关键词：

裁判要点：

2004年9月6日最高人民法院、最高人民检察院公布实施的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款的规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有8种情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。《解释》规定的制作、复制、出版、贩卖、传播五种行为方式与传统淫秽物品犯罪的行为方式有所区别。其中，“制作”，主要指录制、摄制、加工、分拆、改编、压缩等产生新的淫秽电子信息的行为。“复制”，主要指通过拷贝、下载、转存等方式将原已存在的淫秽电子信息制作成一份或多份的行为，原有淫秽电子信息在内容和形式上都未发生改变。“出版”，主要指将淫秽电子作品编辑、加工后，通过复制向公众发行的行为，多表现为将选择、编辑加工好的作品登载在互联网上或通过互联网发送到用户端，供公众浏览、下载或使用的在线传播行为。“贩卖”，主要指通过互联网有偿转让淫秽电子信息，以获取物质利益的行为。如通过向网站会员收取费用，让会员在线观看淫秽视频或下载淫秽图片等。“传播”，主要指通过在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽电子信息让不特定或者多数人感知到，以扩大淫秽电子信息的影响范围。实践中，绝大多数利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪都采用了传播的方式，并且同样的淫秽电子信息可以采用制作、复制、出版、贩卖、传播等不同的行为方式。
刑法第三百六十三条第一款规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。该条是一个选择性罪名，客观上表现为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。如果行为人单独实施其中一种行为，则以该行为确定罪名。如果行为人同时实施其中几种行为，则要注意区分。例如，出于牟利目的，既制作又贩卖、传播的，则只定制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，不实行数罪并罚；如果既复制又传播，但复制并非单独实现牟利，而是为了传播，是实现传播牟利的途径或方式，则宜单独定传播淫秽物品牟利罪。该条涉及的罪名必须以牟利为目的，至于行为人是否已经实际取得利益，则不影响该罪名的成立。

基本案情：

2008年2月以来，被告人张某耀在国际互联网上架设名称为“情色六月”的色情网站，为谋取非法利益，张某耀采取收费或点击广告获取其网站“影币”的下载方式，利用其网站传播含有淫秽内容的视频文件和图片文件。经电子取证，张某耀在其服务器上提供视频文件共计1 024件，图片文件共计2 112件。经鉴定，其中淫秽视频文件共计929件，淫秽图片文件共计1 677件。其网站上包月会员共计13名，影币会员共计27 394人。截至2009年4月20日，其网站上淫秽视频、图片共被下载、浏览73 537次，张某耀非法获利人民币（以下币种均为人民币）3 000余元。2009年3月27日，公安机关根据掌握的线索在厦门市厦禾路香港广场中环2608室抓获被告人张某耀，并查获其用于传播淫秽电子信息的笔记本电脑、台式电脑、路由器各一台及用于收取会员款项的银行卡2张。
厦门市思明区人民法院判决如下：被告人张某耀犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万一千元；作案工具笔记本电脑、台式电脑、路由器各1台及银行卡2张，予以没收；被告人张某耀非法所得人民币三千元，予以追缴。
一审宣判后，被告人张某耀提出上诉，厦门市中级人民法院经二审审理后裁定驳回上诉，维持原判。

裁判理由：

法院生效裁判认为，被告人张某耀在其网站上提供淫秽视频、图片文件，吸收包月会员和影币会员，并采取收费或点击广告获取其网站“影币”的下载方式，使其网站上的淫秽视频、图片共被下载、浏览7万多次，淫秽视频、图片的影响范围大大扩大，张某耀非法获利约3 000余元。张某耀传播淫秽电子信息的行为特征明显，其主观上具有牟利目的，客观上也实际取得了非法利益，故认定被告人张某耀犯传播淫秽物品牟利罪正确。当然，张某耀在向其网站上传淫秽视频、图片文件之前，必然会有下载、拷贝、转存等“复制”淫秽视频、图片的行为，其也让用户交纳会员费或点击广告获取“影币”，以便用户在线观看或下载淫秽视频、图片，具有“贩卖”的一些行为特征。但本质上，张某耀“复制”淫秽视频、图片的行为是为了实现其“传播”该类淫秽电子信息牟利的目的，是实现“传播”牟利的手段或途径，应被传播行为所吸收；张某耀所经营网站上的收费制会员仅13名，并未达到《解释》第一条第一款第五项规定的构罪标准，其让网站浏览者通过点击广告获取网站“影币”成为“影币”会员，进而利用“影币”在线观看或下载淫秽视频、图片，实质上是通过增加广告点击量及扩大淫秽电子信息的影响范围，来实现其传播淫秽电子信息牟利的目的。张某耀并未直接向会员收取费用，而是靠增加广告点击量赚取广告商的费用，故本质上还属于“传播”的行为方式。因此，一审法院对被告人张某耀以传播淫秽物品牟利罪定罪准确。

关联索引：

《中华人民共和国刑法》第363条第1款

一审：福建省厦门市思明区人民法院（2009）思刑初字第824号刑事判决（2009年11月19日）
二审：福建省厦门市中级人民法院（2010）厦刑终字第5号刑事判决（2020年02月05日）