作者：肖佑良
德日刑法理论是有缺陷的。问题就在于，对刑法规范属性的认识上存在偏差。刑法规范的属性是什么？刑法规范本身是一个行为整体。这个行为整体是形式与实质的有机统一，是事实与价值的有机统一，具体表现为主客观相统一。刑法规范既是行为规范，又是裁判规范，两者也是有机统一的关系。所谓有机统一，就是指一体两面，如同硬币的正反两面一样，是相互依存、不可分割的客观存在。然而，德日刑法理论把形式与实质对立起来，把事实与价值对立起来，把主观与客观对立起来，把行为规范与裁判规范对立起来，甚至把行为与结果也对立起来，认为两者是可以割裂的，甚至认为两者有轻重主次之分，导致刑法理论存在着根本性的缺陷。这种人为对立的理论，最终都因无法贯彻到底而不得不进行修正或者修补。例如刑法解释中的形式解释论与实质解释论之争，违法论中的行为无价值论与结果无价值论之争，等等。德日派学者美其名曰：此乃学派之争，应大力提倡。其实就是故弄玄虚、自娱自乐而已。从争论的结果来看，走极端无法贯彻始终，最终对立的双方都不得不向中间路线靠拢。向中间路线靠拢，其实质就是走向两者有机统一。笔者预言，客观主义刑法观与主观主义刑法观之争，客观主义刑法观虽说长期得势，但最终会让位于主客观相统一的刑法观。原因是客观主义刑法观，或者主观主义刑法观，原本就是虚拟的，没有现实基础，而法律是实践的科学。刑法规范是形式与实质的有机统一。我国对犯罪的立法，采取“质+量”的模式，是将犯罪的形式概念与实质概念合二为一的。这一模式与德日的只有犯罪形式概念的立法模式具有本质上的不同。这一根本性的差别，决定了三阶层犯罪构成理论无法适用于我国刑法体系。原因在于三阶层中的该当性阶层，就必须考虑了违法性阶层中量的规定性，故该当性与违法性两阶层必须融合在一起。加之，行为主客观是统一的，不统一是不可能的，故有责性阶层也丧失其独立性，结果三个阶层有机融合在一起，最终自然而然地回归到行为整体这个客观存在状态。事实上，生活行为与刑法规范相对应，本身就是生活行为整体与刑法规范整体比较、分析、权衡的判断，客观上要求进行整体判断。有学者担忧整体判断，使得一次评价行为承载的使命过多，出现判断误差的可能性也就相应增大，司法恣意增强。这种观点属于不了解刑法规范本身的整体属性，没有经过任何实践检验，是凭空想像、主观臆测出来的，纯属杞人忧天。笔者预言，整体判断是德日刑法理论发展的最终归宿。这是由行为及刑法规范的整体属性所决定的，具有客观必然性，不以人的意志为转移。
罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面，也是有机统一的。对此，德日刑法理论与我国德日派刑法学者，已经有所意识了。本书认为“形式侧面与实质侧面确实存在两个方面的冲突：一是成文法的局限性决定了不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，即存在实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为；二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即存在符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的行为。对于这两个方面的冲突，不可能仅通过强调形式侧面，或者仅通过强调实质侧面来克服；只有最大限度地满足形式侧面与实质侧面的要求，才能使冲突减少到最低限度。”“任何犯罪都是同时具有形式的违法性与实质的违法性的行为；对犯罪的处罚也便同时具有形式合理性与实质的合理性。这也体现了罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面的统一。”这些观点，尽管表述中还存在问题，但其内容实质已经与“形式与实质有机统一”的论述没有什么差别了。
刑法规范是事实与价值的有机统一。行为既是事实，又是价值，具有双重属性。在这个问题上，德日刑法理论过于重视其中的事实属性，轻忽了价值属性，存在重大的结构性缺陷。这就是刑法解释学畸型繁荣、误入歧途的根源所在。以故意杀人罪为例，杀人手段形形色色、各式各样。其中，最典型的杀人行为之一，就是用刀将人杀死。这就是“故意杀人”罪状的原形。这个“故意杀人”罪状是事实（行为），当这个“故意杀人”的事实（行为），被立法者规定为《刑法》第二百三十二条之后，“故意杀人”这个事实（行为），就同时具有价值属性了。于是，“故意杀人”这个行为，既是事实，又是价值，事实与价值有机统一了。罪状的价值属性具有十分重要的意义。其他不是用刀将人杀死的“故意杀人”行为，例如，用水溺死，放火烧死，用毒物将人毒死，不给婴儿喂食让其饿死，使人触电死亡，用绳子将人勒死等等，从事实上讲，都不是原形意义上的“故意杀人”，而是在价值上等同于原形意义上“故意杀人”。这样一来，刑法规范就完全不需要在用语可能具有的含义内解释刑法了。只要把刑法规范作为行为价值标准使用，应对现实生活中形形色色的犯罪行为，就会变得轻而易举，且能做到与时俱进。事实不一定永恒，价值可以永恒。例如，刑法用语中的“火车”，本意是指蒸汽机车牵引的旅客列车。随着技术进步，蒸汽机车牵引的旅客列车即火车（事实）已经被淘汰了。然而，火车作为价值概念，仍然存在于刑法规范用语中，现代的内燃机车、电力机车等牵引的旅客列车以及高铁、动车等，都是火车（价值）的具体表现形式，火车（价值）的概念会一直延续下去。基于价值本身的稳定性的缘故，一部法律的文字保持不变，适用上百年，都不足为奇。刑法规范这种事实与价值有机统一的双重属性，最大的好处就是使刑法规范具有不容置疑的明确性。刑法规范的内容，原则上仅限于规范用语的核心含义。这对于确定罪与非罪行为的界限，提升国民行为的预测可能性，尤其是防止司法恣意，无疑是至关重要的。
刑法规范的表现形式是主客观相统一。刑法规范都是描述行为的。主观见之于客观，客观反映主观，主客观有机统一，就是一个行为整体。我国学者陈兴良教授提出“主客观相统一并不在于要不要统一而在于如何统一”的问题。这个问题，如同提出硬币正面与反面是如何统一的一样，纯属伪命题。行为的主观方面，行为的客观方面，它们原本就不是独立存在的，而是人们为了准确把握行为整体本身，人为设定的观察行为整体的角度。行为本身的存在状态，表现形式就是主客观相统一的身体举止动作的有机整体。显然，刑法规范的表现形式同样是主客观相统一的。这意味着，罪刑法定原则具体表现形式，就是主客观相统一的原则。我国刑法学界有德日派刑法学者反对主客观相统一，实质就是反对罪刑法定原则。当然，这些反对者并不是真正要反罪刑法定原则，而是因为眼光近视，看不清庐山真面貌瞎反对的。需要特别强调的是，主客观相统一，是所有犯罪成立都必须具备的要素，是必要条件，体现的是罪刑法定原则。这种属性奠定了主客观相统一，在犯罪论体系中的基础性地位。因此，原有的四要件有必要调整排序进行重组，主客观方面必须要合并在一起。四要件如何重组，请参考笔者网上发表的《评<犯罪构成体系与构成要件要素>之缺陷》一文。四要件重组后，我国德日派刑法学者向四要件理论发难的所有指责，全部被化解并消失于无形之中。德日派学者鼓吹的刑法知识去苏俄化，用三阶层或者二阶层取代四要件等言行，其实质是开理论的倒车，而不是进步。三大犯罪论体系是统一的，只是表现形式不同，实质都是主客观相统一原则的展开。三阶层今后的发展趋势，最终会向整体判断靠拢，会越来越接近修改后的四要件。我们是大国，倘若现在付出巨大代价去苏俄化，若干年后又不得不付出巨大代价去德日化，最终回归修改后的四要件，那么这种折腾肯定是要承担历史责任的。
扩大解释与类推解释的区别。传统理论认为，刑法是需要解释的。这就为刑法的适用带来了永恒的问题，即如何贯彻罪刑法定原则。书中认为“罪刑法定原则禁止类推解释，但不禁止扩大解释。然而，类推解释与扩大解释的界线，既是相对的，也是模糊的。”笔者认为，两个事物如果没有明晰的界线，那只能说明这两者应是具有相同的性质。然而书中，一方面认为扩大解释与类推解释两者性质完全不同，另一方面认为它们两者之间没有清晰的界线，这显然是自相矛盾的。事实上，扩大解释与类推解释之间存在清晰的界线，就是刑法规范的形式侧面。符合刑法规范形式侧面的，就是扩大解释；不符合刑法规范的形式侧面的，就是类推解释。两者之间的界线分明，不存在含糊的地方。
立法原意是客观存在的，不容否定。刑法规范的立法愿意，主要就是法条用语的字面含义。这是客观存在的事实。然而，书中不承认立法原意，认为立法原意是难以确定的。立法解释不符合民主原则。立法机关不宜对刑法作出立法解释，因为有可能违反罪刑法定原则等等，诸如此类。德日刑法理论或许是这样教义的。不过，笔者认为立法后就没有立法原意的观点，不符合事实，难道法条是从天上而掉下来的。全国人大代表表决就符合民主原则，全国人大常委会表决就不符合民主原则，这个逻辑也是站不住脚的。因为全国人大代表与常委会成员都是选举出来的。
刑法解释方法的移植，必须与我国的国情及立法模式相结合。书中认为“与其他法解释一样，在解释刑法时，必须考虑刑法最终要实现何种目的，进而作出符合该目的的合理的解释。在采用文理解释、历史解释、体系解释等方法不能得出唯一结论时，以及在采取上述解释方法提示了解释结论时，必须由目的论解释来最终决定。”从这段论述可以看出，作者非常看重目的解释。这种目的论的解释方法，在德日立法模式下是完全适合的，没有任何问题。然而，这个解释方法，如果照搬照抄地应用于我国刑法，问题就大了。原因在于我国的立法模式与德日的立法模式不同，我国的刑事政策与德日的刑事政策差别很大。可是，本书作者不顾国情，盲目照搬照抄德日立法模式下行之有效的目的论解释方法，造成其刑法解释学存在结构性的重大缺陷。
教育大多数，打击极少数。这是我国刑事立法原则，也是我国的刑事政策，是对我国地域广、人口众多之国情的现实选择，具有鲜明的中国特色。这个特色体现在刑法上，刑罚打击的对象集中在社会危害性最突出的行为上。我国刑事立法的这种价值取向，有两个突出优越性，一是我国人民亨有较多的行动自由，是重视人权的表现；二是适用刑法的代价十分高昂，打击极少数，抓主要矛盾，能够大大节约国家司法成本。这种鲜明特色的立法模式，值得我国引以为傲，理应发扬光大。既有利于保护国民的人身自由，又节约国家司法成本。以故意毁坏财物罪为例，在五花八门的损害财物的行为中，我国刑法只把打击的矛头对准了社会危害性最大最典型的两种损害财物的行为，那就是毁灭行为和损坏行为。毁灭是将财物毁灭掉，致使财物灭失了；损坏是将财物的使用功能损坏，导致财物报废，没有使用价值了。这两种行为都最终造成社会财富实际减损。为什么要这样做？原因是我国乃泱泱大国，人口众多，各种社会矛盾突出，必须严格限制犯罪圈，集中力量打击社会危害性最大的行为类型。类似于危险驾驶罪的这种西方式的立法模式，在我国不宜推广。因为一个危险驾驶罪就使不少地方案件数至少猛增百分之十以上，严重模糊了打击重点，司法系统不堪重负。就故意毁坏财物而言，除了前述两种最典型的损害财物行为外，其他损害程度稍逊一筹的行为都纳入到民法调整的范围中。这种安排是恰当的。道理很简单，因为毕竟是财物受损，相比之下，人的自由比起财物而言，保护人身自由的价值要大得多。然而，张明楷教授不顾国情，把故意毁坏财物罪解释为使被害人财物价值减少的行为。按照这种目的论解释方法，放飞笼中名贵鸟，戒指扔入大海，当然都能解释成为故意毁坏财物的行为。诚然，这两种行为，在德日刑法体系中解释成故意损害财物行为，是没有任何问题的。但在我国的刑法体系中，放飞笼中鸟，把戒指扔入大海，两种行为既不属于毁灭，也不属于损坏，不符合我国故意毁坏财物罪立法的形式特征。因此，张明楷教授的前述解释，相对于我国刑法对该罪的立法而言，属于典型的类推解释，违反了罪刑法定原则。大家要注意，以放飞笼中鸟为例，张明楷教授的这个案例，是一个极端案例，没有普遍性的，一般不是刑法关注的对象。也就意味着本身没有多少讨论意义的。既然张教授拿这个极端案例说事，那么对付这种情形最好的办法，就是以极端案例对付极端案例。假如行为人是这样想的，这种名贵鸟很聪明，行为人相信放飞之后，鸟自己要飞回来的。放飞之后，过了几天，名贵鸟仍然未见回来，行为人没有赔偿能力。鸟的主人报案后，行为人被逮捕了。可是数月后，当法院开庭审理行为人故意毁坏财物案时，名贵鸟又如行为人当初所想真的飞回来了。请问这个故意毁坏财物案该如何处理呢？可见，将这种行为解释成为故意毁坏财物罪，不仅与我国立法不相符合，而且脱离我国的国情，不切实际。事实上，我国刑法中的许多罪名，都是故意毁坏财物罪的这种情形。如果片面强调保护法益，推行张教授所主张的德日立法模式下的目的解释决定论，就会把原本立法时没有纳入犯罪圈的许多应由民法调整的行为（当然也侵害法益），全部纳入其中，从而大大扩充了刑法调整的范围，相应压缩了民法调整的空间。大家可以比较，我国的罪犯与总人口的比例，德日等发达国家的罪犯与总人口的比例。如果照搬西方的做法，那么应该按比例测算一下，我国将会有多少罪犯，将要建立多少看守所和监狱来容纳。因此，张教授这种不顾国情照搬照抄的片面保护法益的刑罚思维，实务界务必要保持清醒的头脑，提高警惕，划清界线。
刑法解释学，据说在本书作者那里被推向了极致。最近又推出《刑法学》第五版了，分上下两册，共有一千二百多页，应是登峰造极了。笔者从阅读过的著作中发现，张明楷教授存在二个明显缺陷，一是精力过于集中在刑法这个一亩三分地上，知识面狭窄；二是缺乏实务办案经验。宽广的知识面，丰富的实务经验，是完成一部优秀的刑法学教科书必不可少的。这两大缺陷的存在，一方面，对我国四要件理论所存在的问题束手无策；另一方面，对德日刑法理论是否适合我国国情，刑法的解释是否恰当，不能作出正确的判断，导致许多误判与盲目照搬照抄。本书案例中的错误观点，将在本文第二部分中展开分析。因此，作者精心打造的所谓《刑法学》（第五版）的“神话”，无疑是缺乏根基的，其理论不可能获得多少实务经验的检验。笔者大胆预言，这个《刑法学》（第五版）不过是建立在沙漠上的没有基础的危楼，看上去很高大，实际上到处都是问题，很危险，轻轻一推就会轰然倒塌。在笔者眼中，张明楷教授的这本《罪刑法定与刑法解释》，可供参考的有价值的内容并不太多，而谬误之处却不少。张明楷教授认为，刑法解释几乎是无所不能的。这明显是过分夸大了解释的作用。事实上，张教授刑法解释学的许多观点，都是生搬硬套国外的做法。是否符合我国国情，看不到仔细斟酌的痕迹。例如，公开盗窃学说。我国有抢夺罪的立法，在盗窃上采取了经典的秘密窃取学说。这个学说不仅符合人民群众的法感情，具有鲜明的中国特色，而且能很好地解决实务中所遇到的所有问题。可是，张明楷教授执意与众不同，照搬国外的公共盗窃学说。殊不知，公共盗窃与抢夺是有冲突的。有抢夺，就不应有公开盗窃。有公共盗窃，就不应有抢夺。我国刑法规定了抢夺罪，公开盗窃自然没有存在的余地。为了克服这个矛盾，张明楷教授固执地认为，抢夺只适用于行为人对与被害人人体紧密接触的财物使用暴力的情形。问题是，财物与人体是否紧密接触，是没有明确分界线的。这样一来，就意味着盗窃与抢夺两罪没有明显的分界线了。这在逻辑上是不成立的。性质不同事物之间没有界线，是无法想象的，除非是同一事物。可以说，公开盗窃学说的引入，消解了中国特色，不仅不能解决好实务问题，却导致理论上的自相矛盾。我国承认抢夺对物不对人使用暴力。可是，使用多大的暴力没有限制，就存在一个从大到小再到零的区间。其中使用暴力为零的情形，就是行为人毫不费力就能够取得被害人财物的特殊情形。例如，捡起他人跌倒后脱离手中的财物逃跑，捡起他人从高楼掉落的钱包当面逃跑，当着瘫痪的被害人的面取走其财物等等，认定为抢夺的特殊情形，完全妥当，且不易产生意见分歧。
关于民法上的不当得利与侵财罪的关系。书中观点：“显然不能认为，只要在民法上得出了案件事实属于不当得利的结论，就不能从刑法上得出案件事实构成财产犯罪的结论。认为民法上的不当得利案件不构成犯罪的观点，都可谓没有以刑法规范为指导归纳案件事实，是以民法规范为指导的归纳与判断，取代了以刑法规范为指导的归纳与判断。”进而认为“事实上，民事上的不当得利构成盗窃罪的现象屡见不鲜。”笔者认为，作者的前述观点既不符合事实，也不符合我国的法律。一个行为既违反民法，又触犯刑法，成立两种违法行为，是可能的。不过，一个行为既可以民事定性，又可以刑事定罪，那是不可能的。不当得利与侵财罪，我国法律规定很明确，两者是相互排斥的。成立不当得利，就不可能成立侵财罪；成立侵财罪，也不可能成立不当得利。一个是民法范畴，一个是刑法范畴。民法上的不当得利，有自己的构成要件；刑法上的侵财罪，也有自己的构成要件，两者的构成要件完全不同。因此，书中认为两者可以并行不悖的观点，与我国现有法律规定相抵触。
归纳思维碾压演绎思维。传统的刑法思维，从规范到事实，是一种演绎思维。刑法规范是大前提，案件事实是小前提，结论就是案件的法律性质；笔者的刑法思维，从事实到规范，这是一种归纳思维。案件事实是大前提，刑法规范是小前提，小前提不变，直接从案件事实中归纳提取小前提，提取成功就以小前提对案件定性。两种思维都是符合罪刑法定原则的。这种归纳思维根本不需要解释刑法，这就意味着刑法解释学只有极为有限的价值。也就在初学刑法时，稍加注释就可以了。比较而言，演绎思维，从一般到特殊，难度系数大；归纳思维，从特殊到一般，难度系数小。这种归纳思维将打破大陆法系重刑法解释、重体系架构的传统，大大地降低了学习和应用刑法的难度，刑法适用将变得大众化、平民化。这种归纳思维下的四要件（重组后），简单，易学，准确，高效，具有三阶层无法比拟的压倒性优势，四要件（重组后）将任意碾压三阶层。如果同台竞技，鼓吹三阶层或者二阶层的德日派刑法学人就是倾巢出动，受多种解释法的困扰，受体系架构的制约，决定了他们就是一群乌合之众，完全不足为虑。打个比方，从北京到长沙，归纳思维是走京广线（直线），演绎思维是走京沪线先到上海，再从上海转浙赣线到长沙（曲线）。走曲线的人妄想赢得了走直线的人，恐怕只能白日做梦了。
案例一，根据《刑法》第269条的规定，只有“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的，才可能进而成立事后抢劫。那么，能否将部分普通抢劫评价为盗窃，使其也可以“转化为”事后抢劫？持否定说的人或许认为，《刑法》第269条并没有规定普通抢劫可以转化为事后抢劫，故肯定说违反了罪刑法定原则。其实，只要对相关案件进行比较，权衡定罪量刑是否协调，就可以得出肯定的结论。
例如，甲犯盗窃罪时，（窃取现金5000元），为抗拒抓捕，而当场使用暴力，导致被害人重伤。甲的行为无疑符合《刑法》第269条的规定，成立事后抢劫；根据《刑法》第263条的规定，其适用的法定刑为“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。乙使用暴力抢劫他人现金5000元（暴力致人轻伤），为抗拒抓捕，而当场使用暴力，导致另一被害人重伤。倘若认为，不能将乙先前的普通抢劫评价为盗窃，因而不能对乙适用《刑法》第269条，就意味着乙的行为成立普通抢劫与故意伤害两个罪；数罪并罚的结局是，对乙可能判处的刑罚为3年以上，20年以下有期徒刑。可是，任何人都不会认为，乙的行为的法益侵害性与有责性轻于甲。既然如此，就不能使乙承担较甲更轻的刑事责任。
张教授认为，这是解释问题而不是法律问题。只要妥当地理解盗窃的含义，只要认为盗窃与抢劫不是对立关系而是包容关系，亦即抢劫中包含了盗窃，就能将乙的行为评价为一个事后抢劫，进而适用“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑，从而实现刑法的公平正义。
评析：此乃书内前言中的一个案例。“将部分普通抢劫评价为盗窃，使其也可以‘转化为’事后抢劫”的观点，超越了绝大多数人的想象力，当无疑问。这个问题的提出原来是为了应对这样一种情况：乙先使用暴力致人轻伤抢劫了5000元，为抗拒抓捕，而又当场使用暴力，导致另一被害人重伤。张教授认为这种情形，因不能将乙先前的普通抢劫评价为盗窃，因而不能对乙适用《刑法》第269条，就意味着乙的行为成立普通抢劫与故意伤害两个罪；数罪并罚的结局是，对乙可能判处的刑罚轻于甲。乙罪重于甲，却可能比甲轻判，无法实现刑法的公平正义。
事实上，上述问题是个伪命题。案例中乙的情形原本就不需要引用《刑法》第269条。因乙当场使用暴力致人重伤，符合抢劫罪的结果加重犯情形，直接适用《刑法》第263条第（五）项，其量刑档次与甲的情形完全相同。“抢劫致人重伤、死亡”中的“人”，不仅包括财物所有人、管理人、占有人，而且包括案发现场的其他人（含协助抓捕人）。法律是这样规定的，实务也是这么把握的。因此，对乙而言，既不存在数罪并罚的问题，也不存在处罚可能比甲轻的问题。因此，张教授所谓的“盗窃与抢劫不是对立关系而是包容关系，亦即抢劫中包含了盗窃”解释观点，荒腔走板，超出了人们的想像。解决伪命题，必然要用伪理论。
案例二、最高人民法院、最高人民检察院2001年7月3日《关于办理伪造、贩卖伪造的高等学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》规定：“对于伪造高等院校学历、学位证明的行为，应当依照《刑法》第280条第2款的规定，以伪造事业单位印章罪定罪处罚。明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处。”本书认为，明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，只有事前与伪造者通谋、才能认定为伪造事业单位印章罪的共犯；如果在伪造者伪造学历、学位证明后再贩卖的，即使明知为伪造的学历、学位证明，也不能认定为伪造事业单位印章罪的共犯；否则有悖于刑法总则关于共同犯罪的规定，也导致将贩卖行为解释为伪造行为，形成了类推解释。
评析：两高的相关司法解释是对实践经验的总结，符合实际是正确的。张教授所谓事前不共谋，事后单独贩卖不成立共犯的质疑，是脱离实际、主观臆测的产物。原因就在于这种伪造假学历、学位证明的行当，都是要由买主先提供相关信息，有需要才开始制作的。制作人与销售人要么是同一人，要么是长期合作伙伴。一般是分工协作共同犯罪的情形。行为人单纯事后贩卖的行为，事实上没有存在的可能，实务中也没有遇到过。因此，张明楷教授的所谓质疑是无病呻吟，属于无价值论。
案例三、《刑法》第145条对生产、销售不符合标准的医用器材罪所规定的构成要件是，“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康”。最高人民法院、最高人民检察院2001年4月10日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械，医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”问题是，购买、使用不符合标准的医用器材的行为，是否均属于“销售”不符合标准的医用器材？
首先，就购买行为而言。可以肯定的是，刑法在规定销售不符合标准的医用器材罪时，必然预想到了有人购买不符合标准的医用器材，但刑法没有规定处罚购买不符合标准的医用器材的行为。概言之，购买与销售是对向行为，既然刑法分则只规定处罚销售行为，就不能处罚另一方面的购买行为。将购买评价为销售，或者将销售解释为包括购买，实际上属于类推解释。
其次，就使用行为而言。最高人民法院、最高人民检察院2003年5月14日《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的，以销售不符合标准的医疗器材罪定罪，依法从重处罚。”问题在于，购买不符合标准的医用器材后有偿使用的行为，是否均属于销售医用器材。因为销售意味着物品从销售者一方转移给购买者一方，当医疗机构有偿使用，只是表现为医疗机构为患者提供服务（检查），医疗机构所收取的只是服务费用，而不是医用器材的对价时，就没有将医疗器材转移给患者，因而不能认为是销售。因此，上述司法解释至少存在部分类推解释的内容。
评析：常规意义上的销售，意味着物品从销售者一方转移给购买者一方。张明楷教授认为，如果医疗机构只是购买、使用不符合标准的医用器材，也就是向患者提供有偿服务，收取服务费，没有将医疗器材转移给患者，那么医疗机构或者个人的购买、使用行为，就不属于《刑法》第145条规定的“销售”行为。两高的司法解释将这种购买、使用的行为认定为“销售”，属于是类推解释，违反了罪刑法定原则。
事实上，两高的司法解释实事求是，符合客观实际。原因是《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款是针对那些个人不宜单独购买，也不需要单独购买的医疗器材而言的。例如高压氧舱。这些医用器材从经济上、使用上考虑，只适宜由医疗机构购买并为病患者提供有偿医疗服务。如果按照张教授的常规理解，那么此类医疗器材客观上就没有销售行为了，自然也就无法追究医疗机构中购买者的刑事责任。这显然是不妥当的。由于医疗器材都有使用年限或者使用次数的限制，将医疗机构或者个人这种购买、使用不符合标准的医用器材的行为解释为“销售”行为，符合客观实际情况，等同于医疗机构或者个人把不符合标准的医用器材销售给该器材的所有的使用者。因为每个使用者不仅要付出医疗服务费，而且还必须付出设备折旧费，这是一种变相的销售行为。因此，张教授所谓的质疑脱离了司法实际，类推解释的观点是站不住脚的。
案例四，何鹏案，2001年就读于云南某高校的何鹏，去ATM机查询生活费是否到账时，由于机器发生故障，发现账面余额有百万元之多。他在两天内从9个ATM机取款221次，共计42.97万元。随后警察找到他家，他家归还了全部款项。由于案件有争议，前后抓了三次，放了两次，最后检察院起诉，法院以盗窃罪判处无期徒刑。
首先，何鹏因为机器发生故障，以致其账面上有了100万元，也不是何鹏的过错，何鹏对账面上多了100万元，也不可能成立任何犯罪。人民法院认定何鹏成立盗窃罪，显然是基于何鹏以非法占有的目的取出40余万元的事实。
其次，认为何鹏账面上的款已脱离银行占有，不是盗窃罪的对象，因而他的行为不构成盗窃罪的观点，难以成立。这里的关键问题是，ATM机中的现金由谁占有（包括事实上的占有与法律上的占有）。盗窃的对象，只能是他人事实上占有的财物，行为不可能盗窃自己事实上占有的财物；另一方面，只要行为人事实上没有占有某财物，即使其法律上占有了该财物，该财物也能成为行为人盗窃的对象。普通侵占的对象，则是行为人基于委托关系而事实上占有或者法律上占有的他人所有的财物；换言之，“由于侵占罪中的‘占有’意味着由于自己占有而具有处分的可能性，故不仅包含事实上支配，而且包括法律上的支配”。侵占遗忘物的对象，只能是脱离占有或者偶然由行为人事实上或者法律上占有的他人财物。所以，对何鹏案，只要确定其非法取得的现金不属于其事实上占有的现金，也不属于遗忘物，就可以认定其行为成立盗窃罪。
何鹏占有自己的储蓄卡，并不意味着其事实上占有了储蓄卡中所记载的现金。作为有体物的储蓄卡本身不等于现金。这一点当无疑问。作为有体物储蓄卡与现金不仅外形不同，而且内容也有明显差异。如现金具有可替代性，而储蓄卡不具有可替代性；现金不记名、不挂失，而储蓄卡记名、挂失。所以，占有储蓄卡不等于占有储蓄卡所记载的现金。
2、即使是持卡人存入银行的现金，也己不再由持卡人事实上占有，而是由银行事实上占有。这是因为，持卡人将现金存入银行后，该现金完全由银行使用、支配；持卡人不可能事实上占有，也不可能认定持卡人与银行共同事实上占有。如果认为持卡人存入银行的现金，依然由持卡人事实上占有，意味着持卡人对存入银行的现金不可能成立盗窃罪，这是不可思议的。既然如此，由于机器故障误记入持卡人储蓄卡内的现金，更不可能由持卡人事实上占有。或者说，更不可能由形式上握有信用卡的人事实上占有。基于上述理由，行为人用拾得的信用卡在ATM机取款的行为，不属于“将自己事实占有的他人所有的现金非法占为己有”。
3、如前所述，之所以认为侵占罪的对象包括法律上占有的财产，是因为行为人对法律上占有的财产具有处分可能性。但是，这并不意味着凡是在法律上占有财物的人，都不可能对该财物构成盗窃案罪。相反，只在财物事实上由他人占有，即使法律上占有了某财物的人，也能对该财物构成盗窃罪。何鹏对账户上的100万元是否存在法律上的占有，是有疑问的。更为重要的是，由于行为人可以盗窃自己法律上占有但事实上没有占有的他人财物，所以，即使承认何鹏法律上占有了这一百万元存款，何鹏的行为依然可能成立盗窃罪。
评析：从张教授的上述分析，可知张明楷教授对现代银行及ATM机，知之甚少，对自己不掌握的地方，依靠主观臆测来填补，背离了客观事实。
首先，何鹏案账面上多出100万元，不是多出来现金，而是多出来债权。出现这种虚增情形的原因复杂，与何鹏无关，所以不去管它。由债权到现金，唯一途径就是双方进行交易。换言之，何鹏的100万元债权要变现金100万元，何鹏与银行双方必须通过交易。
其次，何鹏在ATM机上每一次按键取款操作，都只是向银行发出一个请求。例如，按键取款2000元，其实质就是指何鹏向银行发出自己取款2000元的请求。是一个请求，不是一个指令。银行（ATM机）收到这个请求后，必须通过网络将请求（含账号）传送给服务器，服务器收到请求（含账号）后，立即从数据库（所有客户的账户信息都集中在此）中调取何鹏的账户信息，将何鹏存款账户的余额数与何鹏请求取款的金额进行比较，余额数大于取款请求金额，服务器就会同意何鹏的取款请求。就从何鹏存款账户中扣除2000元（债权）后又存入数据库，然后服务器向发送何鹏取款请求的ATM机返回执行付款2000元的指令。这个付款指令，就是打开ATM机内部付款机构的开关，ATM机于是执行服务器的指令，付款2000元现金给何鹏。按键取款操作，只是发出一个请求，也就是一个要约，这个请求是银行固化在ATM机内部的，是无法改变的。那怕就是ATM机出了问题的情形，例如许霆案，也仍然是个请求，绝对不可能成为一个指令。有观点认为，钱存入银行，跟钱存入保险柜一样，银行就是存款人的保险柜或者钱包，完全脱离了实际，纯粹是主观臆测的产物。这个世界上，还没有一个厂家生产的保险柜（钱包）能够生利息的。
上面张教授的分析，跟许霆案一样，都是不符合事实的。何鹏实施的行为是向银行发出了221个取款的请求，双方进行了221次交易行为；许霆实施的行为是向银行发出了121个取款的请求，双方分别进行了121次交易行为。什么人，什么时候，什么地点，多少金额，多少次，银行电脑系统都记录在案。许霆案双方交易，单独看服务器的记录，看似有误，可是ATM机的记录并没有任何错误，许霆取走多少钱，ATM机一清二楚。许霆案的实质，就是一个简单的支付错误，重复了一百多次而已，详情请参考笔者的相关文章。何鹏案所有的记录都没有任何错误，何鹏取款时服务器及ATM机没有任何故障。既然是这样，何鹏、许霆何谈盗窃罪之有？清华大学有的是网络与计算机方面的专家，张教授完全有条件有机会了解掌握相关的专业知识。遗憾的是张教授不是想办法弥补知识上的不足，而是想当然，固执己见，导致司法机关在处理许霆案上争议四起，严重损害了司法机关的威信。
案例五，事实上，民事上的不当得利构成盗窃罪的现象屡见不鲜。例如，张某发现邻村王某家长期无人，而其房前屋后有零星杨树15棵已经成材，遂产生利用杨树骗取财物的念头。2006年5月8日，张某对经常走村串户收购树木的宁某说自己有15棵杨树砍伐运走，后案发。根据《民法通则》第92条的规定，张的行为属于不当得利。但是，张某的行为无疑成立盗窃罪。案例中张某似乎没有实施移动财物的行为，但事实上并非如此。正如日本学者山口厚所言：“没有处分权却擅自出卖他的所有物，让不知情的买主搬走财物的场合（利用没有故意的间接正犯的事例），成立盗窃罪。”
评析：民事上的不当得利，刑事上的侵财犯罪，他们的构成要件完全不同，两者互相排斥。不当得利确定不违法，侵财犯罪确定违法，不具有可比性。张明楷教授所谓不当得利构成盗窃罪的现象屡见不鲜的观点，让人错愕。案例中张某的行为，张明楷教授认为既构成不当得利，又构成盗窃罪。根据《民法通则》第92条，张明楷教授明显是把“没有合法根据”与违法取得混为一谈了。其实，不当得利的取得，虽然“没有合法根据”，但也不是行为人实施违法行为取得的，即不当得利取得不违法。张某让不知情的买主搬走财物的行为，本身就是利用他人不知情而实施自己的盗窃行为，是违法犯罪行为，故张某只成立盗窃罪，不成立不当得利。
案例六，甲使用欺骗手段，将仅有一万吨储煤的煤矿谎称为有100万吨储煤量的煤矿，以700万元的成交价出卖给乙。按照第一种协调解释，由于存在交易，而不是空手套白狼：甲的行为既不成立诈骗罪，也不成立生产、销售伪劣产品罪，仅属于民事欺诈。但按照第二种协调解释，甲的行为依然成立诈骗罪。
本书认为，在上述场合，解释者不能事先根据《刑法》第140条的字面含义，将生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪解释成对立关系，进而认为诈骗罪仅限地没有支付对价的情形。换言之，解释者在解释《刑法》第140条时，应当考虑到生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪的关系；应当考虑对使用欺骗手段使他人遭受财产损失的行为，是认定为诈骗罪合适，还是认定为生产、伪劣产品罪合适；还应当考虑《刑法》第140条与第266条是一种对立关系，还是非对立关系。在笔者看来，由于生产、销售伪劣产品罪的保护法益为诚实交易秩序，并不以造成他人财物损失为要件，故对于造成他人财产损失的行为，必须再次判断其是否符合更重的财产犯罪的构成要件。即使认为造成了他人财产损失的行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，也不妨碍认为该行为符合财产犯罪的构成要件。
同样，上述第一种协调的解释，并不协调。稍作比较就可以说明这一点。根据第一种协调的解释，上述甲的行为不成立任何犯罪，仅属于民事欺诈。可是，根据《刑法》第140条的规定，倘若行为人销售的其他伪劣商品，“销售金额200万元以上的，处15年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下的罚金或者没收财产”。而上述甲的销售金额为700万元，却反而不构成任何犯罪。这说明，第一种协调解释得出的结论，并不协调。另一方面，金融诈骗罪与合同诈骗罪大多存在交易关系，倘若认为诈骗罪只能是空手套白狼？（上述第一种协调的解释），就使得诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪之间不协调。
评析：上述张明楷教授的论述与观点，错误与混乱之严重，达到了让人震惊的程度。首先，矿藏不是人工生产出来的产品，与《产品质量法》没有关系，不属于《刑法》第三章第一节生产、销售伪劣商品罪调整的范畴，跟这一章的这一节没有关系。其次，我们国家立法普通诈骗罪及特殊诈骗罪，原则上要求“空手套白狼”才构成犯罪。当然，以交易为名，行诈骗之实的情形，应定性为诈骗，因为其行为仍然是实质的诈骗行为，同样符合诈骗罪的构成要件。必须指出的是，诈骗罪与生产、销售伪劣产品罪是对立关系，这是确定无疑的。生产、销售伪劣产品罪的保护法益是国家对产品质量的监督管理制度及消费者合法权益。张明楷教授认为诈骗罪与生产、销售伪劣产品罪是非对立关系的观点，以及生产、销售伪劣产品罪的保护法益是诚实交易秩序的观点，将不同性质的事物进行比较，进而得出甲的行为构成诈骗罪的结论，逻辑混乱，错误有点离谱。
矿藏交易有其特殊性。参与交易的主体通常为单位，小矿藏即使是个人，大量的审批手续，决定了交易双方最多成立民事欺诈，很难成立刑事诈骗。因为交易主体是真的，矿藏也是真的，即使夸大了储量，这个储量往往行为人自己并不知情，通常都是委托第三方进行矿产品储量调查，根据调查的数据预测得出来的，本身就是不准确的。即使交易一方受骗上当，可通过起诉认定交易存在民事欺诈，要求撤销交易合同并赔偿相应的损失，刑法不必介入其中。因此，案例中甲的行为构成民事欺诈，不构成诈骗罪，更不构成生产、销售伪劣产品罪。
案例七，2004年5、6月间，吕某在湖南省长沙市公交车上卖唱乞讨，并认识了同样在公交车上卖唱乞讨的车某、刘某。2005年2月中旬，吕某提出：春节前后有很多农民工乘火车，利用外出务工人员胆小怕事的心理，到农民工相对集中的旅客列车上去卖唱乞讨，由他和车某负责唱歌、要钱，刘某负责望风、保管钱款，大家态度凶蛮些可以赚更多的钱，要到的钱三人平分。于是，三人分别于2月23日、28日先后来到江西信丰县，登记住宿在信丰县先锋宾馆。2005年3月2日凌晨，吕某、车某、刘某来到信丰火车站。5时许，潢川开往深圳的2013次旅客列车途径并停靠该站。三人撬开车窗，不顾车上旅客阻止，强行爬上该次列车2号车厢。上车后，吕某对车窗边阻止其上车的旅客大声斥骂。而后，按事先分工，由刘某前往车厢连接处负责望风、保管钱款，吕某、车某分别拄拐杖假扮残疾人对旅客唱歌、讨钱。吕某让一位旅客让出座位后，站在座位上叫喊“我们兄弟不是小偷，今天来给大家献唱了，大家把钱准备好，装睡的，都要给我醒醒，不然把你整醒，就对不起了”，然后和车某一起挥舞拐杖、用拐杖使劲敲击车厢地板。随后，车某唱歌，吕某以收到听歌费为名，从2号到5号共四节车厢向旅客索取一元、二元不等的零钱。对部分不给钱的旅客，吕某、车某就用拐杖敲击地板，辱骂一翻后才离去。当日6时许，列车乘警接到报案后，在5号至6号车厢连接处将被告人抓获。第一审法院对三被告人以抢劫罪论处，第二审法院改判强迫交易罪。之所以没有定寻衅滋事罪，就是因为行为人不具有流氓动机。但本书认为，一、二案法院的判决均有不当。本案的行为实质是侵害了公共场所的秩序，侵犯了乘客在列车上正常活动与财产。本案完全符合寻衅滋事罪的客观构成要件，即强拿硬要公私财产，且情节严重。本案完全符合寻衅滋事的主观要件，因为行为人对自己行为的内容、社会意义与危害结果具有认识，且希望结果发生。否定寻衅滋事罪的最大理由是行为人不具有流氓动机。
评析：张明楷教授认为构成寻衅滋事罪的主要事实，二审法院认定构成强迫交易罪的主要事实，都是行为人强行向旅客收取一元或者二元不等的所谓听歌费。收钱数额并不大，符合行乞者在街坊中卖唱收取费用的行情，这个事实是本案定性的重要参考。本案行为人明显带有强买强卖的特征，语言威胁，用拐杖敲击地板，辱骂不给钱的旅客等。行为人一定程度上扰乱了旅客列车的正常秩序，但没有造成严重混乱。寻衅滋事罪中强拿硬要财物的，一般没有交易的事实，也不会只要一元二元的零钱。综合起来看，这种行为同时带有寻衅滋事和强迫交易的性质。相比之下，寻衅滋事是次要的，强迫交易是主要的，定性为强迫交易罪更为妥当。至于流氓动机，笔者的理解是，寻衅滋事客观行为本身就体现了行为人的流氓动机，有客观行为就足够了。
案例八，有人认为，单位贷款诈骗时，对直接负责的主管人员与其他直接责任人员不得认定为贷款诈骗罪；其判断过程便是：该行为属于单位贷款诈骗，而刑法没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体，所以该行为无罪。其实，法官在判断构成要件符合性时，应当采取以下方法：首先确定贷款诈骗罪的构成要件，然后判断案件事实是否符合贷款诈骗罪的构成要件，再得出是否符合构成要件的结论。显然，所谓的单位贷款诈骗的案件事实，完全符合贷款诈骗罪的构成要件。所以，应对其中的自然人以贷款诈骗罪论处，只是不处罚单位而己。而不是先对案件事实得出结论，后考察刑法如何规定。即不能先得出案件事实为单位贷款的结论，后以刑法没有将单位规定为贷款诈骗罪的主体为由，否认自然人构成贷款诈骗罪。
再如，在发生了所谓单位盗窃的案件时，人们常说，这是单位盗窃，但刑法没有规定单位可以成为盗窃罪的主体，所以，只能宣告无罪。有的学者认为，单位盗窃时，对单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员不得以盗窃论处；其判断仍然是：该行为属于单位盗窃行为，应以单位犯罪论处，但刑法没有规定单位可以成为盗窃罪的主体，故该行为无罪。于是认为有罪的结论违反罪刑法定原则。其实，这种逻辑推理是错误的，表现在它将案件事实作为大前提，将刑法规范作为小前提，然后得出了无罪的结论。正确的做法是，在遇到所谓单位盗窃的案件时，首先明确盗窃罪的构成要件，然后判断案件事实是否符合盗窃罪构成要件，再得出是否构成犯罪的结论，如果按照这个顺序判断，所以单位盗窃的案件事实完全符合盗窃罪的构成要件，对其中的有关自然人，应以盗窃罪追究刑事责任。
评析：单位贷款诈骗，单位盗窃，就是按照张明楷教授的判断顺序，也同样不能得出有罪的结论。先明确了构成要件，然后再判断案件事实时，不能对案件事实（单位贷款诈骗、单位盗窃）削足适履。案件事实本身就是单位贷款诈骗行为，单位盗窃行为，将单位贷款诈骗、单位盗窃的行为“削减”成为个人行为，从而成立自然人贷款诈骗罪或者盗窃罪的判断顺序，形式上符合罪刑法定原则（刑法分则），实质上违背了客观事实。刑法总则与刑法分则是有机统一的，案件事实不仅要符合刑法分则，也必须符合刑法总则，才是真正符合罪刑法定原则。然而，根据《刑法》第三十条、第三十一条明确规定，张明楷教授的上述逻辑，同样是违反罪刑法定原则的。（注：本书出版时，全国人大有关单位犯罪的立法解释还未出台）
案例九，陈某曾是某镇粮食收购站的拖拉机司机，因为多次盗窃柴油被判处一年有期徒刑。刑满释放后，陈某为了报复以前曾揭发自己的盗窃行为后来成为拖拉机司机的刘某，深夜破坏刘某驾驶的大型拖拉机（800型）的刹车装置，制造行车事故隐患。次日，刘某为运输粮食至某县城而驾驶拖拉机行驶在公路上时，因刹车不灵撞死路边骑自行车的朱某。
有种观点认为，可以将大型拖拉机解释为汽车。因为“拖拉机与汽车的基本性质、危害性，没有重大区别”。将拖拉机解释为汽车，并没有超出国民的预测可能性；拖拉机与汽车在功能上没有什么不同；破坏拖拉机与破坏汽车，在社会危害性上也没有什么不同。
将大型拖拉机解释为汽车，或者说认识《刑法》第116条所规定的汽车包括大型拖拉机，的确会让人产生违反罪刑法定原则的感觉。但是，本书认为，可以进行这种解释。
第一，汽车与拖拉机的外形都越来越多样化，而且越来越接近。事实上，一些大型拖拉机与卡车越来越难以区分。
第二，汽车原意为“自动车”，倘若将《刑法》第116条中的汽车按原意理解为自动车，那么，大型拖拉机当然也属于自动车。
第三，从对拖拉机与汽车的科学界定来说，二者的区别并不具有刑法上的重要意义。汽车的标准定义，明显可以包括大型拖拉机。不可否认，拖拉机与汽车在燃料与功能方面存在一定区别。但这种区别不具有刑法上的意义。更为重要的是，二者的性能的完整性对公共安全的保障，是同等重要的。换言之，破坏汽车与破坏大型拖拉机对公共安全所造成的危害，并无区别。既然如此，也可以认为，将大型拖拉机解释为汽车，处于被允许的扩大解释的范围之内。
第四，大型拖拉机的安全行驶，同样关系到公共安全。
第五，将大型拖拉机解释为汽车，将破坏大型拖拉机进而危害公共安全的行为认定为破坏交通工具罪，不会损害国民的预测可能性，更没有将不值得处罚的行为以犯罪论处。
评析：破坏交通工具罪是由《刑法》第2章第116条规定的，属于危害公共安全罪。破坏交通工具罪，应体现公共交通、公共安全的性质。该条所列出的交通工具，涉及不特定多数人的重大生命健康的安全，若破坏行为导致事故，后果不堪设想。因此，刑法重点保护，配置了很高的法定刑。普通上路行驶的交通工具，例如小型汽车，重型货车等，不能与《刑法》第116条所列的交通工具类型相提并论。《刑法》第116条列举的火车、汽车、电车、船只，航空器，都是该条立法时那个年代主要的公共交通工具（79年立法时是这样，97年修订时仍然是这样，但是现在有所改变）。由此可见，这个罪名主要是针对公共交通领域中的交通工具，所以火车、汽车、电车、船只、航空器，主要是指用于公共交通领域从事旅客运输的火车、汽车、电车、船只、航空器。
案例中的大型拖拉机，主要从事农业作业及货运用途，且我国禁止拖拉机载客营运。因此，大型拖拉机确定不属于《刑法》第116条列举的公共交通工具类型。张明楷教授将大型拖拉机解释成为《刑法》第116条中的“汽车”，理由牵强附会，没有抓住问题的实质，毫无疑问是错误的。
本案的破坏行为不直接危害公共安全，拖拉机是停止的。司机驾驶拖拉机上路行驶之前，有检查刹车等机件安全可靠的法定义务。司机怠于履行职责，违反了交通管理法规，发生致一人死亡的重大交通事故，应承担交通肇事罪的刑事责任。本案行为人陈某基于泄愤报复目的，故意破坏生产经营设备（拖拉机），其行为构成破坏生产经营罪，且因破坏行为（间接）造成一人死亡的后果，情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑。
案例十，身为某公司的法定代表人的刘某，在开立支票存款账户时，在银行预留了其本人的签名。刘某为了骗取他人的财物，向某销售电脑的公司打电话，声称购买10台手提电脑，以支票付款。对方派人送来10台电脑后，刘某将一张与预留签名不同的支票交给对方，让对方三天后到银行取款。次日，刘某逃逸。被害人持支票在银行取款时被拒付，遭受财产损失9万余元。
问题是，行为人签发与其预留签名不符的支票骗取财物的行为，是否属于“签发……与其预留印鉴不符的支票，骗取财物”?质言之，签名是否属于印鉴？
《票据法》及《支付结算办法》等法规，票据的签章，为签名、盖章或者签名加盖章。但是《刑法》第194条只规定了“签发……与其印鉴不符的支票，骗取财物”。那么，行为人以非法占有为目的签发与其预留签名不符的支票骗取财物的，应当如何处理？本书倾向于对印鉴作扩大解释，使之包括签名式样。预留签名式样与预留印章底样所起的作用完全相同，一般国民也不会认为二者存在实质差异。所以，认为“签发……与其预留印鉴不符的支票”包含“签发与其预留签名式样不符的支票”，并不违反罪刑法定原则。
与此相关，预留密码也应认定为预留印鉴。问题在于：行为人以非法占有为目的，故意签发与其预留银行的密码不符但与预留印鉴（狭义）一致的支票骗取财物的，能否认定为票据诈骗罪？一种观点指出：这是票据诈骗罪立法中的一个明显漏洞。上述行为是一种很典型的票据诈骗行为，与签发与其预留印鉴不一致的支票进行诈骗几无二致，但是印鉴毕竟不同于密码，即使对印鉴作扩大解释，也无法包含密码。
对刑法用语的解释，不仅要考察其原本的意义，而且要了解其扩展的含义；不仅要考察其字面含义，还需要以社会生活事实为根据。刑法用语的字面含义与刑法规范指称的行为类型并不完全等同。刑法描述的犯罪行为类型是开放的，而不是封闭的。所以，社会生活事实的变化，必然促进刑法人对刑法用语进行新的解释，以实现刑法的正义性。从印鉴的功能考察，预留印鉴旨在使银行核对持票人所持支票，是否由特定的出票人签发。在以往仅使用狭义的预留印章底样的情况下，当然没有必要将印鉴作扩大解释。但是，当银行普遍使用印章底样以外的签名式样、密码等预留标记时，解释者必须对“预留印鉴”作出新的解释。在当下，应当将预留印鉴解释为，出票人预留在银行用于核对持票人提交的支票是否由出票人签发的印记、标记。唯此，才能使文字不变的刑法适应不断变化的社会生活事实。况且，支票密码是由出票人填写在支票上的，也是有“痕迹”的。因此，将支票密码解释为“印鉴”，没有超出“印鉴”可能具有的含义。而且，对有关自然犯的刑法规范作出这样的扩大解释，不会侵犯国民的预测可能性。
综上所述，支票上的印章、签名、密码的区分，在票据法的功能相同，在刑法上没有区分的意义。将《刑法》第194条中的印鉴解释为包括预留的签名、密码，属于合理的扩大解释，并不是违反罪刑法定原则的类推解释。
评析：刑法解释不能为解释而解释，不能脱离司法实践的需要。张教授将签名、密码解释成为“印鉴”的论断，主要理由是三者的作用功能相同。笔者认为张教授的论断不妥当，理由不充分，更主要的是实务中没有必要性。事实上，签名、印章、密码三者，如果说签名与印鉴类似的话，那么密码与印章、签名完全不是一回事，两者无法涵摄。在实务中，遇到的“签发与其预留印鉴不符的支票”的情形，一般不会单独出现，通常是与签发空头支票联结在一起的，不必要对“印鉴”一词作扩大解释。假如不是空头支票的话，只是印鉴（签名、密码）不符，行为人无法骗取被害人的钱款，可以冻结行为人的支票账户。所以，张教授的前述解释论断，属于为解释而解释的无价值论。
案例十一，某日，13岁的少年吴某被其35岁的婶婶宋某叫住，宋某让吴某帮她看家，吴某同意。当晚，在宋某的逼迫和利诱下，吴某被迫和其发生了性交。此后，宋某以威胁等手段对吴某频频“性侵犯”。吴某的性格开始变得抑郁、暴躁，并对周围的人有恐惧心理。后来，吴某想逃离这种关系，但是宋某以将性关系“公之于众”吓唬吴某。受到伤害的吴某没有办法，最后走上了辍学的道路。宋某的行为是否成立猥亵儿童罪？
本案的关键在于，如何理解《刑法》第237条的猥亵？倘若认为猥亵只是狭义性交以外的行为，那么，宋某的行为便不构成犯罪；倘若认为猥亵也可能包括狭义性交行为，则宋某的行为成立猥亵儿童罪。
我国的刑法理论习惯于使犯罪之间形成对立关系，避免犯罪之间的包容关系，从而区分此罪与彼罪。由于强奸罪是强制性交的行为，所以认为强制猥亵妇女罪只是能性交以外的行为，进而认为猥亵儿童也都只能是性交以外的行为。所谓猥亵，是指奸淫行为以外的，寻求性刺激而对他人实行的淫秽性的行为。猥亵儿童，主要表现为抠摸幼儿生殖器、让儿童为自己手淫、鸡奸儿童、脱光幼女衣服进行搂抱、玩弄，等等。按照这样的观点，上述宋某的行为便不构成猥亵儿童罪。但是，这样的结论难以让人接受。倘若宋某与吴某实施性交以外的猥亵行为，宋某无疑构成猥亵儿童罪，而宋某与吴某发生性交，反而不成立犯罪。这是正义刑法不能容忍的结论。
从理论上看，将与幼男发生性交的行为解释为猥亵行为，符合罪刑法定原则。即使对猥亵概念不作规范性解释，而按照汉语词义的理解为淫乱、下流的语言与动作，那么，不正当的性交应当是最淫乱、最下流的行为。
从实践上看，如果否认猥亵行为的相对性，一概认为猥亵行为必须是性交以外的行为，那么妇女对幼男实施性交以外的行为构成猥亵儿童罪，而妇女对幼男发生性交的反而不构成犯罪，这明显导致刑法的不协调。既然如此，就应当对猥亵行为作相对解释，即承认猥亵行为的相对性。
对于妇女以幼男作为性行为对象的现象，虽然并不多见但也的确存在，且行为的违法性与有责性比较重。在刑法没有规定奸淫儿童罪而是规定奸淫幼女犯罪的情况下，对与幼男发生性交的行为必须解释为猥亵儿童的行为。因此，那种一概认为猥亵行为只能是性交以外的行为的观点，是难以成立的。妇女与幼男发生性交的，成立猥亵儿童罪。这是体系解释、当然解释的合理结论，完全符合罪刑法定原则。
评析：我国刑法理论已经习惯于将性交与猥亵区分开来。习惯成自然，如果没有必要性，就应保留习惯，一个国家刑法理论的特色不就是这样来的么？笔者认为，妇女强奸男性的案例十分罕见，强奸幼男的案例更少。根据常识，这种情形下的性行为，男性不愿意，妇女的强奸行为必然伴随猥亵行为，否则妇女没有办法达成目的。鉴于男女身体结构及力量的差异，妇女强奸男性的案例极为罕见，故妇女强奸男性不具有刑法关注的意义。前述案例是罕见的个案，且双方存在特殊亲戚关系，可考虑不以犯罪论处。即便认为有刑事处罚的必要，也完全不必要对“猥亵”一词进行扩大解释，利用其原有含义即可对宋某以猥亵儿童罪定罪处罚。
案例十二，赵松祥破坏军人婚姻案。自诉人陆占全，被告人赵松祥，自诉人陆占全也马玉兰原是包头市医专学校同学，毕业后建立恋爱关系，1977年元旦结婚，婚后感情尚好。
赵松祥从1978年2月起，与现役军人陆占全之妻马玉兰通奸，起初每个月1、2次，后来日渐频繁，每星期就有2、3次和马在一起住宿，持续3年之久。1978年4月以来，马向陆提出离婚。并拒收陆从部队寄给她的钱和物。经赵松祥所在单位建筑公司和部队派人多次调解，马仍然坚持离婚。1981年6月7日上午10时许，陆占全从外地回家，发现院门反锁着，就从邻院越墙进屋。这时，赵松祥己躲进里屋，马玉兰正在穿衣服。马借口屋里闷热，要陆一起到院里谈谈。出去后，马提出去饭馆吃饭，途中借口取粮票，回家将赵放走。陆在胡同与赵相遇，随即返家，与马发生口角。同年6月12日，陆占全向包头市东河区人民法院自诉。
东河区人民法院认为，赵松祥与现役车人之妻马玉兰长期通奸，后果严重，影响极坏，但不构成破坏军人婚姻罪。于1981年8月15日裁定，驳回自诉。陆占全不服，提出上诉。包头市中级人民法院于1982年9月13日裁定，驳回上诉，维持一审法院的裁定。
该案例是四个类似案例中的第四个。这四个案例是1985年7月18日最高人民法院印发了《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》的通知，并就每个案例后写了“按”，供下级人民法院参照办理。该案例的按语是：“被告人赵松祥明知马玉兰是现役军人的配偶而与之长期通奸，破坏军人的婚姻家庭，造成军人夫妻关系破裂的严重后果，己构成破坏军人婚姻罪。由于过去在审判实践中对属于这种情况的案件可适用《刑法》第181条在理解不够明确，当时未予定罪的，现在不必重新追究刑事责任。今后在办理破坏军人婚姻案件中遇到类似情况的，应当适用《刑法》第181条的规定予以判处。”问题是，倘若上述四个案例发生在现行刑法实施之后，能否适用现行《刑法》第259条以破坏军婚罪论处？显然，焦点在于如何解释法条中的同居？质言之，同居与通奸的界线何在在？
合理的结论是，同居应是介于通奸与事实婚姻之间的行为状态。既需要有通奸行为，也必须有其他共同生活的事实。因此，除了通奸行为外，没有其他共同生活事实的，即使通奸次数再多，也不能认定为同居。书中认为，共同生活一是有长期、多次发生性关系的事实。二是有共同居住的事实。即使不发生性交，也共同居住在一起。三是在经济上或者生活起居上有共同关照的事实。
按照前述同居、共同生活的标准，上述案例就不能认定同居，即使认定通奸行为造成了严重后果，也不能据此认定为同居。因为破坏军婚罪所要求的行为是同居或者结婚，而同居并不等于“通奸+严重后果”。将长期通奸造成严重后果认定为同居，是一种整体思维的表现，是变相的类推解释。
评析：破坏军人婚姻罪79年立法时，我国尚未改革开放，交通通信很不发达，流动人员少，这种社会环境中，社会危害性最突出最典型的破坏军人婚姻行为，就是男女双方的同居行为和结婚行为。因为交通通讯不发达，在部队长期工作的军人，不容易掌握自己家庭的信息，同居行为和结婚行为具有滋生的土壤。这就是79年立法将这两种最突出的行为纳入刑法打击范畴的背景，符合时代特征和现实需要。随着改革开放，经济发展，交通通讯日益发达，人员流动日益频繁，军人掌握自己家庭信息变得非常容易。这种背景下，破坏军人婚姻的同居行为与结婚行为丧失了滋生的土壤。时代环境的变化，决定了最突出的破坏军人婚姻罪的行为，就是情节严重的通奸行为了。最高人民法院发布的四个案例，并编写了“按”语，用于指导司法实践，这是因应时代变化的务实之举，是完全正确的。张明楷教授却认为高法的作为，是整体思维的表现，是变相的类推解释，违反罪刑法定原则。
此案例张教授一反常态，表现异常。作为极端的法益保护者，为了扩大刑罚的打击面，张教授几乎是竭尽全力，令人印象深刻。然而，在这种事关国防建设和社会安定团结的重大问题上，张教授反常的谦抑性表现让笔者大跌眼镜，百思不得其解。
案例十三，2004年6月，胡某在163网站上申请了一个个人主页，将“密码解霸”程序链接在上面。同年8月，胡某利用该程序在互联网上窃取了某公司员工曹某在工商银行开设的银行账户和对应的牡丹灵通卡号及密码，并多次在互联网上窥视其账面情况。2004年12月，胡某再次侵入工商银行网上银行系统，从曹某账户上盗转2万元到其预先开设的账户上。胡某尚未取出存款时，即被抓获。由于胡某只是将他人的存款转移到自己的存折上，并没有取出存款，即没有狭义的财物，在德国、日本、韩国不能认定盗窃罪，而应认定为使用计算机诈骗罪。那么，在我国能否认定盗窃罪？
2007年2月22日19时许，张某在某超市的自动取款机旁边拾得一个活期存折（存款人为刘某），存折上显示尚有7.8万元存款。次日，张某用刘某和自己的照片伪造了一张身份证，然后到银行进行密码挂失。一周后，张某通过银行职员将存折上的7.8万元转入自己的存折。张某尚未取出存款时，即被抓获。在本案例中，行为人所取得的只是财产性利益，而没有取得狭义的财物，那么，行为人是否成立诈骗罪？
本书的观点，作为盗窃、诈骗罪对象的财物包括财产性利益。主张盗窃、诈骗罪对象包含财产性利益具有合目的性与具体的妥当性。
问题在于，将财产性利益解释为财物是否属于类推解释？是否违反罪刑法定原则？本书认为，将盗窃、诈骗罪对象的“财物”解释为包含有体物、无体物与财产性利益，并不违反罪刑法定原则。其一，盗窃、诈骗财产性利益的行为具有处罚的必要性，所以，有必要对“财物”作广义或者扩大解释。其二，由于盗窃、诈骗财产性利益的行为本身具有明显的法益侵犯性，将其作为盗窃、诈骗罪处罚，容易被一般人接受，因而不会侵犯国民的预测可能性。其三，将盗窃、诈骗罪对象的财物解释为包含财产性利益，与刑法的相关规定（《刑法》第2条、第13条）是协调的，不产生任何矛盾。
评析：两案例被害人的存款余额的确是财产性利益，也就是债权。但是，由于不了解现代银行的运行机制，张明楷教授就这两个案例，提出了存款人的银行债权（财产性利益）可以成为盗窃罪、诈骗罪的对象，完全脱离了实际。钱存入银行后，钱归银行控制使用，客户只享有对银行的债权（存款余额）。从银行取出存款，客户与银行必须经过交易程序。
客户在电脑、手机、ATM机上，所有的存款、取款，转账，付费等等操作，无一例外，都只是发出一个请求，一个交易的请求，而不是一个指令。客户发出的请求，被对方电脑接受后，对方电脑按照设置的程序（代表设置方的意志）处理这个请求，若同意请求，双方就达成了交易。
当我们了解这些知识后，回过头来看。第一个案例中冒用他人信用卡转账的行为，构成信用卡诈骗罪（这种情形有司法解释规定的），第二个案例中挂失密码后转存存款余额的行为，构成普通诈骗罪。一个是冒用他人信用卡，一个是冒用他人存折。其实，两个案例中的银行债权（财产性利益），属于行为人随时可以兑现的银行债权，实务中视为现金看待，根本不需要引出财产性利益成为盗窃、诈骗罪对象的问题。
总之，案例分析中张明楷教授的财产性利益能够成为盗窃罪、诈骗罪的对象之解释观点，属于误解和主观臆测的产物。所谓的“合目的性，具体的妥当性”，根本无从谈起。
值得一提的是，张明楷教授在何鹏案中将余额视为现金，而在这里将余额视为财产性利益，自相矛盾。只要是伪理论，矛盾就无法避免。
案例十四，宋玉英与刘玲菊是同事，又在同一家国际信托投资公司炒股，两人平时关系非常要好。三年前的一天，宋玉英因为工作太忙，来不及炒股，就把自己的股票资金账户和密码告诉刘玲菊，委托她帮自己交易过一只股票，之后两人更是相互信任。2003年年底，刘玲菊由于投资上的失误，股票亏了两万多元，股票市值仅剩6万多元，这让她一直闷闷不乐。一次，出于好奇心理，刘玲菊想看看宋玉英的股票交易情况，由于她记着宋玉英股票资金账户和密码，在未经宋玉英允许的情况下，擅自进入了宋玉英的股票交易账户。进去之后，刘玲菊发现宋玉英的股票市值将近9万元，这让她心里很不平衡。在嫉妒心的驱使下，刘玲菊不再顾念姐妹之情，多次擅自进入宋玉英的股票交易账户，私自高进低出，将宋玉英一些正在看涨的股票以低价抛售。从2003年12月份到2004年3月份。刘玲菊随意将宋玉英原有的“创元科技”、“工大首创”、“黄河旋风”等6只股票高买低卖，并修改密码，直到宋玉英的股票市值降到和自己差不多才停手，给宋玉英造成直接经济损失达5万余元。2004年3月21日，刘玲菊被公安机关刑事拘留。法院经审理认为：被告人刘玲菊出于给他人造成财产损失的目的，采用高进低出股票的恶意交易方法，使他人的财物蒙受数额巨大损失，其行为已经构成故意毁坏财物罪，公诉机关指控其罪名成立。法院判决：刘玲菊犯罪故意毁坏财物罪，判处有期徒刑3年缓刑4年。
武某在被害人丁某住宅杀害被害人后，为了伪造丁某系被他人入室抢劫的犯罪人员杀害的假象，找到丁某的手机、黄金戒指等物以及丁某驾驶的捷达轿车的车钥匙和汽车手续，然后随身拿走。次日，武某回到丁某所住的小区，将丁某停放在小区地下车库的轿车驶离该小区，停放到某公园停车场内。为便于他人将车开走，以达到嫁祸于人的目的，武某故意将车钥匙留在该车后备箱内，将汽车手续、丁某的钱包等物放在车内。武某将丁某的手机、戒指等物藏匿在武某居住的家中阳台上的花盆内，欲伺机扔弃到其他地方。
张教授认为，根据效用侵害说，高进低出买卖股票使他人财产受损的行为，属于毁坏财物。有学者指出：“关键问题在于：这一解释结论是否超出了罪刑法定原则下刑法解释所应有的限度？如果本案高进低出买卖股票使他人财产受损的行为可以解释为毁坏，那么，刑法规定的毁坏一词就丧失了界线功能，故意毁坏财产罪就演变成故意使他人财物遭受损失的犯罪。无论对毁坏一词作何种宽泛的解释，高时低出买卖股票的行为都难以为毁坏一词所涵摄。在此，存在一个符合普通公众语言习惯，因而具有法的可预期性的问题。”其一，将故意毁坏财物罪解释为故意使他人财物遭受损失的犯罪，并无不当。倘若采取物质的毁损说或者有形侵害说，就意味着只有当造成财物物理性毁损或者行使有形力导致他人财物遭受损失才成立犯罪，采用其他方法导致他人财物遭受损失的，都不成立犯罪。这会导致刑法的不协调。其二，能否将高进低出买卖股票评价毁坏，需要将规范向事实拉近，将事实向规范拉近，而将两者拉近时需要考虑事物的本质。当高进低出买卖他人股票导致数额较大的财产损失（丧失了应有价值），刑法规定故意毁坏财物罪就是为了保护他人财产免遭损失（保护他人的财产价值），就有必要将毁坏解释为使他人财物（股票）价值减少或者丧失的行为。其三，对刑法概念不可能完全按照普通公众语言习惯作出解释，否则，刑法没有必要由法官、学者解释，完全由普通公众解释即可。但事实上不可能如此。将使他人遭受财产损失的行为解释为毁坏财物，也不会损害国民的预测可能性。因为使他人遭受财产损失的行为，是一种自然犯，其可罚性不会在国民心中产生怀疑。其四，普通公众的语言习惯也会在法官、法学家解释的引导下发生变化；法官、法学家应当作出合理的解释以正确地引导这种变化。普通用语与规范用语也存在一个相互拉近的问题，完全按照普通公众语言习惯解释规范用语，不仅导致规范用语丧失应有的意义，而且不能充分发挥刑法的法益保护机能。
评析：故意毁坏财物罪中的毁坏，无论国外如何主张，对于我国而言，就是仅指毁灭财物与损坏财物这两种社会危害性最突出的行为类型。一种直接造成财物本身毁灭了，一种直接造成财物损坏报废了（虽然财物本身还在）。除此之外，我国不成立故意毁坏财物罪。理由见本文的第一部分。张明楷教授不顾我国国情与立法特色，照搬国外所谓的效用侵害说对毁坏进行的解释，超出了日常用语的含义。这就是典型的类推解释，导致此罪的成立范围猛增，且在体系上与《刑法》第166条非法经营同类营业罪无法协调。
上述刘玲菊非法侵入宋玉英的股票账户，对宋的股票账户中的股票进行高进低出的操作，造成宋的股票账户市值减损。这类案件最高人民法院发布了一个朱建勇故意毁坏财物的公报案例，此案例笔者估计应是听取了张明楷教授的意见判处的，结果以讹传讹，误导了司法机关。实际上，此类案件的行为实质，是民法中的无权代理。所谓高进低出，就是行为人以股票账户主人的名义，将股票账户主人名下的股票挂单进行交易，且交易成功后所获得的股票或者资金仍归股票账户主人所有。行为人在没有获得授权的情形下，冒充股票主人进行股票交易操作，全部操作都是发出交易的请求，也就是订立合同的要约，交易的结果仍然归属于股票账户的主人。这种行为是典型的无权代理，法律明确规定，只需要承担民事赔偿责任。张明楷教授的观点，不仅违背了民法，而且造成体系矛盾，是错误的。
定性错误，掩盖了案件的真相。这样做的行为人难道真是无聊么？当然不是。将他人的股票高进低出，通常对应了行为人自己控制的股票账户低进高出。也就是说，行为人的真正目的，通常是想把自己的股票高价卖给被害人，把被害人的股票低价卖给自己。既是典型的无权代理行为，又是典型的损人利己的恶意交易行为。只是这种操作由于股票交易成交规则的特殊性，行为人很难达到自己的目的，结果通常造成了他人股票账户市值受损，自己并未受益的局面。什么出于嫉妒、报复目的，一般都是虚构的，不足为信。
第二个案例杀人后再取走被害人财物的行为，当然是成立盗窃罪。非法占有的目的，将戒指藏在自己家的花盆内就不用说了，一般盗窃汽车离开原来的位置，就是盗窃既遂。之后将汽车扔弃，企图嫁祸于人，不影响行为人扔弃之前，已经非法占有了汽车的事实，不影响盗窃罪的成立。张明楷教授的成立故意毁坏财物罪的观点，与司法实践相悖，与大众法感不符，超出了公众的预测可能性。
事实的认定与案件的定性，必须经得起常情常理常识的检验。违背了常情常理常识，一般就是有问题的，需要进一步寻根究底，查明原因而不想当然，是法律人必备的素质。上述张教授的论述，违背了事实，违背了法律，违背了常识。
案例十五，刘某购买若干短途普快火车票后，将车票变造成从起点到终点的长途火车票，然后以高于短途火车票的价格出卖给他人，获利近1万元。刘某的行为是否构成伪造、倒卖伪造的有价票证罪？
最高人民法院2000年12月5日发布了《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》规定：“对变造、倒卖变造的邮票数额较大的，应当依照刑法第227条第1款的规定定罪处罚。”
张教授认为，当刑法分则就同一性质的行为并没有明确区分伪造与变造时，将伪造解释为包含变造在内，并不属于类推解释，因而并不违反罪刑法定原则。
第一，在刑法仅使用伪造概念时，完全可能认为该伪造概念包括了变造。例如，俄罗斯刑法分则条文只使用伪造概念，刑法理论仍然认为伪造包含变造，这种解释并不被认为是类推解释。但是，不能认为刑法分则的多数条文将伪造与变造并列时，只规定了伪造的条文就不包括变造在内。一方面，刑法用语具有相对性，一个用误在不同文中完全可能具有不同的含义。另一方面，即使刑法条文有时将伪造与变造并列，但在法条仅使用伪造概念时，倘若变造行为仍然具有处罚的必要性，就完全可能认为后一种情形中的伪造包括变造。
第二，伪造与变造原本就是难以区分的。正因为如此，大多数国家刑法将伪造与变造规定为一个犯罪，因而没有必要严格区分伪造与变造。
第三，从刑法用语可能具有的含义出发，达到保护法益的刑法目的，是刑法解释的基本路径与方向。不超出刑法用语可能具有的含义，旨在实现刑法的人权保障机能，以保护法益为解释方向，旨在实现刑法的法益保护机能。就法益侵害程度而言，变造有价票证与伪造有价票证并没有质的区别。既然如此，上述司法解释就既没有超出伪造一词可能具有的含义，也实现了法益保护目的，是正确的解释。基于同样的理由，变造，倒卖变造的其他有价票证的行为，都成立变造、倒卖变造的有价票证罪。
评析：当某类案件的处理出现严重分歧，且带有普遍性，最高司法机关就有必要出台司法解释或者提供指导性意见，以解决实务中的问题。
虽然高法对《刑法》第227条中的邮票，专门发布了变造、倒卖变造邮票的司法解释，但是并不能以此为由，通过简单类比就把变造车票的行为，也纳入《刑法》第227条调整的范畴。因为我国刑法分则中严格区分了“伪造”与“变造”两种行为，这种区分是非常明显的。从体系上分析，《刑法》第227条立法时，应该是只将伪造有价票证的行为纳入刑法打击的范畴。理由是，变造车票、船票、邮票及其他有价票证的行为，其社会危害性相对较小。例如本案，车票是在真票的基础上加以变造，而且这些变造的车票出售给旅客，旅客往往是知情的，购买价格也只是比真票价格稍高一点，购买者目的是为了逃掉部分票款而省些钱，这种变造的车票购买的人少，有利可图的空间较小，发案数量也不多。船票、邮票也一样。故《刑法》立法时并没有将变造车票、船票、邮票及其他有价票证的行为纳入其中。这应是立法时的背景。在此之后，形势发生了变化，到了2000年，变造邮票的情形比较严重，司法处理争议大，最高人民法院认为有必要将变造邮票、倒卖变造邮票的行为纳入刑法调整的范围，于是出台这部司法解释。不要低估了高法的智慧，司法解释不是心血来潮，高法肯定是看到了“伪造”与“变造”的差异的。所以，这个司法解释的出台恰恰说明立法时，变造行为并没有纳入《刑法》调整中。张教授的前述解释，从万能的法益保护目的出发，强调所谓文字可能具有的含义，通过简单的类比，得出似是而非的结论。这种解释不考虑我国司法的实际情况，不考虑我国刑事立法模式与刑事政策，视刑法为法益保护唯一灵丹妙药，深陷刑法至上的泥潭，无法自拔。
张教授一方面强调：“当刑法条文一直明确将两种现象分别规定时，如果某个分则条文只是规定了一种现象，那么，原则上就不能将没有规定的另一现象解释成刑法分则条文所规定的现象，或者说不能将该分则条文的规定扩大解释为包括其没有规定的现象，否则，会被人们视为类推解释。”（书中第126页）另一方面，张教授在解释《刑法》第227条中的“伪造”时（书中第213页），明知我国刑法条文将“伪造”与“变造”明确区分，却又将“变造”纳入到“伪造”中去了，前后自相矛盾。
案例十六，方某失业在家，一次偶然的机会，她看到了网络上真人演绎的激情视频后，觉得这是一条发财的好途径，便买来了摄像头，开始从事裸聊生意。方某订立了一套收费标准，不同级别，不同价码，“生意”迅速在全国铺开。法院审理查明，从2006年11月到2007年5月案发，方某的裸聊生意遍及全国22个省、市、自治区，通过电脑上的聊天记录就查证有三百多名观众，网上银行汇款记录达千余次，计2.4万元。某法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑六个月，缓刑1年，并处罚金5000元。
问题在于，能否将“作为信息的图像数据”本身认定淫秽“物”?对此，刑法理论上存在不同观点。一种观点认为，刑法规定的是淫秽“物”，那么作为信息的图像数据也解释在内，就超出了解释的界线。另一种观点则认为，作为信息的图像数据本身也是淫秽物。2000年12月28日全国人大常委会审议通过了《关于维护互联网安定的决定》（以下简称《决定》）第3条第5项规定：“在互联网上建立淫秽网站、网页、提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”此后，最高人民法院、最高人民检察院2004年9月3日《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：“刑法第367条第1款规定的‘其他淫秽物品’，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。”这些规定似乎使人们对淫秽视频、音频等是否为淫秽物品，不再产生怀疑。其实，能否将视频、音频解释为淫秽物品，是值得研究的。
张教授认为，上述《决定》的规定属于提示性规定，就意味着网络中的淫秽图片、视频动画本身，可能属于淫秽“物品”，否则，立法机关不会作如此注意规定。尽管如此，我们依然必须论证淫秽视频等属于淫秽“物品”。
张教授观点：一是根据同类解释，对其他淫秽物品的理解，应当以法条在此之前列举的具体内容为根据；而不能事先确定概括性用语的内容，然后再限制解释在此之前列举的具体内容。二是虽然《刑法》第367条第1款所列举的“书刊、影片、录像带、录音带”是有体物，但其列举的“图片”则不限于有体物。因为在汉语中，将某个视频称为图片，没有超出图片一词可能具有的含义，不会损害国民的预测可能性。三是既然《刑法》第367条第1款所列举的“图片”包括无体物，那么“其他淫秽物品”也能包括无体物，所以，淫秽的音频文件属于淫秽物品。
基于上述理由，案例的判处是可取的。并不是说方某的裸体本身就是淫秽物品，而是说其通过电脑传送至他人电脑中的淫秽图片是淫秽物品。
评析：张教授解释淫秽物品时，认为淫秽图片可以是“无体物”的观点，不符合事实。受技术条件限制，图片到现在为止仍然只能是有体物。不然，图片的淫秽内容将没有依托。还有，将视频视为图片，并不恰当。所有视频的确都是由一系列的图片组成的，跟动画片一样，一系列的图片连在一起，让人产生活动感觉。然而，图片与视频，两者差异巨大，且刑法明确区分。因此，将即时动态的视频解释成为图片，超出了图片一词可能具有的含义，损害了国民的预测可能性，而不是（张教授认为的）相反。
淫秽物品立法时，淫秽电子信息主要就是录音带、录像带。它们都要依托磁带这种有体物，淫秽电子信息储存在磁带上的磁介质涂层中，所以录音带、录像带是淫秽物品。随着技术条件的进步，因为缓存（内存）、硬盘比磁带更多、更快、更好、更省地储存电子信息，缓存（内存）、硬盘取代了磁带，市场上的录音带、录像带于是消失了。缓存（内存）、硬盘储存电子信息，既能即时动态储存，也能永久静态在储存。不管哪一种储存方式，都必须依托有体物（缓存、硬盘）中的磁介质方能实现。要实现即时裸聊视频，淫秽电子信息必须借助缓存（内存）、硬盘的动态储存，仍然需要依托有体物，故即时裸聊视频仍然属于淫秽物品。上述案例中的方某通过电脑与互联网，即时制作、即时传播淫秽电子信息，其行为构成制作、传播淫秽物品牟利罪，原审法院只认定了传播行为，没有认定制作行为，罪名认定不是很准确。
【作者简介】
肖佑良，单位为湖南省城步苗族自治县人民检察院。
文章来源：东方法眼