关键词：

裁判要点：

1.犯罪集团的理解与认定。根据刑法第二十六条的规定，三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。故犯罪集团的成员是为了相同的犯罪目的而纠集在一起的，一般具有严密的组织和明确的分工。犯罪集团的认定还要着重审查团伙、公司的发展情况及其成员的聚合方式。对于公司成立目的不是犯罪，而是在正常的经营过程中，为了追求利润而进行电话诈骗活动的，应与专门从事违法犯罪活动的犯罪集团加以区分。再从成员构成来看，对于团伙成员系通过公开招聘、介绍等途径而来、通过签订劳动合同等形式成为公司员工的，应认定其与犯罪集团的纠集方式有显著区别。
2.多层级犯罪团伙中主从犯的划分。根据刑法第二十六条、第二十七条的规定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于主犯，应当按照其所参加或者组织、指挥的全部犯罪处罚；在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。实践中，公司化运营的诈骗团伙组织严密，分工明确，一般具有多个层级，在判断共同犯罪案件的主从犯时，不能简单地以行为人是否系诈骗罪的实行犯为标准，而是需要妥善运用证据规则，对全案事实和证据进行综合分析评判。认定主犯，应当结合具体情况，考察行为人是否系犯意发起者、是否利益主要获取者、是否参与了犯罪的全过程或者关键环节，注重审查其参加实施共同犯罪活动的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等。对于罪行相对较轻、没有直接造成危害结果的行为人，以及仅参加了部分犯罪环节的行为人，可认定为从犯。具体来说，对于诈骗团伙的起意者、指挥者，一般也是诈骗收益的主要获取者，应认定为主犯。对于团伙的实际控制人、出资人，虽然地位稍低于犯罪起意者、指挥者，但积极参与具体犯罪行为的实施、筹划、重大决策，并按较高比例分配利润，应认定为主犯。对于诈骗团伙日常业务负责人，一般表现为总经理，负责人员招聘、培训、业绩考核、工作协调等工作，上传下达，作用积极，亦应认定为主犯。犯罪团伙底层的话务员、业务员对于整个犯罪活动起次要、辅助作用，获益较小，一般应当认定为从犯。对于犯罪团伙的中层人员，一般表现为团队小组长、门店负责人等，地位高于话务员、业务员而低于总经理，其负责对底层话务员、业务员的工作进行管理、督促，并从中提成，应对整个小组、门店的犯罪金额承担责任；然而，相对于犯意的发起人、策划人、总经理来说，在整个犯罪过程中作用是次要的，一般应当认定为从犯。

基本案情：

2015年4月，被告人于某某、陈某某为牟取非法利益，经商议利用其合伙经营的聚诚公司和天禧公司的电话购物平台实施诈骗活动，由于某某负责公司人员与业务的组织管理，陈某某负责诈骗所用“收藏品”的采购，并约定非法所得二人平分。后于某某与被告人汪某某、吴某某等人共同研究通过电话实施诈骗的话术模板，再由汪某某、吴某某组织培训各自公司的员工高柏林、齐建伟等共计140余人（均另案处理）分组实施电话诈骗。
主要犯罪手法为：公司业务员通过拨打被害人电话，参照话术模板虚构的事实，谎称公司举行周年庆活动，抽奖免费赠送所谓“收藏品”（胜利玉玺、手串、收藏版人民币、天下粮仓粮票等），肆意夸大“收藏品”的价值和升值空间，取得被害人信任后，以收取所谓的“保证金”“物流及保价费”“税费”“过户费”“会员费”等名义骗取被害人的钱款。自2015年12月下旬开始，为规避风险，又改变诈骗手法，谎称“刮刮卡”中奖享受人民币1000元代金券，肆意夸大第四套收藏版人民币的价值和升值空间，引诱被害人高价购买第四套收藏版人民币。
至案发，上述人员共骗取被害人钱款3220余万元，其中被告人汪某某负责的聚诚公司诈骗1820余万元，被告人吴某某负责的天禧公司诈骗1390余万元。
上海市金山区人民法院于2016年9月26日以（2016）沪0116刑初741号刑事判决，认定被告人于某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二百万元；被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二百万元；被告人汪某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。作案工具予以没收，扣押在案的赃款发还被害人；责令四被告人于判决生效之日起十日内继续退赔被害人经济损失。
宣判后，被告人于某某、陈某某、吴某某不服，提出上诉。上海市第一中级人民法院于2017年6月6日作出（2016）沪01刑终2039号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

裁判理由：

法院生效裁判认为，本案控辩双方争执的焦点有以下四点。一是被告人行为的定性及犯罪成本。二是犯罪数额的认定。三是犯罪集团的认定。四是主从犯的认定。
1.关于被告人行为的定性及犯罪成本。诈骗罪的特点是制造并利用受骗者的认识错误侵犯被害人的财产。本案中，被告人一方以“公司举行周年庆活动”“抽奖”、收取“保证金”“税费”“过户费”“会员费”等名义虚构事实、夸大物品的价值和升值空间，此时被害人支付款项并非双方等价有偿的交易行为。尽管被告人方推送的财物具有自身的价值，但与因被害人错误认知而交付的数千甚至上万的钱款难成对价，二者支出和所得相差悬殊，与正常商品交易行为有着明显区别。由此证明，被告人于某某等人实施行为的目的不是为了销售商品牟利，而是用所谓的“收藏品”做幌子，以巨大的利益为诱饵，非法骗取被害人的钱款，其行为应以诈骗罪认定。涉案物品作为犯罪工具，其价值不应在犯罪数额中予以扣除。
2.关于犯罪数额的认定。本案中认定犯罪数额的基础数额有两部分组成，第一部分是两公司的销售记录，该销售记录通过两公司使用的管理系统在对应的服务器上提取，以EXCEL表格的形式存储。第二部分是从邮政、顺丰等快递公司提取的快递单结算清单。上述二部分记录由公安机关依法及时采集，客观记载了两家公司的每一位话务员向被害人推销“收藏品”的情况，包含被害人的基本信息、订单金额、订单状态、快递单号、下单员工等及每笔快递的快递单号和收款情况。根据证人的证言所述相关单据决定话务员的提成收益等作用，其真实、准确性可予认定。将两组数据比对，可以基本确定本案每一个话务员的诈骗数额。为了确保数额的精确性，在此基础上，结合被告人和部分被害人的言词证据，根据诈骗使用的“收藏品”特征、每笔诈骗的数额特征和连续诈骗数额递增的规律，对认定的诈骗数额做进一步核实和筛选，本着有利于被告人的原则，公诉机关剔除掉其中属于或者有可能属于正常商品销售及所谓退货的部分，从而最终确定诈骗数额，应予确认。关于四名被告人诈骗数额的认定，其中于某某和陈某某是两公司的主要负责人，应当对该全部犯罪负责，其犯罪数额即两家公司的诈骗总金额，共计3220余万元；被告人汪某某和吴某某应该对其参与的全部犯罪负责，其犯罪数额即各自负责的聚诚公司和天禧公司的诈骗数额，分别为1820余万元和1390余万元。
3.关于犯罪集团的认定。所谓犯罪集团，是非法设立的组织，成员之间为了相同的犯罪目的而纠集在一起，组织严密，分工明确。从本案的具体情况来看，涉案两公司系经过工商管理部门批准而设立的经营主体，公司职员系通过正当途径以招聘应聘等方式于人才市场招募，双方签订劳动合同继而成为公司员工，有别犯罪集团的纠集手段与成立的方式。同时，在经营过程中，聚诚公司和天禧公司先前也是以合法的电视购物为主营项目，后因追求利润而进行了电话诈骗活动，即便在诈骗活动进行时亦有部分正常业务的开展，与一般的专门从事违法活动的犯罪集团应予以区别。
4.关于主从犯的认定。综合被告人于某某、陈某某、吴某某等人的供述及相关证据证明的事实，可以认定，于某某系整个诈骗行为的起意者、指挥者和实施者，并获取主要收益，是主犯。陈某某具体行为相对少于于某某，但其作为天禧、聚诚公司的实际控制人及出资人，对整个诈骗犯罪的实施系明知，且参与了回访业务模式的筹划，负责所谓“收藏品”的采购，参与了重大决策，并与于某某各按50%比例分配公司利润，其主要作用应予认定。汪某某、吴某某分别为天禧、聚诚公司的经理，负责两公司的日常业务，包括人员的招聘、培训、业绩考核、工作协调等，上传下达，作用积极，应认定为主犯。
综上，被告人于某某、陈某某、汪某某、吴某某组织他人共同实施电信诈骗，犯罪数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，于某某、陈某某、汪某某、吴某某均系主犯。汪某某犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。于某某、吴某某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。陈某某在庭审过程中对自己的行为避重就轻，未作如实交代，其坦白情节不予认定。综上，根据各被告人在犯罪中的作用、地位，可以对于某某、汪某某、吴某某从轻处罚。

关联索引：

《中华人民共和国刑法》第266条

一审：上海市金山区人民法院（2016）沪0116刑初741号刑事判决（2016年9月26日）
二审：上海市第一中级人民法院（2016）沪01刑终2039号刑事裁定（2017年6月6日）