被告人马燕来，男，1962年1月29日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地：北京市朝阳区十里堡北里22号楼4门102号。因涉嫌诈骗罪于2013年8月22日被北京市公安局昌平分局刑事拘留， 2013年9月27日被逮捕。
2012年7月，被告人马燕来通过朋友介绍认识张石洪，谎称自己是中国重点城镇建设投资指导工作委员会投资处副处长，取得张石洪的信任。2013年初，张石洪请马燕来帮忙运作陈忠强工作调动一事。马燕来称其找到杨峰主任（马燕来供述称是2010年与朋友吃饭时在饭桌上认识的，杨峰自称是国务院办公厅的一个主任），杨峰说办这件事需要人民币120万元，前期给60万，事成之后给60万。后马燕来和张石洪说这件事能办，如果四个月办不了就退钱。同年3月5日，张石洪通过银行卡给马燕来转帐人民币60万元。后张石洪发现被骗报警。马燕来辩解钱已交给杨峰办事，且与2013年七月曾多次与杨峰电话联系办理陈忠强工作调动一事。
经查，国务院并无杨峰此人;储蓄对账单、历史明细、个人业务凭证等书证证明，马燕来将张石洪给的大部分钱用于个人消费或归还个人债务，与其辩称给杨峰60万现金的辩解不符;调取的通话记录证明，未能证实其所说在7月份与杨峰电话联系的辩解。
2014年5月16日，北京市昌平区人民检察院以被告人马燕来犯诈骗罪向北京市昌平区人民法院提起公诉。
2014年8月13日，北京市昌平区人民法院判决被告人马燕来犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，罚金人民币一万三千元。
二、主要问题
如何在审查起诉阶段应对被告人提出的“幽灵抗辩”？
三、评析意见
（一）分歧意见
第一种意见认为，马燕来的辩解存在一定合理性和可能性，无法排除合理怀疑，指控其构成诈骗罪的证据不足。其辩解找国务院办公厅主任杨峰办理此事，并将收到的60万元交给杨峰。现有证据无法确认杨峰是否真实存在，不能推定马燕来的陈述是虚假的，基于有利于被告人的采信原则，应认定其辩解成立。
第二种意见认为，马燕来辩解系“幽灵抗辩”，相关证据足以反驳其辩解，可以证实其构成诈骗罪。证据显示其虚构中国重点城镇建设投资指导工作委员会投资处副处长的身份，以此骗取张石洪的信任，谎称能够办理陈忠强工作调动一事，取得张石洪人民币60万元，而所得款项用于归还赌债及个人消费，与其辩解的钱款交给他人办事严重不符，因此其辩解不能成立。
（二）分析意见
笔者同意第二种意见。理由如下：
第一，“幽灵抗辩”是犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解的一种表现形式，其作为刑事诉讼证据形式之一，如果具备真实性、合法性、相关性，可以采信作为定案的依据。
“幽灵抗辩”是指刑事被追诉人针对控诉机关的有罪控诉而提出的自己无罪或罪轻的难以查证的辩解。“幽灵抗辩”又被称为海盗抗辩，这一称谓源于我国台湾地区士林地检署所经办的一起海上走私案件。[1]我国台湾地区士林地检署控诉一起海上走私案，在法庭上被告人声称其不是走私，而是在海上遇上了海盗，海盗将其鱼获抢走，并丢到自己船上一千盒走私香烟，并非走私香烟，自己也是受害者。法院认为检察机关无法证明被告人的抗辩理由不存在，因此判被告人无罪。但自此案判决后，许多走私犯都以此作为抗辩理由，由于让检方去证明是否存在海盗抗辩情形如同寻找“幽灵”一般困难，故常称其为“幽灵抗辩”。[2]
“幽灵抗辩”具有三个特点：一是该辩解属于被告人提出的积极抗辩，是被追诉人针对控诉机关对其犯罪的指控，提出的与被控罪行无直接相关的积极主张，并以此间接地否认被指控的罪行，其本质是被告人对控方所作出的犯罪事实推定的否认，但又是一种肯定性辩护主张，属于典型的积极抗辩，与犯罪嫌疑人、被告人对公诉机关的指控予以简单否定的消极否定具有明显区别。二是该辩解属于难以查证的诉讼主张，由于被告人提出的此种抗辩理由虚无缥缈，再加上有时会涉及到国家秘密等，使得这种理由很难被证实，因而被告人的此种主张难以查证。三是其属于犯罪嫌疑人的供述和辩解，系法定的证据种类，根据我国刑事诉讼法关于证据种类的规定，犯罪嫌疑人的供述和辩解属于八种法定的证据种类之一。因此，“幽灵抗辩”是一种积极抗辩，是犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解的一种表现形式，其作为刑事诉讼证据形式之一，如果具备真实性、合法性、相关性，可以采信作为定案的依据。
本案中，被告人马燕来提出其在张石洪请托其帮助运作陈忠强工作调动一事后，即找杨峰主任托办此事，杨峰系其2010年认识，自称国务院办公厅主任，杨峰提出能办成此事，需要资金120万并先期付60万，在张石洪将60万元转入其账户后，其即将60万元通过现金形式分笔给杨峰等。这些抗辩如果成立，马燕来就不存在虚构事实骗取他人财物的诈骗犯罪，系积极抗辩。但杨峰此人是否真实存在、马燕来是否找过杨峰办理此事、收受款项是否杨峰提出、马燕来是否付款给杨峰等，均为公检机关所难以查证，该抗辩系“幽灵抗辩”。
第二，“幽灵抗辩”是被告人提出的一种积极抗辩，被告人应承担相应的说明责任，检察机关负有查明辩解是否成立或提出反证的义务。
被告人应承担相应的说明责任。被告人绝对不承担任何责任不符合诉讼理性主义，易于激发潜在被告人的投机意识，在此情况下，结合我国司法实践及制度现状，被告人应承担“幽灵抗辩”下的“说明”责任，即不一定非要举出证据证明该抗辩主张(否则也就不称之为“幽灵抗辩”了)，但至少应对自己的抗辩主张进行具体说明。如被告声称之所以杀死受害人完全是在受害人的请求下进行的，因受害人已死，该抗辩无法证伪，此抗辩属“幽灵抗辩”。如果被告人仅提出该主张，但对该主张不再作出任何说明或解释，则显然无法让人信服。但如果此时被告人声称由于受害人身患绝症，实在痛苦不堪，才应其所求杀死受害人，并且查明被告人的确身患绝症，并向人流露过欲结束生命的想法，则可以认为被告人尽了说明责任。因而，检察机关查证的情况如果不能排除该抗辩，审判机关就不得判处被告人有罪。
检察机关作为公诉机关，对于被告人可能提出的无罪辩解均要进行查证核实。我国《刑事诉讼法》第49条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”。第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”因而，在被告人提出积极抗辩之后，并不需要被告人承担举证责任，不要求其承担提供证据的责任，而检察机关承担全面收集证据的责任，并要对全案负举证责任，即说服责任，如果因为被告人的“幽灵抗辩”而致使法官对指控的犯罪事实产生合理怀疑，那么检察机关将可能承受不利判决。
前文已论述，“幽灵抗辩”具有不易查清的特点，因此检察机关必须穷尽查证途径，以尽可能推翻被告人提出的“幽灵抗辩”的合理性和真实性。一是查清其辩解是否有悖于常情常理，是否与在案其他证据存在严重矛盾或不符之处。诈骗类案件中，被告人常辩解自己也被他人所骗，我们要充分重视对其辩解的查证，对案件细节进行核实，在查清是否第三人真实存在，款项的流向是否与其辩解相符。二是进一步查证被害人陈述或相关证人证言，就被告人提出的抗辩是否有佐证予以证实，如本案中被告人所称的杨峰是否有被害人或其他证人足以证明其真实存在、杨峰是否具备其马燕来所说的职务等。三是全面调取物证、书证、视听资料、电子数据等证据，通过客观证据来进一步核实“幽灵抗辩”是否可以真实成立。如本案中到国务院调取杨峰的身份证明、调取储蓄对账单、历史明细、个人业务凭证等书证、调取通话记录证明等，对被告人所述的杨峰的身份、双方联系情况、款项去向等进行核实。
第三，检察机关应当在调查取证的基础上，积极合理地运用推论及推定的证明方法，对被告方的抗辩事由进行反驳。
所谓推论，也被称为“事实上的推定”，是指运用经验法则，通过间接事实来推断主要事实的一种证明方法。推定，也被称为“法律上的推定”，是一种根据已知事实得出推定事实的法律机制与规则。前者主要是直接运用经验与逻辑法则，通过具体证明方式，发挥自由心证制度，从相关的全部事实中进行推理得出结论；后者主要依赖既有的法律制度，通过具体证明内容，利用证明责任转移的方式，从一个具体事实推定出结果。无论是通过哪种方法来推出结论，这两种事实证明方法都应成为检察官对抗“幽灵抗辩”的有效方法。其中推论是对抗“幽灵抗辩”，使之无法成为逃避惩罚的主要手段，而推定则是在排除“幽灵抗辩”后，把现有证据作为认定犯罪事实的重要依据。[3]
本案中，前往国务院进行调查取证的工作记录证明，国务院并没有马燕来所说的主任杨峰;储蓄对账单、历史明细、个人业务凭证等书证证明，马燕来将张石洪给的大部分钱用于个人消费或归还个人债务，与其辩称给杨峰60万现金的辩解不符;调取的通话记录证明，未能证实其所说在7月份与杨峰电话联系的辩解;同时，被告人马燕来对于杨峰的存在及相关联系事实进行说明但未能证实其主张。综合这些间接事实，运用经验法则我们可以合理判断出被告人的抗辩内容不合常理、纯属虚构，应予推翻。
[1]吴丹红：《刑事举证责任与“海盗抗辩”》，载于《人民检察》2008年第19期。
[2]吴巡龙：《刑事举证责任与”幽灵抗辩”》，载于《月旦法学杂志》2006年第6期。
[3] 钱艳梅、吴真：《关于经侦案件中“幽灵抗辩”的对策探讨》，载于《上海公安高等专科学校学报》2012年4月。
作者：北京市人民检察院法律政策研究室
文号：首都检察案例参阅2014年第24期（总第169期）
文章来源：刑事读库