公诉机关上海市闵行区人民检察院。

附带民事诉讼原告人管某，女，1973年4月17日出生，汉族，户籍地安徽省。

附带民事诉讼原告人谭某某，男，1995年5月29日出生，汉族，户籍地安徽省。

二名附带民事诉讼原告人共同委托的诉讼代理人郭慧，上海市新闵律师事务所律师。

被告人黄祥，男，1990年4月1日出生，汉族，户籍地安徽省。

辩护人暨诉讼代理人苏琬，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

上海市闵行区人民检察院以沪闵检诉刑诉[2018]1001号起诉书指控被告人黄祥犯寻衅滋事罪，于2018年8月17日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人管某、谭某某向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员顾某某出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人管某、谭某某委托的诉讼代理人郭慧、被告人黄祥及其辩护人苏琬到庭参加诉讼。经公诉机关建议延期审理及上级法院批准延长审理期限，并经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。

公诉机关指控：2017年8月25日23时40分许，被告人黄祥在本市闵行区XX路XX弄北门口附近遛狗时，因宠物狗未牵绳而滋扰了正在此处烧烤摊位聊天纳凉的被害人谭某，双方发生口角后引发肢体冲突。期间，被害人谭某与同在此处就餐的被害人谭某某、盛某等人共同殴打了被告人黄祥。23时45分许，当被告人黄祥与被害人谭某等人主动发生正面冲突且互殴时，已停留在现场观察的黄庆虎(已判决)立即从旁边冲入人群与被害人谭某等人互殴，后黄庆虎又跑至烧烤摊位，拿起一把铁质圆凳返回互殴人群，从背后猛砸正在赤手空拳围殴被告人黄祥的被害人谭某，致谭某头部受伤，当即倒地不起，而被告人黄祥对已倒地的被害人盛某拳打脚踢逾50秒，黄庆虎则与上前争夺圆凳的被害人谭某某等人纠缠，并持凳追打被害人谭某某，后又将圆凳砸向刚起身的被害人盛某。嗣后，被害人谭某某、盛某不敌逃散，被告人黄祥，黄庆虎骑电动车驶离现场。

案发后，被害人谭某经他人送医院抢救无效，于同年9月3日死亡。经法医鉴定，被害人谭某系生前头部受钝性外力作用致颅脑损伤而死亡；被害人谭某某外伤致全身多处软组织挫伤，右眼挫伤，构成轻微伤；被害人盛某外伤致头部软组织挫裂伤，构成轻微伤。

同年8月27日，被告人黄祥被公安机关抓获。

为证实上述指控的事实，公诉机关向本院移送并当庭出示了被害人谭某某、盛某的陈述及辨认笔录，证人杨某某、黄某某的证言及相关辨认笔录，同案人黄庆虎的供述及辨认笔录，居民死亡医学证明书，验伤通知书及医院检验情况记录，上海市公安局闵行分局调取的视频资料，上海市公安局物证鉴定中心出具的鉴定书，上海市闵行区中心医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，相关刑事判决书，公安机关出具的工作情况，被告人黄祥的供述等证据。据此，公诉机关认定被告人黄祥的行为已构成寻衅滋事罪，且属共同犯罪，提请本院依法予以判处。

附带民事诉讼原告人管某诉称，由于被告人黄祥的伤害行为致被害人谭某死亡，且造成经济损失，请求判令被告人黄祥赔偿死亡赔偿金1,153,840元(人民币，下同)、医疗费92,789.07元、丧葬费39,024元、护工费900元、交通费1,412元、误工费3,000元、被抚养人生活费182,691.33元、律师费30,000元、精神损失费50,000元、住宿费2,900元、住院期间日用品费1,038.1元、住院伙食补助费157.7元。同时提供了相关的居民死亡医学证明、死亡小结、医疗费单据、交通费单据、被抚养人身份证明、律师费单据等证据。

附带民事诉讼原告人谭某某诉称，由于被告人黄祥的伤害行为已给其造成经济损失，请求判令被告人黄祥赔偿医疗费3,280.9元、误工费9,000元、护理费6,000元、营养费1,200元、鉴定费900元。同时提供了相关的病历记录、诊断报告单、医疗费单据、鉴定费单据、收入证明、鉴定意见书等证据。

附带民事诉讼原告人委托的诉讼代理人提出，被告人黄祥的行为应认定为故意伤害罪，且属共同犯罪，其应与黄庆虎承担连带赔偿责任。

被告人黄祥辩解称：其系在被对方一伙人多次追打的情况下被迫还手。

被告人黄祥的辩护人暨诉讼代理人提出，本案系被害人过错在先，被告人黄祥还手系出于无奈，且本案不是共同犯罪，黄祥不应承担连带责任；另被告人黄祥具有坦白情节。

经审理查明：2017年8月25日23时40分许，被告人黄祥在本市闵行区XX路XX弄北门口烧烤摊附近遛狗并购买烧烤时，被害人谭某因被告人黄祥未牵狗绳而对黄进行谩骂并打了黄一个耳光，后又与在此共同就餐的谭某某、盛某对黄祥实施推搡、殴打。在黄祥准备离开时,谭某将现场装有水的水桶砸向黄祥，黄祥将因惯性失去重心的谭某顺势推倒在地，谭某某等人又冲上前伙同谭某对黄祥实施围殴，约一分钟后停止。后黄祥之父黄庆虎骑电动车至现场，得知黄祥遭人殴打后，停好电动车并留在现场观望。约二分钟后，在黄祥、黄庆虎步行离开时，谭某、谭某某、盛某等四人再次追上前围殴黄祥，黄庆虎见状即先踢踹对方，后迅速跑至附近烧烤摊位拿起一把铁制圆凳返回，从背后对正在围殴黄祥的被害人谭某头部猛砸，致被害人谭某当即受伤倒地不起，后又持凳将对方其他人员打散，并将压在黄祥身上的盛某打倒在地，黄祥顺势翻身对仍在拉扯的盛某实施拳击。嗣后，被告人黄祥与黄庆虎骑电动车驶离现场。2017年9月3日，被害人谭某经医院抢救无效死亡。

2017年8月27日，被告人黄祥被公安机关抓获；被告人黄祥到案后如实交代了上述事实。

经鉴定，被害人谭某系生前头部受钝性外力作用致颅脑损伤而死亡；谭某某外伤致全身多处软组织挫伤，右眼挫伤，构成轻微伤；盛某外伤致头部软组织挫裂伤，构成轻微伤；黄祥外伤致多处软组织挫伤，构成轻微伤；黄庆虎外伤致双膝皮肤软组织挫损伤伴有结痂，构成轻微伤。

另查明，上海市闵行区人民法院在审理同案人黄庆虎故意伤害案时确认，本案分别造成刑事附带民事原告人管某、谭某某经济损失人民币99,179.41元、12,512.9元，并于2018年7月9日以(2017)沪0112刑初2285号刑事附带民事判决书判决：被告人黄庆虎分别赔偿附带民事诉讼原告人管某、谭某某经济损失人民币99,179.41元、12,512.9元。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：

1、被害人谭某某的陈述及辨认笔录：2017年8月25日22时30分许，其与父亲谭某及朋友盛某在本市闵行区XX路XXX号小区门口的烧烤摊吃饭期间，其父亲与一名带着狗的男子吵了起来并相互推搡。其拉开双方后，该男子拿起烧烤摊的刀冲向其父亲，后被烧烤摊老板拉住，双方继而互骂。期间，该男子的狗将其和谭某咬伤。嗣后，小区里出来三四名男子，对谭某拳打脚踢，其中对方两名男子持烧烤摊的铁凳砸谭某，其手臂亦被带狗的男子用铁凳砸伤。经辨认，第一组男子照片中的9号黄祥就是殴打其的男子；第二组男子照片中的12号黄庆虎就是用铁凳砸其及谭某的男子。

2、被害人盛某的陈述及辨认笔录：2017年8月25日23时许，其与谭某某、谭某等人在本市闵行区XX路XX弄门口的烧烤摊吃烧烤时，谭某与一名带狗的男子发生争吵并打了该男子一耳光，双方遂相互推搡，其与谭某某也冲过去推该男子。期间，谭某因喝了酒没站稳摔倒在地，接着又被带狗男子推倒。后谭某用拳打了该男子，其与谭某某按住该男子以便让谭某继续打对方。该男子的狗咬了谭某和谭某某，之后双方分开。嗣后，有三四名男子到了“如海超市”门口，带狗的男子先走过来对谭某拳打脚踢，另一名黑衣男子持烧烤摊的凳子砸了谭某后脑，带狗的男子也拿了凳子打了其头部。其被打倒在地后，带狗男子用脚踩其头部，其拉住带狗男子衣领并用拳击打该男子胸部。带狗男子还拿凳子打了谭某某。之后对方男子逃走。经辨认，第一组男子照片中的9号黄祥就是对其拳打脚踢并用凳子砸其头部的男子；第二组男子照片中的12号黄庆虎就是用铁凳砸谭某头部的男子。

3、证人杨某某的证言及辨认笔录：其系“广润苑”小区门口的烧烤摊主。2017年8月25日23时许，自称“城管队长”人称“谭总”的男子与他儿子等人至其摊位饮酒吃饭，其间，一名带着狗的男孩来买烧烤，狗在到处找吃的。“谭总”就骂了这个男孩，男孩道歉后，“谭总”又打了那个男孩一个耳光。男孩离开快走到超市时，“谭总”又冲上去追打男孩，“谭总”的儿子及儿子的朋友也冲了过去。嗣后，男孩看到他父亲并告诉父亲被打了，男孩父亲说回家。男孩和父亲走到超市门口，“谭总”他们又冲上去一起殴打男孩，男孩父亲看到后就拿了其摊位的凳子打对方。后其看到“谭总”倒在地上。经辨认，第一组男子照片中的9号黄祥就是被“谭总”等人围殴，后与“谭总”一伙发生互殴的人；第二组照片中的12号黄庆虎是拿凳子冲到人群中的人。

4、证人黄某某的证言：其系黄庆虎哥哥。2017年8月25日晚，其在家中接到黄祥的电话，称他被人打的受不了，要其去救他。其至小区后门查看时，已经打完架了，民警也到场了。后其得知黄庆虎是回家经过小区后门的时候看到黄祥被打的。

5、居民死亡医学证明书证明谭某的死亡时间及原因。

6、验伤通知书及医院检验情况记录证明谭某某、盛某、黄庆虎、黄祥的伤势情况。

7、上海市公安局物证鉴定中心的鉴定书证明谭某生前头部受钝性外力作用致颅脑损伤而死亡。

8、上海市闵行区中心医院司法鉴定所的司法鉴定意见书证明：谭某某外伤致全身多处软组织挫伤，右眼挫伤，构成轻微伤；盛某外伤致头部软组织挫裂伤，构成轻微伤；黄祥外伤致多处软组织挫伤，构成轻微伤；黄庆虎外伤致双膝皮肤软组织挫损伤伴有结痂，构成轻微伤。

9、公安机关的现场勘验笔录证明案发现场的位置与特征(XX路XX弄北门北侧)。

10、案发现场监控录像证明：2017年8月25日23时40分许，被告人黄祥在经过受害方所坐位置处，受害者打了黄祥一耳光，后多名黑衣人对黄祥实施推搡、殴打；在黄祥离开烧烤摊时，一名黑衣人将装有水的水桶砸向黄祥，因惯性失去重心被黄祥顺势推倒，后三名男子继续围殴黄祥；三分钟后，黄庆虎到达，在黄庆虎与黄祥离开现场时，四名黑衣人从后追出再次围殴黄祥，黄庆虎踢了对方一脚后，快速跑到烧烤摊拿了一把圆凳，连续打倒两名黑衣人，另两名黑衣人仍继续殴打倒地的黄祥，后又与黄庆虎互殴；黄祥站起后与一名倒地黑衣人扭打在一起；与黄庆虎互殴的一名光头黑衣人逃离现场后，黄庆虎返回持凳殴打与黄祥扭打在一起的男子，被黄祥抱开；后黄祥、黄庆虎骑电动自行车离开现场。

11、(2017)沪0112刑初2285号刑事附带民事判决书证明：同案人黄庆虎因本案被本院以故意伤害罪判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年；以及分别赔偿附带民事诉讼原告人管某、谭某某经济损失人民币99,179.41元、12,512.9元。

12、同案人黄庆虎的供述及辨认笔录：其系被告人黄祥父亲。2017年8月25日22时许，其回家经过本市闵行区XX路XXX号小区后门的烧烤摊时，看到其儿子黄祥被四、五名男子围着，双方在争吵。其自黄祥处得知黄祥被人打了，但黄祥表示没事，不让其过去找对方算账，还说会报警。后其与黄祥一起回家时，黄祥又被一群人围着拳打脚踢，其为救黄祥，遂冲上去打了一名男子，并跑到烧烤摊处拾起一把凳子朝对方男子打去。后发现一名男子躺在了地上，其遂与黄祥逃离。其本人亦被对方男子打伤。经辨认，男子照片中的2号谭某某、24号盛某、41号谭某是当时在现场与其打架的男子。

13、被告人黄祥的供述及辨认笔录：2017年8月25日23时许，其带着家中的狗至其所居住的小区后门烧烤摊处购买烧烤，狗在摊位边乱窜并吃了地上的东西。在其准备离开时，一名40岁左右的男子站起来对其谩骂并拳击其面部，其遂走开躲到一辆车后面，该男子又过来对其拳击脚踢，其未还手。在其走到超市门口处时，该男子及另两名男子又一起对其实施殴打，其仍未还手。后其看到父亲黄庆虎过来，遂告知上述情况，并称等一下报警。其与父亲一起往家的方向走时，上述三名男子又上来围住其并对其拳打脚踢，其遂用拳头反击。经辨认，男子照片中的41号谭某是最先打其的男子。

本院针对审理查明的事实、经庭审举证质证的证据以及各方争议的焦点问题，综合分析评判如下：

一、本案被害人一某实施不法侵害在先。

根据本案现场监控录像、在场人员的证言，包括被害人一某的陈述均能证实，案发当晚，被告人黄祥在案发烧烤摊附近遛狗并购买烧烤时，因未牵狗绳招致在此饮酒就餐的被害人谭某等人不满，谭某率先打黄祥耳光，后又伙同谭某某、盛某等人先后多次主动挑衅，对黄祥实施推搡、围殴。其中，被害人盛某亦证实其“与谭某某按住该男子以便让谭某继续打对方”。

二、关于被告人黄祥的主观故意。

纵观本案中双方发生的四次肢体冲突，前三次冲突的发生，均系由被害人谭某主动挑衅，而被告人黄祥一某仅一人，明显处于弱势及被动挨打状态；在被告人黄祥父亲到达现场后，双方发生最后一次冲突，该次冲突也系谭某等人率先冲上前对欲离开的黄祥实施围殴，待黄庆虎持铁凳将谭某、盛某砸倒在地后，黄祥与倒地的盛某一对一进行扭打，黄庆虎在旁与谭某某及另一名男子互殴。根据与双方均无利害关系的证人杨某某的证言，结合现场监控录像及被告人黄祥及同案人黄庆虎的供述可以印证，在黄庆虎到达现场后，被告人黄祥与黄庆虎并无详细交流，黄祥仅告知黄庆虎其被人打了；在黄庆虎持铁凳打砸谭某等人时，黄祥正被谭某四人围殴并不知情，在谭某瞬间被黄庆虎打倒在地后，黄祥仍被盛某等人压在地上进行殴打。由此可见，对于黄庆虎实施的故意伤害(致人死亡)行为，黄祥与黄庆虎既未事先商谋，亦未及形成临时的犯意联络；而被告人黄祥在遭到被害人一某多次围殴的情况下所采取的有限反击行为，具有防卫性质，不具备寻衅滋事罪所要求的借故生非、无端滋事、逞强斗狠的主观故意。

三、本案所造成的后果及因果关系。

基于双方的上述行为，本案共造成一人死亡、四人轻微伤的伤害后果，其中，谭某的死亡后果及谭某某的轻微伤后果系由黄庆虎的行为直接造成；盛某的轻微伤后果系由黄庆虎、黄祥的共同行为造成；黄祥、黄庆虎的轻微伤后果系由被害人一某造成。

综上所述，本院认为，首先，共同犯罪要求必须具备主观上的共同犯罪故意及客观上的共同犯罪行为，即各行为人之间存在关于实施特定犯罪行为的犯意联络，并在此基础上共同配合实施相应的犯罪行为，由此造成的危害后果，由各行为人共同承担责任。但如果各行为人之间欠缺相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，则不构成共同犯罪，各行为人只对本人所实施的行为承担责任。本案中，黄庆虎持铁凳殴打被害人一某的行为，系在看到儿子黄祥遭到多人围殴的情况下而临时起意所实施，因此，被告人黄祥与其父亲黄庆虎之间事先无纠集、商谋，事中无犯意联络，不存在共同犯罪故意所必需的意思沟通。故公诉机关关于被告人黄祥与黄庆虎构成共同犯罪的指控，与庭审查明的事实、证据及法律规定不符，本院不予支持。

其次，被告人的行为是否构成犯罪或构成何罪，必须严格遵守罪刑法定原则，依据法律规定的犯罪构成要件，结合案件事实、证据综合予以认定。本案中，被害人一某借故生非、实施不法侵害在先，被告人黄祥实施反击行为在后，其主观上不具备无端滋事、逞强斗狠的故意，客观上仅造成一人轻微伤的伤害后果，不符合寻衅滋事罪的构成要件。公诉机关关于被告人黄祥犯寻衅滋事罪的指控不成立，依法应当宣告无罪；被害人的诉讼代理人提出被告人黄祥的行为构成故意伤害罪的意见，与事实、证据及法律规定不符，本院亦不予采纳。被告人黄祥的辩护人提出的被害人一某过错在先的辩护意见，本院予以采纳；但辩护人在认同被告人构成寻衅滋事罪的前提下提出的对被告人从轻处罚的辩护意见，与法不符，本院不予采纳。

最后，关于附带民事诉讼原告人管某、谭某某要求被告人黄祥与同案人黄庆虎承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院认为，共同侵权行为要求二人以上基于共同的过错而共同实施的侵害他人权益的行为，由此造成的损害后果，由共同侵权人承担连带赔偿责任。如行为人之间无共同过错及共同的加害行为，则应对各自行为所造成的后果分别承担相应赔偿责任。本案中，谭某的死亡后果及谭某某的轻微伤后果均系由黄庆虎的行为直接造成，被告人黄祥与其父亲黄庆虎之间既无共同的意思联络，亦未共同实施对谭某、谭某某的殴打行为，故被告人黄祥对于黄庆虎的行为所造成的后果不应承担连带赔偿责任。对于附带民事诉讼原告人的诉讼请求，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百六十条第一款及《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，判决如下：

一、被告人黄祥无罪。

二、驳回附带民事诉讼原告人管某、谭某某的诉讼请求。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。