非典型国家工作人员身份的理解与认定
李勇
由于我国处于社会转型期，经济体制改革特别是国有企业改革和社会管理体制变化，出现了很多不具有典型国家工作人员身份却行使着公务职权的人，这些人利用职权实施的腐败犯罪，如何认定成为重要的争议问题。
一、混合所有制企业人员主体身份的认定问题
国有资本与私营资本共同出资的“混合所有制企业”是我国经济体制改革中的一种特殊现象，该企业中既有国有资本控股的、也有国有资本参股，其具有管理职权的工作人员是否属于国家工作人员，历来存在争议，而与此相关联的另一个争议问题是国有资本参股、控股的企业是否属于国有企业。
关于国有资本参股、控股的混合所有制企业中的管理人员是否属于国家工作人员，刑法界存在多种观点：第一种观点认为，国有企业只能是财产完全属于国家所有的从事生产、经营活动的经济联合体，国有控股、参股的企业不再属于国有公司，原来的国有公司、企业经过改造之后，吸收了非国有资本，改制后的公司、企业也不再属于国有公司或国有企业。因此，国有控股、参股的企业中工作人员除了受国家机关、国有企业或国有事业单位委派外，均不属于国家工作人员。[1]该观点的主要依据是最高人民法院《关于在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》），该《批复》规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪定罪处罚。”第二种观点认为，国有资本处于控股地位的企业，属于国有企业，相应地其从事管理工作的人员也就属于国家工作人员，至于国有资产占据资产总额的比例达到多少才算控股，则又存在诸多见解，有人认为50％、还有人认为60％、也有人认为90％，不一而足。第三种观点认为，只要公司中有国有资本，而不管其占据资产总额的比例是否处于控股地位，该公司就是国有企业，在该企业中从事管理工作的人员就是国家工作人员。甚至有观点认为这是我国现有经济体制导致刑法无法自圆其说的缺陷、漏洞。[2]
笔者认为，上述争议观点以企业性质为根据来界定其有关工作人员是否属于国家工作人员，这种解释的进路实际上是一个误区。这种观点以企业的所有性质来判断其工作人员是否属于国家工作人员，其基本的判断标准仍然是“出身论”、“血统论”，而“出身论”、“血统论”是典型的行为无价值论的表现。
首先，公司的所有制性质是属于国有还是非国有，与其工作人员的身份是否属于国家工作人员没有直接关系。判断是否属于国家工作人员的标准只有两个：其一是法律标准，即刑法第93条规定的“国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”其二是实质标准，实质标准就在于是否从事公务。[3]这是结果无价值论对国家工作人员身份进行实质解释的根本标准。从实质解释的角度来说，从事公务是指从事国家机关、公共机构或者其他法定的公共团体的事务，公务的特点是，关系到多数人或者不特定人的利益，具有裁量、判断、决定性质，由国家机关或者其他法定的公共机构或者公共团体组织或者安排。[4]《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》则更加明确地指出，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。以是否从事公务作为判断国家工作人员的实质标准，这也是国外刑法的通说，如日本刑法理论通说认为，所谓公务员，是指国家或者地方公共团体的职员，以及其他依照法律从事公务的议员、委员和其他职员，公务员必须是从事公务的人。所谓公务就是指国家或地方公共团体的事务。[5]因此，前述观点以行为人所在单位的所有制性质为标准来判断行为人是否属于国家工作人员，这种行为无价值论的思路，既不符合实定法的规定，也不符合通行的刑法理论。
其次，前述观点还错误地解读了《批复》的精神。《批复》规定“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”，解释的是主体问题而并非公司的所有制性质问题。公司性质是国有还是非国有，要根据公司的产权界定才能解决，公司性质的确定实质上就是界定公司的产权问题，也就是主要界定投资者的财产所有权以及与之相关的经营权，至于这些公司中人员的身份，则是由其是否从事公务所决定的。如果行为人从事的是公务，那么不管其是在国有控股公司中工作、还是在国有参股的公司中工作，其身份就是国家工作人员。下面的案例能很好地说明这个问题。
【案例48：曹军受贿案】被告人曹军原系中国农业银行南通分行（系国有银行，以下简称南通农行）工作人员，南通农行投资成立了南通兴隆房地产开发公司（以下简称兴隆公司），南通农行筹集国有资金900万元，南通农行工会筹集集体资金100万元。1996年兴隆公司改制为股份有限责任公司，被告人曹军经南通农行推荐被选举为法人代表、执行董事，公司管理层人员也由南通农行聘任，在此期间曹军受贿100余万元。南通市中级人民法院一审判决认为曹军不具有国家工作人员身份，构成公司、企业人员受贿罪；江苏省高级人民法院二审判决认为曹军具有国家工作人员身份，改为受贿罪。[6]
笔者认为，本案中曹军系受国有企业南通农行的委派并在实际上行使了国有资产管理的职责的人员，属于从事公务，这与企业本身的产权性质无关。一审判决认为兴隆公司改制为股份有限公司后不再属于国有企业，曹军也不再属于国家工作人员，恰恰是一种形式主义身份论、血统论的观点，这是错误的。反之，如果行为人从事的是驾驶员、勤杂等劳务工作，即使是在全资国有企业中，也不是国家工作人员，本质原因在于其不从事公务。所以，《批复》中说“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，不属于国家工作人员”的根本原因在于其不是从事公务的人员（仅仅是从事管理工作的人员），而不在于国有控股、参股的公司的性质是国有公司还是非国有公司；《批复》之所以特别强调“除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外”，正是因为委派的人员是代表国家从事公务，所以这类人员尽管是在国有控股、参股的混合型经济体中，也仍然属于国家工作人员。这才是对《批复》的真正解读，也才是《批复》的真正用意所在，更不是刑法无法自圆其说的缺陷或漏洞。
二、“委派人员”主体身份的认定问题
根据刑法第93条第2款的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论（以下简称“委派人员”）；最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》进一步指出，“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样。不论被委派的人身份如何，只要是接受国有单位委派，代表国有单位在非国有单位中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为受委派从事公务的人员。”但是这并没有清晰地描述它的准确内涵和外延，所列举的委派的几种形式，也没有穷尽司法实践中可能出现的情况。因此，我们在司法实践中不能完全依赖于司法解释，而应当学会运用刑法基本理论来解释刑法，事实上，每一个司法者的司法过程都是一个解释法律的过程。理论上有观点主张从委派的主体、形式、职权、后果、目的等五个方面进行界定，即委派的主体包括国家机关、国有公司、企业、事业单位，且须以单位名义；委派的形式须由上述国有单位出面明确表示委派的意思；委派的内容没有超出委派方的职权范围，如果委派方没有委派的职权，纵使存在形式上的“委派”，也是无效委派；委派的后果形成了一种行政上的隶属关系，受委派人要接受委派人的领导、管理、监督，两者之间是领导与被领导、服从与被服从、管理与被管理的行政隶属关系；委派的目的是为了使被委派者到被委派单位代表委派的国有单位从事公务活动，即从事领导、监督、管理活动，而不是直接从事生产、劳动、服务等活动。[7]也有观点从委派的主体、委派的形式（常见委派的形式有任命、指派、批准等）、委派的内容（监督管理）等方面进行界定。[8]
笔者认为，上述观点都具有积极意义，但是强调“须以单位名义、须由上述国有单位出面”却未必合理，要求委派的后果必须形成行政隶属关系也未必妥当。事实上，“委派”的界定标准首先要把握实质标准，根据结果无价值论的立场进行实质解释。“委派”实质上须代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位和社会团体中从事公务（实际上包含了委派的主体、内容等）。至于“委派”的形式，则可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可，无法也无必要全面详尽地列举。具体可以从以下两个方面进行把握：
一是认定是否代表国有单位应该作为一个事实来考量，而不是只看有无委派手续。国有企业改制后没有办理任何任命或委派手续，而在改制后的企业里担任原职的管理人员能否认定为受委派从事公务的人员？从形式上来看，在改制后的企业中担任原职的管理人员，在非国有企业中从事相关工作，没有履行相关委派手续，似乎又不能认定为受委派从事公务的人员。但是，从实质上看，这些人员所从事的工作正是与原来一样的监督管理国有资产的工作，可以认定为受委派从事公务的人员。例如：
【案例49：顾荣忠贪污案】被告人顾荣忠原是国有公司江苏省铁路实业公司（以下简称铁路实业公司）投资管理科科长，后企业改制为由江苏省铁路实业公司参股的混合所有制企业江苏铁成投资管理公司（以下简称铁成投资公司）。被告人顾荣忠经铁路实业公司董事长提名，由铁成投资公司董事会聘任为铁成投资公司总经理，在此期间贪污104余万元。南京市中级人民法院一审判决、江苏省高级人民法院二审判决均认定张某具有国家工作人员身份，以贪污罪判处顾荣忠无期徒刑。[9]
此案中，没有书面的委派或任命文件，只有两名证人证言和铁成投资公司的董事会决议，证实顾荣忠担任总经理是经国有公司铁路实业公司董事长提名的，在事实上履行着监管国有资产的职责，属于受国有公司铁路实业公司的委派。此案中，之所以认定顾荣忠是国家工作人员，就在于实质上，他从事的工作正是与原来一样的监督管理国有资产的工作，因此，尽管没有书面的委派或任命文件，仍然可以认定为受委派从事公务的人员。
二是对于实质标准的把握，要从受委派人员的任务和职能进行实质判断。比如司法实践中的“双重身份”问题，即国有公司委派到非国有公司担任董事的人员，同时被非国有公司董事会聘任为总经理，具有双重身份情况下，利用总经理职权侵吞公司财物，定贪污罪还是定职务侵占罪？有观点认为按照公司法的规定，公司总经理是由公司董事会聘任并对公司负责，代表整个公司的利益，不能由某一个股东包括国有单位来任命或者委派，因此不应当认定为受委派从事公务的人员。这种观点没有从实质上把握受委派人员的实际职能。比如下面这个案例：
【案例50：赵某贪污案】赵某是某县磷肥厂（纯国有企业）原厂长，1998年磷肥厂改制为国有资产参股的有限责任公司，国有股份占18.5％，某县工业局党委拟定公司董事会和监事会成员人选，经股东大会选举和董事会推选，赵某为该公司董事长兼总经理，某县工业局党委对赵某的任职进行了批复确认。2000年磷肥厂第二次改制期间，赵某采用隐匿国有资产的方式，非法占有国有资产100余万元。
此案中赵某是典型的双重身份，赵某的选举资格是工业局拟定的，赵某的任职又经工业局的批复确认，这在实际上赋予了赵某监管国有资产的职责，系国有单位的委派人员，因此属于国家工作人员。
另外，司法实践中还存在“二次委派”（或称“转委派”）问题，即被国有单位委派到改制后企业中从事监管国有资产的人员，后又被该非国有单位再次委派到其所投资的单位中去从事一定的工作，或者被国有单位委派到改制后企业中从事公务的人员又委派其他人到改制后的企业中从事一定的工作。笔者认为，这种转委派或二次委派实际上已经不是受原国有单位的委派，而是改制后单位的委派，已经丧失了从事公务的前提。因为从实质上看，该人所从事的工作已经不是代表国有资产行使监管职责，而是代表了非国有单位的利益，这里再次凸现了国家工作人员并不能从出生或者从来源的角度来认定，而只能按照其实际从事的工作是否具有监督管理国有资产的职责这一实质标准来把握。例如：
【案例51：蒋建平受贿案 】杭州神龙铁道工程公司（以下简称神龙公司）是杭州铁路分局下属纯国有企业。2003年8月，其资产作为杭州铁路分局经营总公司（以下简称经营总公司）的出资，加上其他5家公司共同出资成立浙江铁道工程有限公司（以下简称铁道公司），国有资本占92.4%的股份。蒋建平经铁道公司党政联席会议讨论决定（党政联席会议的成员均由经营总公司委派），聘任为铁道工程有限公司线桥分公司副经理，全面负责该分公司工作，受贿6.8万元。一审判决认定为受贿罪，二审认为蒋建平不具有国家工作人员身份，改为公司、企业人员受贿罪。[10]
笔者认为二审判决是正确的。铁道公司党政联席会议的成员是由经营总公司委派的，而神龙公司作为纯国有企业将其资产作为经营总公司的出资入股，从这个意义上讲，铁道公司党政联席会议成员属于“委派人员”。而蒋建平属于铁道公司党政联席会议决定任命的铁道公司下属分公司的副总经理，是“二次委派”人员，他是受铁道公司的指派从事铁道公司的日常业务管理工作，并不负有监管国有资产的职责。尽管这一任命是经过铁道公司党政联席会议讨论决定的，党政联席会议的职责也包含监管国有资产，但是这种受委派的职责不能转嫁到到其所讨论和决定的事项上，否则，就会导致党政联席会议决定聘用10名驾驶员，结果10名驾驶员也具有国家工作人员的身份了，这显然是不合适的。
三、“委托人员”主体身份的认定
刑法第382条第2款规定：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员（以下简称“委托人员”），利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。这里的“委托人员”的主体身份如何认定、与前述“委派人员”存在怎样的关系，在理论和实践上均需要研究。
（一）行为无价值论的解释路径
对于上述问题，一种观点认为这是法律的特殊性的例外规定，是法律拟制，并不表明他们本身就是国家工作人员，换言之，这些受委托管理、经营国有财产的人员只具有对受托的国有财产具有管理、经营的职权，并不能像国家工作人员一般具有全方位的职权，所以，他们并不能成为受贿罪、挪用公款罪的主体。这种观点的典型代表是最高人民法院2000年2月13日发布的《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》（以下简称《挪用资金批复》），该批复认为，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，挪用国有财产不构成挪用公款罪而构成挪用资金罪，也就是说其不以国家工作人员论。刑法第382条第2款只规定了“委托人员”可以构成贪污罪，但并没有明确“委托人员”是否属于国家工作人员，能否成为受贿、挪用公款等罪的主体？一种观点认为虽然行为人本来不是国家工作人员，但是，既然以委托方式将国有资产交其管理、经营，并且赋予其一定的职权，为什么其只能成为贪污罪的主体而不能成为挪用公款罪的主体呢？其立法理由存在疑问。[11]
《挪用资金批复》采用了过时的 “身份说”的立场，这种立场带有行为无价值论的色彩。按照该批复的说法，受委托管理、经营国有财产的“非国家工作人员”挪用国有财产不构成挪用公款罪，言下之意，受委托管理、经营国有财产的“国家工作人员”挪用国有财产可能构成挪用公款罪。如此一来，受委托管理、经营国有财产的人员似乎可以分为两类：一是受委托管理、经营国有财产的国家工作人员，其原本具有国家工作人员身份；二是受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，其原本不具有国家工作人员身份。这样，是否国家工作人员，与其是否受委托管理、经营国有财产就没有关系了，而取决于原来是否具有国家工作人员的身份，这就又回到了行为无价值论的“血统论”的老路上去了。
（二）结果无价值论的解释进路
笔者以结果无价值论为立场，从实质解释的角度主张刑法第382条第2款属于注意规定，刑法第382条第2款规定的委托人员其原本就是属于国家工作人员，这里只是提示性规定，提醒司法者注意。理由如下：
首先，从法益保护的实质看，贪污罪和挪用公款罪保护的都是国有财产，刑法没有理由厚此薄彼，将“委托人员”侵吞国有财产的行为规定为贪污罪，而将挪用国有财产的行为不规定为挪用公款罪。
其次，从实定法上看，相关立法、司法解释均将“委托人员”作为国家工作人员或国家机关工作人员。刑法第93条第2款规定，国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员，以国家工作人员论。这里强调区分是否国家工作人员的标准关键在于是否从事公务。基于我国目前的体制，有关的立法和司法解释对国家工作人员和国家机关工作人员的认定进行了扩大解释，但是这种扩大解释并没有超出刑法用语的界限和国民的预测可能性，符合当前的社会现实。例如立法解释《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定，在受国家机关委托代表国家行政管理机关行使职权的组织中从事公务的人员，属于国家机关工作人员；最高人民检察院《关于个人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃罪行为适用法律问题的解释》及最高人民法院《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》等，均将受委托从事公务人员列为国家机关工作人员。同样，管理、经营国有资产，原本属于国家工作人员的事务，当行为人受委托行使该管理、经营职权时，便属于从事公务的国家工作人员，因此刑法第282条第2款规定的委托人员就当然属于国家工作人员。
再次，“委托”与“委派”无需也无法区分。《挪用资金批复》使用的是与刑法第382条中一样的“受委托”一词，而没有使用刑法第93条中的“委派”，试图以区分“委托”、“委派”，并以此为标准来区分是否国家工作人员。实际上，这是没有任何意义的。因为认定国家工作人员的实质标准在于是否从事公务，是委托还是委派并不重要，更何况委托、委派的含义在刑法上几乎无法区分。实践中也不乏有人认为“委派”是上级向下级派遣人员，“委托”是平级之间或下级向上级委托办理事项。对此，张明楷教授指出，试图区分“委派”与“委托”，进而区分是否国家工作人员，并不可取，在现行体制下，难以甚至不可能对‘被委派’与‘受委托’作出区分。[12]例如，下面这个案件：
【案例52：马平华挪用公款案】江苏省南通市土地综合开发公司原系全民所有制事业单位，于2003年7月第一次改制，出让40％的国有股权，改制后被告人马平华受控股方南通市众和控股公司的委托，出任国有股的代表，并担任改制后的公司董事长。期间，被告人马平华挪用该公司2000万元。江苏省南通市崇川区人民法院以挪用公款罪判处马平华有期徒刑九年。[13]
此案中，第一次改制后的土综公司的国有股份是委托众和控股公司经营管理的，而马平华由众和公司委托出任国有股代表。那么，马平华到底是“委托人员”还是“委派人员”呢？这显然是无法区分的，既可以说马平华是“委派人员”，也可以说是“委托人员”，这对于其是国家工作人员的身份没有影响。笔者注意到，关于马平华的身份，该判决书在事实部分引用检察机关指控事实时的表述“马平华受众和公司委托出任……”；在叙写经审理查明事实时表述为“众和公司推荐马平华为董事长”；而在判决书结论部分又表述为“马平华身为国有公司委派在国有控股公司从事公务的人员”。可见，判决书也是在“委托”与“委派”、“推荐”间徘徊，其实都是在表达一个意思，那就是马平华具有监管国有资产的职责，是在从事公务，具有国家工作人员身份。
最后，从立法技术上看，刑法第382条第2款之所以作了个看似多余的注意规定，其实是立法技术的体现。因为1979年刑法第155条规定的贪污罪，其中第3款规定“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员犯第一款罪的，依照前两款的规定处罚”，1979年刑法之所以这样规定，是因为刑法总则第83条对国家工作人员概念的界定并没有像新刑法一样还规定了“委派人员”，而是仅仅规定“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员”。修改后的刑法总则第93条除了界定“国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员”外，还用第2款规定了“委派人员”以国家工作人员论。按理说，既然新刑法有了第93条第2款“委派人员”的规定，就已经能包含1979年刑法第155条第3款的规定，但如果立法上不再保留这个条款，那么司法人员可能会误以为“既然新刑法把这一款删除了，说明这类人员不构成贪污罪了”。因此，为了保持立法上的延续性，防止司法人员误解，新刑法就保留了1979年刑法第155条第3款的规定，将其作为新刑法第382条第2款。，所以才出现了这样的注意规定。
总之，“委托人员”与“委派人员”一样，同属于刑法第93条第2款规定的“以国家工作人员论”的准国家工作人员。是否属于国家工作人员不取决于形式上是“被委派”还是“受委托”，而是取决于实质上是否从事公务，即使形式上具有“委托关系”，但如果不从事公务，同样不能成为职务犯罪的主体。例如，国有单位某县粮管所与一个体运输户签订运输委托合同，要其将一批玉米运往粮库，张某多次在运送过程中将一部分玉米盗卖，累计获账款8000余元。[14]此案中，尽管粮管所与张某存在形式上的委托关系，但是张某所从事的是劳务性的运输工作，只是为粮管所提供劳务，并没有经营、管理和监督国有财产的职务，这与该粮管所保洁员所从事的保洁工作没有实质差别。因此，张某不具有国家工作人员身份，也不构成贪污罪，仅构成侵占罪。
[1] 陈立：《经济犯罪理论与实务》，厦门大学出版社2006年版，第289页。
[2] 参见鲜铁可等：《国有公司改制后原委派人员收受贿赂应如何处理》，载《人民检察》2006年第11期（下）；阮方民等：《改制后，国家工作人员的身份是否变了》，载《检察日报》2007年12月2日。
[3] 在新刑法实施的初期，对于国家工作人员的身份认定存在“身份说”与“职能说”之争，目前的通说均采取职能说。
[4] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第908页。
[5] [日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第402－403页。
[6] 案例参见最高人民法院编：《刑事审判参考》第42集，法律出版社2007年版，第379-382页。
[7] 陈正云：《认定国家工作人员职务犯罪若干问题研究》，载《政法论坛》1999年第4期；史小峰：《贪污贿赂犯罪中受委派从事公务人员的认定》，载《人民法院报》2007年4月17日。
[8] 阮方民等：《改制后，国家工作人员的身份是否变了》，载《检察日报》2007年12月2日。
[9] 参见最高人民法院编：《刑事审判参考》第56集（2007年第3集），法律出版社2007年版，第51-54页。
[10] 沈建坤 程亭亭：《国企改制后非“委派”人员是否为国家工作人员》，载《人民法院报》2008年1月4日第6版 。
节选自李勇刑法学专著《结果无价值论的实践性展开》中国民主法制出版社2013年版
文章来源：悄悄法律人