贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。滥用职权罪是指国家机关工作人员故意逾越职权，违反法律决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。一般情况下，贪污罪与滥用职权罪的界限是清晰的，只是在二人或二人以上共同实施的“内外勾结型”贪污时，其与滥用职权罪的区分会产生难题。
一、区分两罪的重要性
贪污罪属于一种严重的经济犯罪，不仅损害了党和国家的形象，阻碍了社会主义法制建设的进程，同时还降低了党政机关的工作效率，造成整个社会的信任危机。
在非国家工作人员与国家工作人员相互勾结实施的贪污犯罪中，定罪应依据主犯行为性质。对于内外勾结侵吞公共财产的应一律以贪污罪共犯论处。首先，共同犯罪人都具有利用国家工作人员职务便利的共同故意，都实施了利用国家工作人员职务便利侵吞公共财产的行为；其次，依据共同犯罪的性质确定罪名，符合刑事立法精神。刑法第三百八十二条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”从此可见立法本意是，共同故意实施贪污犯罪的，不论谁主谁从，都应按贪污罪共犯处理。在内外勾结的共同贪污案件中，国家工作人员和非国家工作人员都是主犯时，则可能根据主犯不同的身份而构成不同的罪名适用不同的刑罚，给司法实践带来混乱，不利于打击贪污犯罪。
由于国家工作人员实施了利用职务便利的行为，单就此而言，国家工作人员也可能成立滥用职权罪或国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。另国家工作人员滥用职权导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的同时，国家工作人员也不排除从中获益而成立贪污罪。所以，实践中当他人虚构事实，骗取公共财物，国家工作人员利用职权帮助或共同实施，国家工作人员和他人究竟是构成贪污罪的共同犯罪，还是单独成立滥用职权罪或国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，这不仅关系到案件的准确定性，也事关行为人刑罚的轻重。比如，甲系某国家机关秘书长，一日和朋友乙聊天，当乙提出最近手头紧，想以编造该国家机关名下某大楼为危房，骗取国家机关低价出售时，甲同意帮忙。后在甲的帮助下，乙以低价与国家机关签订了房屋买卖合同。在办理房屋买卖过户过程中，由于该房屋系国有资产，需经过公开招投标程序才能转让，甲遂私自偷盖单位公章，使得房屋顺利过户，最终导致公共财产损失100余万元。事后乙分给甲20万元，甲分文未受。又如，甲为国家机关工作人员，乙在申请国家养猪补贴款过程中虚构母猪数量，因甲乙系中学同学，甲在审核中发现了乙的虚假行为，不仅未阻止，反而积极帮助其提供其他所需材料，并同意签发补贴款，最终使国家多支付母猪补贴款10万元，并悉归乙非法占有。对于上述类型的案例，司法实践中一种观点认为，都属于典型的内外勾结型贪污，甲和乙构成贪污罪的共犯。但也有反对的观点，认为甲没有非法占有任何公共财物，不应构成贪污罪，甲实施的主要系渎职行为，应成立滥用职权罪。
二、内外勾结型贪污在实践中的类型
刑法第三百八十二条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”2000年《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》也指出：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”虽然刑法肯定了内外勾结型共同贪污，但何种情况下国家工作人员与他人的行为才属于“伙同贪污”或者“共同侵吞、窃取、骗取公共财物”，刑法条文和司法解释并未进一步明确，需要司法机关的具体认定。
笔者认为，司法机关在认定是否构成“伙同贪污”时，除了考察行为人是否存在主观上的意思联络和客观上的共同行为外，公共财物的最终归属也是需要重点考虑的问题。
贪污罪属于职务类经济犯罪，或称职务类贪利性犯罪，换句话说，贪污罪既具有职务犯罪的特点，也具有经济财产犯罪的属性。既然贪污罪具有贪利性的本质属性，那么，公共财物的去向和处理，行为人最终是否占有涉案公共财物以及数额多少，对于认定被告人是否构成共同贪污以及区分各行为人责任轻重，具有十分重要的意义。该问题不能因为是单独犯罪还是共同贪污存在根本性差别。
当国家工作人员与他人内外勾结，目的都在于侵吞、窃取、骗取或非法占有公共财物时，司法机关只有从整体上将该案评价为共同贪污，才能正确把握案件的性质。相反，如果国家工作人员利用职权行为并非为自己非法占有公共财物或者在价值上不能将其行为评价为等同于国家工作人员自己非法占有公共财物的，刑法再将案件定性为国家工作人员贪污，则难以认为符合案件实际。后者的场合，国家工作人员实施犯罪的贪利性特征缺失，行为的违法性主要体现在对国家公权力和自我职责的亵渎，当造成公共财产等重大损失情况下，认定为构成滥用职权罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，更符合案件的性质。所以，实践中当涉案公共财物全部为他人占有，换句话说，国家工作人员没有占有任何公共财物时，全案能否认定为属于内外勾结型贪污，需要十分慎重。
不可否认，作为贪污罪结果的非法占有公共财物，可以是国家工作人员自己占有，也可以是他人占有，还可能是国家工作人员与他人共同非法占有。
三、不能认为非法占有公共财物一定系国家工作人员亲自占有
国家工作人员利用职务便利，将公共财物非法占为己有后又捐助或赠送给慈善机构的，这种行为同样应当认定为属于国家工作人员非法占有了共同财物。但贪污的本质毕竟是利用职务之便的“损公肥私”行为，在公共财物最终完全由他人占有的场合，这种由他人完全占有的事实与国家工作人员行为的关系，是认定案件性质必须要重视的问题。
当公共财物完全由他人占有的场合，司法机关需要进一步考察该情形能否被理解为是国家工作人员自愿处分或转移自己的占有，或者能否在价值上评价为等同于国家工作人员自己占有。比如，国家工作人员虽然没有亲自占有任何公共财物，但其将公共财物给了自己的近亲属、特定关系人或者其指定的第三人，这些情形都应当认定为属于国家工作人员非法占有公共财物。如果他人占有难以在价值上评价为属于国家工作人员自己占有时，则不宜将国家工作人员的行为再评价为属于贪污罪（共犯）。
对于前述案例，国家机关工作人员甲没有占有任何涉案公共财物，两案中甲乙仅系一般朋友或同学关系，甲利用职权更多是为乙谋取私利，乙占有公共财物难以在价值或一般社会观念上认定为与甲占有具有等同性，所以，笔者倾向于该两案不构成内外勾结型贪污，两案中甲的行为更多具有的是渎职为他人谋利。将甲认定为成立滥用职权罪，乙构成诈骗罪，更为妥当。
（作者何荣功，单位：武汉大学法学院）