的圣科投资分公司并未取得政府部门的相关拆迁批文，其从事拆迁业务包括将拆迁工程分包完全超越公司经营范围，致使圣科投资分公司一开始就丧失了作为单位主体的独立人格，即使后续三名被告人以该公司名义与被害人签订拆迁协议，骗取履约金等财物用于公司的运营，也只能以自然人犯罪定罪处罚。
2.单位犯罪的成立要件
单位具备单位犯罪的主体人格，只是解决了单位作为行为主体能够在法律意义上从事犯罪活动的资格前提，具体哪些行为可归入单位犯罪的范畴，还需要考察“单位行为”是否符合单位犯罪的成立要件，这也是区分单位犯罪与单位内部成员犯罪的标尺。
《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”《单位犯罪解释》第3条进一步规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，不以单位犯罪论处。”可见，区分单位犯罪与单位成员犯罪的关键，在于是否以单位名义从事该违法犯罪活动，违法所得是否归单位所有。如樊某、何某庆、何某民、闵某等人走私普通货物案。2010年9月，闵某提议以“包税”方式代理进口电子产品及配件，逃税牟利。经几名被告人商定，由东方联球公司总经理何某庆、副总经理何某民、樊某负责联系香港货源。2010年10月20日至26日，上述被告人采用伪报品名、低报价格方式偷逃应缴税额共计1,176万余元。对于何某庆、何某民是否构成单位犯罪，法院从“以单位名义”和“违法所得归单位所有”两个角度，认为何某庆、何某民虽然是东方联球公司的总经理和副总经理，但在实施走私犯罪过程中均是以个人名义进行，并没有以单位或者单位负责人的名义进行。且二人事先约定违法所得分配比例，事后实际由二人私分，并没有将违法所得归属于公司，故不构成单位犯罪。
那么，司法实践中该如何正确把握“以单位名义”和“违法所得归单位所有”这两个条件呢？
本文认为，“以单位名义”实际上所表征的是行为与单位意志之间的联系，在具体案件中不能仅从行为对外明示的单位身份上判断，而应从行为的决策主体和决策程序两方面考察。如果经过单位法定决策机构和决策程序，由单位的理事会、董事会等集体作出决定，或者由单位的董事长、总经理等个人代表单位作出决定的，那么，该决定应当被认为代表单位意志。换言之，“以单位名义”是确定被控行为中单位意志的形式要件，而单位意志是单位犯罪成立的一个实质要件。
“违法所得归单位所有”是为单位谋取不正当利益实施犯罪活动所呈现出来的客观结果。从违法所得的归属可以倒推某个特定的犯罪行为是否为了单位利益，从而体现出单位意志。因此，违法所得归单位所有归根结底也是为了证明单位意志的存在。由于单位意志和单位利益的整体性，“违法所得归单位所有”是指归单位全体成员享有，而不是归少数几个单位决策者或者具体实施人员享有。
因此，“以单位名义”、“违法所得归单位所有”从形式和实质两个层面上可以分解为“在单位意志支配下”、“以单位名义”、“违法所得归属于单位”三个要件，单位犯罪必须满足这三个要件，缺一不可。
三、单位犯罪主体人格的否定
由于现行刑法对单位犯罪规定了较自然人犯罪更为狭窄的成罪范围以及更为轻缓的刑罚，导致不少行为人借用公司、企业、事业单位的外壳，大肆进行违法犯罪活动，以此达到有罪不罚、重罪轻罚的目的。针对这一情况，《单位犯罪解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”
司法解释基于单位主体人格认定中所阐明的单位主体人格独立受限于核准登记的特定业务范围，以及单位主体人格扩张也不得超越从事国家禁止经营的业务的法理基础，通过直接规定特定情况下不以单位犯罪论处，否认了单位的主体人格，从而赋予国家刑罚权直接追究躲藏在单位背后的自然人或者其他单位的刑事责任，同时，还能在民事上迫使这些滥用公司、企业等法人单位独立人格的单位操控者承担无限责任，在保护股东利益、债权人利益和社会公共利益的天平上取得了平衡,促进了企业法人制度的完善与公司的良性运转,体现了公平、正义的法律精神。[2]
具体来说，第一，个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的，不以单位犯罪论处。显然在这种情况下单位根本没有合法的经营业务，公司登记主管部门也不可能核准登记。因此，名义上的公司、企业、事业单位既不具有法人成立的形式外壳（公司登记所需要的形式要件），也不具有因合法的经营业务所带来的单位主体人格的实质内容。如丁某、贺某等8人集资诈骗案。2008年4月，被告人丁某、贺某经预谋后，分别化名邵某和吴某，以虚构的高收益的“亿汇稳健组合基金”为幌子骗取公众投资款。为了取信他人，丁某、贺某委托中介机构办理了亿汇公司的登记手续，租用某市写字楼作为办公地，委托他人租用电脑服务器、制作亿汇公司网页和宣传资料，“培训”雇佣人员、并招揽客户申购亿汇基金，先后骗得33名被害人基金申购款及手续费，共计730余万元。本案中，丁某、贺某化名他人，委托中介机构向公司登记主管部门申请公司注册，致使在公司设立人、董事、经理等公司登记的重大事项上出现了虚假信息，而根据《公司登记管理条例》的规定，提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记，情节严重的，撤销公司登记或吊销营业执照。可见，只要在重大的登记事项上弄虚作假，公司就不可能成立。亿汇公司虽然在表面上取得了企业法人营业执照，但实质上却并不具有可以通过公司登记从而得以成立的形式要件。而且，丁某、贺某设立亿汇公司的目的是为了在实施集资诈骗活动时能够更好地取信被害人，而不在于从事合法的经营业务。事实上经查证，亿汇公司成立后也从未有过正常的经营活动。因此，可以认定亿汇公司系个人为进行违法犯罪活动而设立，故不以单位犯罪论处。法院最终以集资诈骗罪对8名被告人判处相应刑罚。
第二，公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。即公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，是指基于不存在任何合法的经营业务所带来的单位主体独立人格的消失，其在公司登记主管部门处申请核准从事的合法经营业务被完全虚置。概言之，公司、企业、事业单位设立后，并未从事核定经营的业务，而是从事刑法所禁止的行为，业务行为本身违反刑法规定，当然不以单位犯罪论处。如黄某、刘某等4人开设赌场案。黄某、刘某夫妇在上海奉贤区南桥镇设立通丽电子有限公司，并取得企业法人营业执照，登记的经营范围为电子游艺娱乐。但该两名被告人并未在核准经营的业务范围内提供游艺娱乐服务，而是伙同他人在公司经营场所设置赌博机，供人24小时参与赌博活动并雇佣人员具体操作，从中非法获利。该案中，被告人完全脱离了其核准经营的业务内容，直接从事了刑法禁止的开设赌场行为，应认定为公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处。常见的还有公司、企业、事业单位成立后，直接从事非法经营、非法集资活动等，均不以单位犯罪论处。
值得注意的是，如果单位在经营合法业务活动中采取了违法犯罪手段的，则因单位业务内容的合法而具有了单位主体的独立人格，从而得以产生单位意志。在单位意志支配下，单位成员采用违法犯罪的方法从事经营，行为的结果归属于单位，即违法所得归单位所有，所引起的刑事责任应由单位承担。这种情况下，单位成员代表单位实施犯罪活动应当视为单位的犯罪行为，构成单位犯罪。即从事的业务本身合法但行为手段违反刑法规定，单位主体人格并未否定，因单位的行为违反刑法规定构成单位犯罪。这不同于以实施犯罪为主要活动将违法犯罪直接作为“单位业务”的情况，后者因单位主体人格的否定导致不存在单位意志，违法犯罪只能被认为是单位成员共同合意下的结果，应追究单位成员共同犯罪的刑事责任。
四、关于C公司、邵某走私普通货物案的评析
在前述C公司、邵某走私普通货物案中，C公司的经营范围是水产品的进口销售业务，工商管理部门亦对此进行了核准登记，说明该公司经营的业务内容本身并不违法，但为了降低业务成本，获取更多的利润，C公司采取了低报价格、偷逃关税的走私犯罪方式，属于在经营合法业务活动中采取了违法犯罪手段，应认定为具有单位犯罪的主体人格。而不能认定为公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动，继而径行适用《单位犯罪解释》第2条的规定，排除单位犯罪的适用。
既然C公司具备了单位犯罪的主体人格，那么，C公司的实际控制者邵某进行的水产品走私犯罪，是否可以归入C公司单位犯罪的范畴呢？本案中，邵某作为C公司的实际控制人，公司的意志与其个人意志高度统一，在明知报关价格低于实际成交价的情况下，以C公司的名义与相关人员及相关公司达成协议，由后者代理进口及报关，是邵某在从事公司水产品进口业务时将自己的走私个人意志上升成为C公司的走私犯罪单位意志，并在该意志支配下实际进行了走私活动，且相关证据均证实偷逃的关税利益最后归属于C公司。因此，作为C公司实际控制人邵某的走私行为，应当认定为C公司的单位走私犯罪。二审法院确认C公司构成走私普通货物罪的单位犯罪是正确的。
需要说明的是，考虑到一审法院将C公司的走私犯罪作为邵某个人犯罪处理，在判决主文中只对邵某进行了定罪量刑，而未对C公司课以刑罚，根据上诉不加刑原则，二审法院不宜直接对C公司判处刑罚，因此，二审仅针对邵某以C公司直接负责的主管人员的身份作出依法改判。
【注释】
[1]孙军工：《〈关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释〉的理解与适用》，《刑事审判参考》（总第3辑），法律出版社1999年版，第84页。
[2]高铭暄、王剑波：《单位犯罪主体人格否认制度的建构——从单位犯罪相关司法解释谈起》，《汉江论坛》2008年第1期。
文章来源：上海政法学院学报