宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2019）宁01刑终27号
上诉人熊英及其辩护人提出，原判认定事实和法律适用明显错误。㈠本案的核心证据可以证实上诉人在张建伟案中不可能构成诈骗罪。本案唯一一份由陈学明提供的原始证据，即其与上诉人的通话录音可以证实上诉人在事实和逻辑上没有诈骗的可能。㈡本案张建伟、陈学明前期的笔录与录音反映的情况相互印证，后期笔录显然是编造。㈢起诉书指控的第3起事实，原判未予认定，检察机关未提出抗诉，在二审程序无权对此提出意见，且该起事实不构成犯罪。综上，应改判上诉人无罪。
出庭履行职务的检察人员认为，㈠原判认定事实错误。1.认定上诉人熊英诈骗被害人张建伟10万元的事实，证据不足。2.原判认定上诉人熊英未向孙建军虚构事实，隐瞒真相，与查明事实不符。㈡上诉人的上诉理由不能成立。1.诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取数额较大公私财物的行为，至于骗取的财物是陈学明的还是张建伟的，不影响对诈骗罪的认定。2.熊英利用自己曾经在自治区共产党人杂志社工作过的经历，结交了一些国家公职人员，使被害人相信其是自治区党委宣传部的一个处长，对外营造自己很有能力，与一些自治区领导关系密切，能够替人承揽到工程的假象，使被害人陷入错误认识，在熊英提出借钱或需要承包工程运作资金时，被害人均信以为真，将钱款借给熊英，有熊英的微信、短信记录可以证实。3.认定熊英是否具有非法占有的目的，应结合全案证据综合认定，不能人为将案件割裂。综上，原判认定的部分事实错误，对起诉书指控的第3起事实未予认定错误，请二审法院依法纠正。
经二审审理查明，自2012年起，上诉人熊英与陈学明有过多笔借款往来。2013年11月15日，陈学明将张建伟转给其的50万元及自己的46万元，共计96万元转账到上诉人熊英的母亲廖云安的账户，廖云安将款取出后均用于偿还上诉人熊英的债务。2014年1月12日，陈学明又让张建伟给上诉人熊英转款10万元。
上述事实有检察机关提交、并经法庭举证、质证、确认的相关书证、证人证言、上诉人熊英的供述等证据予以证实。
本院认为，原判认定上诉人熊英虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人张建伟现金106万元，构成诈骗罪的事实不清，证据不足。首先，证实上诉人熊英虚构固原市幼儿园工程，骗取张建伟钱财的直接证据只有证人陈学明的证言，而该证言的做出，是在上诉人熊英与陈学明因还款问题发生矛盾，陈学明到公安机关报称上诉人对其实施诈骗行为未果，又由张建伟报案称上诉人实施了诈骗行为的情况下做出。同时，张建伟的第一次陈述，对于见到上诉人熊英的时间，其给熊英转账的时间、金额的陈述均与相关书证、证人陈学明的证言、上诉人的供述不符，因此，其陈述本身的客观真实性存疑，不能作为有效证据佐证陈学明的证言内容。由此，原判认定上诉人熊英具有虚构事实、隐瞒真相，实施诈骗行为的证据，仅有陈学明的证言证实，显然属于孤证且该证言前后不一的矛盾未予排除，客观真实性存疑。尤其是106万元中的10万元，陈学明、张建伟前期的证言均称是借给上诉人为陈学明办理其他工程的钱。综上，认定上诉人熊英向张建伟虚构固原市幼儿园工程的事实，实施诈骗行为的事实不清，证据不足。其次，证人陈学明与上诉人熊英之间有长期、巨额的借贷关系，双方产生矛盾后，陈学明于2015年5月14日向公安机关报案，称其被熊英诈骗6千余万元。在公安机关调查的过程中，陈学明称，其给熊英借的款里，银行转账175万元和96万元是熊英让其转到她母亲账户里的。这些钱是其借张建伟等人的，其总共向张建伟借了700万元。陈学明在张建伟报案后作证称，还有一次给熊英转10万元，是熊英说要给其跑上六采区工程要去北京送礼。同时，在陈学明向公安机关提交的其与熊英于2014年9月10日的通话录音中，陈学明说“我帮你借了近2千万元”，又说“我们从天风阁说完，张建伟拿着别人房子给我借了100万，转给你办固原的事，这个你知道吗”，还说“还有一次在盛世春天按脚，张建伟出去就把钱给你借了”，上诉人熊英回答“你不是找的高吗”，陈学明说那是张建伟的朋友。以上证言及通话录音的内容，印证了上诉人熊英关于涉案款项系其向陈学明借款的辩解。因此，在案证据不能排除该款系上诉人熊英向陈学明借款，而陈学明又向张建伟借款的合理怀疑。综上，对于上诉人及其辩护人提出无罪的上诉及辩护意见予以采纳。对于出庭履行职务的检察人员提出原判认定上诉人诈骗10万元的事实错误的意见，予以采纳。对于检察人员提出上诉人诈骗96万元应予认定的意见不予采纳。关于检察人员提出，应认定起诉书指控的第3起犯罪事实的意见，因检察机关未对此提出抗诉，该意见不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条的规定，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、第二百三十六条第一款第（三）之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106刑初115号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）熊英无罪。
本判决为终审判决。
审判长 曾琳巧
审判员 何文波
审判员 黄 琼
二〇一九年五月九日
书记员 钱海彦